美國(guó)違憲審查制度的產(chǎn)生基礎(chǔ)

杜儀方

摘要：違憲審查制度是憲法效力的最好保障。從一定意義上說，如果沒有違憲審查，那么憲法只能成為一紙空文，憲法所保障的權(quán)利和自由以及所制壓專制和肆意都將成為空中樓閣。所以，違憲審查不僅是憲政的終結(jié)，更應(yīng)該是憲政的開端。本文旨在梳理美國(guó)產(chǎn)生違憲審查制度的基礎(chǔ)，從而試圖在根源上對(duì)于在我國(guó)建立違憲審查制度提供一些有益的參考。

關(guān)鍵詞：違憲審查產(chǎn)生基礎(chǔ)

注：本文系浙江工業(yè)大學(xué)2011年人文社科校基金“風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域的行政監(jiān)管模式研究——以食品藥品監(jiān)管為例證”的階段性成果。一定保留基金項(xiàng)目。

一、歷史基礎(chǔ)——憲政思想的開端

所謂一切制度都是歷史的產(chǎn)物。任何一項(xiàng)制度的產(chǎn)生和發(fā)展都是根源于特定社會(huì)的特定歷史文化背景和社會(huì)背景之下的，脫離背景而談制度無疑是極為空乏和無意義的。因此，在涉及美國(guó)的違憲審查制度的設(shè)立和運(yùn)行時(shí)，首先要介紹的當(dāng)然是特定時(shí)空下的特定歷史。

美洲東北部的移民者大多是在其母國(guó)——英國(guó)受迫害的新教徒。這些新教徒們由于其宗教信仰不被社會(huì)所接受，飽受英國(guó)政府的專制逼迫。他們?cè)瓉韺儆谏鐣?huì)受壓迫的“弱勢(shì)者”，然而一旦踏上美洲的土地，他們完全能夠成為社會(huì)統(tǒng)治的強(qiáng)勢(shì)者，建立屬于他們的“專制王國(guó)”。但是從上述公約內(nèi)容中我們可以看出，他們并沒有重蹈其他開創(chuàng)者或是征服者的覆轍。相反，建立一個(gè)民主得以實(shí)現(xiàn)，權(quán)利得以保障的非“人治”國(guó)家成為他們的首要追求目標(biāo)。就是說，這一份寫在一張簡(jiǎn)陋的紙上的契約上所承載的，不僅是一群逃難的人的契約，更是一種追求自由與平等的理念。在這份文件里，簽署人立誓創(chuàng)立一個(gè)自治團(tuán)體，這個(gè)團(tuán)體是基于被管理者的同意而成立的，而且將依法而治。

從這以后，“五月花”號(hào)上的人們開始在這片土地上安居樂業(yè)，后來越來越多的歐洲人到達(dá)這里，他們遵循先行者訂立的公約，在這里開始新生活，以后就有了美國(guó)。

《五月花號(hào)公約》中短短幾句內(nèi)容中所輻射出的關(guān)于“依法而治的自治團(tuán)體”的理念構(gòu)成了美國(guó)民主與憲政的基石。在此我無意將此公約與違憲審查制度強(qiáng)硬地聯(lián)系到一起，那樣做實(shí)在過于牽強(qiáng)。但是我想說明的是，在這樣一個(gè)憲政思想擁有悠遠(yuǎn)歷史和深厚土壤的國(guó)家，不久的以后產(chǎn)生出為保障憲政制度運(yùn)作的違憲審查體系，僅僅是時(shí)代發(fā)展的歷史必然。

二、思想基礎(chǔ)——憲法至上的理念

憲法至上是指，憲法是國(guó)家生活和個(gè)人生活中最高的思想或行動(dòng)規(guī)范，一切違背憲法的思想或行動(dòng)將受到社會(huì)和國(guó)家的否定。

憲法至上的理念在美國(guó)根深蒂固，正如美國(guó)憲法學(xué)者愛德華·S·考文教授所言：“美國(guó)憲法的至上性實(shí)際上從某種程度上反映了人們對(duì)憲法的崇拜，這種對(duì)憲法的崇拜同樣奠基在一個(gè)共同的，已經(jīng)確立的基礎(chǔ)之上，即人們深信有一種法高于人間統(tǒng)治者的意志。”這一理念可追溯到古老的自然法觀念。古希臘亞里士多德認(rèn)為：“法治應(yīng)包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定的良好的法律?！痹谶@里，亞氏已有了自然法思想的萌芽，他將法律（即一種區(qū)別于并且高于制定法的法律）定位于良法，法治之治必須是良法之治。及至近代，啟蒙學(xué)者格老秀斯重新發(fā)揚(yáng)并發(fā)展了自然法思想，他以人的理性為基礎(chǔ)，是對(duì)自然法認(rèn)識(shí)的深化，他說：“上帝本身不能使二乘二不等于四......把本質(zhì)是惡的說成是善的?！痹谧匀环ǖ挠绊懼拢绹?guó)《獨(dú)立宣言》中到處可以找得到“憲法至上”，即一種“高級(jí)法”理念的影子。發(fā)展到今天，我們?cè)诳疵绹?guó)總統(tǒng)宣誓就職的誓詞時(shí)，往往在開頭都會(huì)出現(xiàn)“我將忠實(shí)執(zhí)行合眾國(guó)總統(tǒng)職務(wù)”和“竭盡全力，恪守、維護(hù)和捍衛(wèi)合眾國(guó)憲法”等字眼，而這正是美國(guó)人民對(duì)于憲法至上觀念的最好表現(xiàn)。正是美國(guó)人民對(duì)于憲法的心理認(rèn)同和接受，造就了憲法在美國(guó)絕對(duì)權(quán)威的地位。

在憲法至上的觀念的引申下，導(dǎo)致法治社會(huì)公民的兩種不同的生活方式的區(qū)分：法律之治和憲法之治。憲法至上的原則必然要求憲法之治而非法律之治。用法律約束公民行為，社會(huì)就實(shí)現(xiàn)了法治；以憲法控制政府權(quán)力，國(guó)家就實(shí)現(xiàn)了憲政。從一定意義上說，讓法治中的“法”上升到憲法，法治就自然上升到了憲政的高度，即憲政是法治的最高形式。但是與此同時(shí)，憲政不僅僅高于法治，同時(shí)更是對(duì)法治的一種制約。法治的概念是簡(jiǎn)單的。在憲法至上、憲政社會(huì)的環(huán)境下，法治對(duì)于社會(huì)來說都不一定是一種完善的狀態(tài)，因?yàn)椤胺ā蔽幢厥峭晟频摹吘怪贫ǚ傻娜嗣窦捌浯硪彩菚?huì)犯錯(cuò)誤的。憲法的存在就能夠防止那些過分嚴(yán)厲或是錯(cuò)誤的“惡法”對(duì)社會(huì)造成影響。在美國(guó)社會(huì)憲法至上深入人心這一背景下，憲法就是對(duì)于法律是“善法”還是“惡法”的評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律違背或者可能違背憲法的時(shí)候，必然需要一個(gè)有效的機(jī)制對(duì)其加以審查和制約。此時(shí)，違憲審查機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生。通過違憲審查制度，能充分保證在憲法之治這一大前提下，法治之治也能成為良法之治。

三、政治基礎(chǔ)——政治多元主義

自由和平等都是現(xiàn)代民主國(guó)家所追求的目標(biāo)，但是二者有時(shí)可以是相互矛盾的。不同的國(guó)家對(duì)于自由和平等的價(jià)值選擇會(huì)有不同的偏重。在美國(guó)社會(huì)也是如此，對(duì)于自由和平等誰更優(yōu)先的爭(zhēng)論從來沒有停息過。但是相對(duì)而言，美國(guó)的主流更為接受洛克和孟德斯鳩的學(xué)說——以聯(lián)邦黨為例，他們?cè)噲D通過建立聯(lián)邦憲法來限制各州議會(huì)的平等化立法措施。

聯(lián)邦黨人麥迪遜發(fā)展了最早的“政治多元主義”理論，并至今仍統(tǒng)治著美國(guó)的思想界。它不僅構(gòu)成了美國(guó)憲政的思想基礎(chǔ)，并且從中我們也可以看到美國(guó)違憲審查制度存在的必要土壤。

麥迪遜認(rèn)為，組成社會(huì)的基礎(chǔ)是派系。所謂派系，他認(rèn)為是指“一定數(shù)量的公民——不論他們是全體的多數(shù)或是少數(shù)，被一種共同的愛好或利益所推動(dòng)，從而聯(lián)合起來，受其驅(qū)使。”各種派系之間為了各自的利益而進(jìn)行斗爭(zhēng)不可避免，而這種動(dòng)態(tài)的不斷斗爭(zhēng)、適度調(diào)和、相互妥協(xié)就構(gòu)成了社會(huì)政治的多元主義。多元主義政體的本質(zhì)特征是權(quán)力分散，或曰權(quán)力中心的多元化。權(quán)力多元化使得各種政治力量在決策過程中起作用，它們競(jìng)相對(duì)政府機(jī)構(gòu)施加影響，反映各種利益，力圖使政策的制定符合它們的需要。受西方懷疑主義傳統(tǒng)的影響，美國(guó)制憲者并不承認(rèn)在這個(gè)多元主義的社會(huì)中存在一個(gè)更為“優(yōu)越”或者“先進(jìn)”的派系，更不承認(rèn)這個(gè)派系壓制，打擊甚至消滅其他派系的合法性。從某種意義上說，政治多元主義類似于經(jīng)濟(jì)自由主義。如果說自由競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果導(dǎo)致壟斷，而國(guó)家要采取反壟斷法加以規(guī)制；那么相應(yīng)的，當(dāng)多元民主導(dǎo)致最強(qiáng)大的派系的強(qiáng)制時(shí)，那么憲法的任務(wù)就是最大程度防止“多數(shù)人的暴政”。正如張千帆所概括的：憲法就是一部政治領(lǐng)域的反壟斷法。而美國(guó)的違憲審查體制就是在這一保障多元政治的制度上建立的。對(duì)于國(guó)會(huì)通過的立法的合憲性進(jìn)行審查，就是為了使民主體制中社會(huì)多數(shù)的決定不以犧牲少數(shù)人的利益為代價(jià)，保證公共利益和私有權(quán)利免遭多數(shù)派系的危害。

四、存續(xù)基礎(chǔ)——“反多數(shù)主義”在美國(guó)政治體制中的盛行

美國(guó)憲審查制度產(chǎn)生之后，當(dāng)我們?cè)谫潎@其制度設(shè)計(jì)的精妙性，以及給美國(guó)的政治體制帶來的前所未有的制衡狀態(tài)的同時(shí)，我們也無法避免這樣一個(gè)爭(zhēng)議——即違憲審查制度對(duì)于民主體制的干涉和影響。持反對(duì)意見的學(xué)者擔(dān)心，違憲審查制度使得司法機(jī)構(gòu)以正義、理性、智慧為名，去推翻那些已獲得人民代表支持的立法，也就是說，違憲審查制度建立了一種不具代表性的少數(shù)派對(duì)對(duì)于選舉產(chǎn)生的多數(shù)派的控制，即形成了“反多數(shù)主義”。反對(duì)意見構(gòu)成了對(duì)于違憲審查制度繼續(xù)存續(xù)的挑戰(zhàn)。但是這種擔(dān)心很快就被證明是多余的。

違憲審查制度的典型特征就是以少數(shù)人的意志推翻多數(shù)人的決定，它是美國(guó)政治體系中“反多數(shù)主義”的代表，這也正是這一制度備受爭(zhēng)議的重要原因。從這一角度看，違憲審查似乎是與美國(guó)的民主政治制度格格不入的“異?！敝贫?。但是如果不局限于違憲審查，而是將目光放寬，縱觀整個(gè)美國(guó)政體，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這一“異?！?不但不是違憲審查所特有的，而且還是伴隨著民主制度共同產(chǎn)生和發(fā)展的。在美國(guó)的參議院中，懷俄明州、佛蒙特州這些小州和加利福尼亞州、得克薩斯州等大州擁有同樣的投票權(quán)利。此外，如果1／4的少數(shù)參議員反對(duì)，那么他們可以把多數(shù)參議員（提起）的法案和眾議院或許已經(jīng)通過的法案堵塞回去。另一個(gè)例子是，如果要求修改憲法，那么首先要求國(guó)會(huì)兩院2／3的多數(shù)成員就憲法修正案的建議達(dá)成一致，然后再進(jìn)一步要求3／4各州對(duì)此贊成。后一個(gè)要求意味著，作為一個(gè)實(shí)踐性問題，憲法修正案的支持者必須贏得至少75個(gè)州議會(huì)，而反對(duì)者僅僅通過在13個(gè)不同的州議會(huì)擊敗該建議即可獲得勝利。正如達(dá)爾教授在其《民主政治中的決策：聯(lián)邦最高法院是國(guó)家政策制訂者》一書中對(duì)于違憲審查的“反多數(shù)主義”所作的挑戰(zhàn)：“就此而言，法院和其他政治領(lǐng)袖并無差別，國(guó)家政策也正是斗爭(zhēng)，交易和少數(shù)派之間達(dá)成協(xié)議的結(jié)果。”由此我們可以得出結(jié)論，違憲審查制度并非異類，而是美國(guó)式民主的必然需要，是美國(guó)式政治體制的必然結(jié)果。

在1801年發(fā)生的“馬伯里訴麥迪遜”一案中，法官馬歇爾創(chuàng)造性地發(fā)明了違憲審查這一理論有其明顯的政治動(dòng)機(jī)——一個(gè)由聯(lián)邦黨控制的司法機(jī)構(gòu)反對(duì)反聯(lián)邦黨控制的立法與執(zhí)法機(jī)構(gòu)。但是馬歇爾所揭示的司法原則卻使得聯(lián)邦最高法院獲得了極大的權(quán)力，法院這個(gè)非民主機(jī)構(gòu)又重新介入到立法之中，從而使得立法權(quán)、行政權(quán)、執(zhí)法權(quán)這三權(quán)分立的三角形更加穩(wěn)固和相互制衡。從表面上看，“馬伯里訴麥迪遜”這一案件的發(fā)生以及馬歇爾法官所做出的歷史判決顯然具有一定的偶然性。但是究其本源，正如同前文的分析，美國(guó)違憲審查模式的形成和存續(xù)是與其獨(dú)有的美國(guó)憲政文化和歷史社會(huì)背景緊密相關(guān)聯(lián)的。美國(guó)的模式無疑是最古老的，并且一直沿用至今，同時(shí)這一制度對(duì)于美國(guó)的政治民主和社會(huì)發(fā)展起到了巨大的作用。但是古老的制度并不一定是完美的，有用的制度也并非絕對(duì)是普世的。美國(guó)歷史文化等各方面的特殊性與本土性注定了其違憲審查制度不可能完全在域外得以適用，更加不可能不改頭換面就在中國(guó)得以“本土化”。因此，在西方的各項(xiàng)制度對(duì)我國(guó)體制不斷進(jìn)行沖擊影響擴(kuò)張侵略的今天，若在不久的將來當(dāng)我們建立違憲審查體制時(shí)，考慮我國(guó)的具體國(guó)情——建立有中國(guó)特色的具體制度，更應(yīng)該是立法者和學(xué)者應(yīng)該靜心思考的問題。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]愛德華·S·考文.《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》.強(qiáng)世功譯.三聯(lián)書店，1995年版第4頁

[2][古希臘]亞里士多德.《政治學(xué)》.轉(zhuǎn)引自谷春德主編.《西方法律思想史》.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000版第38頁

[3]西方法律思想史編寫組編.《西方法律思想史資料選編》.北京大學(xué)出版社，1983年版第143頁

[4]張千帆.《憲法學(xué)導(dǎo)論》.法律出版社，2001年第1版

[5]張旺.《論美國(guó)政治的權(quán)力分散特征》.國(guó)際關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)，2000.1