論被害人的報怨觀對刑事和解的影響

李 蓉，穆遠征

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

論被害人的報怨觀對刑事和解的影響

李 蓉，穆遠征

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

刑事和解的出現(xiàn)為被害人造就了特殊的“報怨空間”。持有不同報怨觀的被害人在啟動和解以及隨后的協(xié)商過程中會有著不同的行動邏輯，進而會對整個刑事和解的制度實踐產生不同的影響。其中，以怨報怨不利于對精神損害賠償和被害人過錯的協(xié)商，因而不利于和解的達成；以德報怨雖然有利于和解的達成，但是容易引發(fā)刑事案件的私了、不當擴大刑事和解的案件適用范圍等問題；而以直報怨則能夠實現(xiàn)刑事和解中當事人利益的相對平衡，并契合刑法的犯罪預防功能，因而是刑事和解中理想的報怨觀。

刑事和解；被害人；以怨報怨；以德報怨；以直報怨

在傳統(tǒng)刑事司法中，國家壟斷了對加害人的追訴權和定罪處刑權，被害人則被遺忘在刑事訴訟的角落，無論其持有哪種報怨觀，都不足以對案件的程序和實體結果產生實質性影響。在2011年8月30日全國人大常委會公布的《刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱《修正案草案》)中，“當事人和解的公訴案件訴訟程序”已經(jīng)單獨成章，成為新刑事訴訟法“第五編‘特別程序’”。刑事和解的出現(xiàn)，造就出被害人的“報怨空間”——被害人得以直接面對加害人表達自己的訴求，通過與加害人之間的對話與協(xié)商直接獲得利益的實現(xiàn)，在該過程中，被害人的報怨觀不僅在和解過程中得以充分展現(xiàn)，而且因此會對加害人刑事責任的最終認定產生實質影響。因此，本文試圖以被害人的三種報怨觀為線索，探討不同報怨觀在刑事和解中的不同表現(xiàn)以及對刑事和解可能產生的影響。

一、以怨報怨對刑事和解的影響

以怨報怨是侵害發(fā)生后受害者的本能反應。在以血親為紐帶的原始社會結構中，以怨報怨這種私力救濟模式符合以公平、對等為形式的樸素價值觀念，并對維系共同體成員的安全與秩序發(fā)揮著重要作用而為當時的社會道德所接納，血親復仇、同態(tài)復仇即是證明。但是，隨著社會結構的改變和道德觀念的提升，這種報怨觀和救濟模式的弊端顯而易見。以怨報怨觀盡管在對象上具有明確的針對性，但是可以使共同體成員集體失去理性和規(guī)范意識，從而破壞共同體整體秩序，因而是不可取的。在刑事案件中，如果當事人在案發(fā)前就有長久的矛盾糾紛，由于任何一方當事人都與對方保持著“不共戴天”的對立與仇恨狀態(tài)，被害人往往會持有這種報怨觀。而從案件類型上看，對于以名譽、身體等非物質利益為對象的嚴重侵害案件，由于被害人的精神利益受到較大損害，往往在案發(fā)后本能地產生以怨報怨的心理。而持有該報怨觀的被害人，一方面，在案發(fā)后，其產生與加害人進行和解意愿的可能性較??；另一方面，即使在開始了和解后，其仇恨的心理狀態(tài)也會體現(xiàn)到與加害人的和解協(xié)商過程中，不利于和解的最終達成。另外，被害人以怨報怨會在刑事和解中會產生以下兩個重要問題。

(一)以怨報怨與刑事和解中的被害人精神損害賠償

在刑事和解中，被害人的精神利益訴求往往會以物質賠償?shù)男问教岢?，此時對精神損害的確定是刑事和解中的一個復雜問題。因為，在民事侵權案件中，精神損害賠償問題有相關的民事法律規(guī)定，但是在傳統(tǒng)刑事司法中，附帶民事訴訟只解決因犯罪而造成的物質損害，對于因犯罪而造成的精神損害賠償是不予支持的。而刑事和解的出現(xiàn)，構造出了一個有別于民事侵權和附帶民事訴訟的糾紛處理機制，即在當事人之間對民事責任的協(xié)商和國家對被告人刑事責任進行處理之間建立了連接，這就造成了當事人之間特殊的民事責任協(xié)商格局，在該格局中，被害人占據(jù)了主導地位，而被害人主體地位的突出自然使其精神利益不僅“重回”協(xié)商舞臺，而且具有了“放大”甚至“異化”的可能，當被害人持有以怨報怨觀時，被害人的“精神損失”通常會成為獲取物質賠償?shù)闹匾I碼，在產生“漫天要價”的同時引發(fā)“以錢贖刑”的道德質疑。那么，如何看待被害人通過要求高額的懲罰性賠償來實現(xiàn)的“以怨報怨”呢？第一，對于被害人在符合民事法律責任體系范圍的精神損害賠償部分。在當事人層面，由于這一部分精神損害賠償具有民事實體法的依據(jù)，因此在和解過程中可以參照民事實體法的相關規(guī)定進行協(xié)商，對于和解的達成不會產生重大影響。在法律層面，對正常范圍內精神損害賠償?shù)闹С?，正是刑事和解對附帶刑事訴訟救濟無力的彌補。因此，這一部分的“報怨”既是正當合理的，也是可行的；第二，對明顯超出民事責任規(guī)則范圍的懲罰性賠償?shù)牟糠?。應該看到被害人的這一部分高額懲罰性賠償要求不一定會對和解的最終達成產生實質性影響。因為，在和解過程中被害人的“怨”不一定停留在犯罪發(fā)生后的臨界狀態(tài)，加害人或者其親屬在犯罪后立即進行的賠償、道歉以及時間流逝、親友安慰等因素，都會在一定程度上降低甚至扭轉被害人“以怨報怨”的心態(tài)，使其在和解中主動調整賠償數(shù)額。懲罰性賠償能否最終實現(xiàn)，也依賴于加害人的賠償能力，“理性”的被害人也會對加害人的支付能力進行判斷進而做出相應的調整。如果被害人不顧加害人賠償能力堅持要求其承擔無力承擔的高額懲罰性賠償?shù)脑?，和解是無法達成的，而這可能正是以怨報怨觀下被害人精神利益——“怨”的典型表現(xiàn)。

(二)以怨報怨與刑事和解中的被害人過錯

侵害與受害是一個矛盾體，犯罪人與被害人之間存在著互動關系，根據(jù)被害人在犯罪中所起的作用，被害人和加害人的互動關系分為推動模式、可利用模式、沖突模式等模式[1]。對于被害人的過錯，應當體現(xiàn)在對被告人的量刑上，但是“本來酌定情節(jié)也是從輕情節(jié)，在對被告人量刑時也是應當考慮的，但在司法實踐中往往不予考慮”[2]。這種做法在一定程度上源于刑事司法對犯罪損害賠償?shù)奶幚磉壿?，即單純以“犯罪”為線索，對符合犯罪的某一具體行為進行事實認定和責任追究，而對同一“犯罪”中的其他不構成犯罪的行為往往置之不理。對案件中被害人有過錯的，不會對當事人之間的互相致害進行民事責任認定上的那種“算賬”。典型的例子如斗毆案件，當事人均致對方重傷，此時雙方均構成故意傷害罪，司法機關在裁量當事人的罪行時，并不會先把當事人各自對對方造成的傷害進行抵銷，然后根據(jù)剩余傷害的多少來進行責任判斷。但是，案件是一個整體事件，其中往往同時包含著雙方當事人的過錯與致害行為，只是可能僅僅由于“度”的不同而被同一個外在評價體系界定為截然有別的性質。刑事和解的出現(xiàn)，為當事人創(chuàng)造了協(xié)商民事責任的平臺，那么此時民事責任規(guī)則本應有用武之地。如《刑事訴訟法》第200條規(guī)定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。”而根據(jù)《民法通則》第131條的規(guī)定，受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第131條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。但是，由于在刑事和解中，加害人刑事責任的最終處理在很大程度上有賴于被害人在和解中做出的關于同意或要求減免被告人刑事責任的承諾，因此，在和解過程中，被害人占據(jù)著協(xié)商的主動性，此時，如果被害人持有以怨報怨觀的話，往往不會對其自身的過錯和致害予以認可并體現(xiàn)到和加害人的協(xié)商過程中。在某些情況下，比如加害人頑固的爭執(zhí)于被害人這部分的過錯而要求減低損害賠償時，和解可能無法達成。

二、以德報怨對刑事和解的影響

在中國傳統(tǒng)文化中，以德報怨也有著較為濃厚的色彩。相對于以怨報怨，以德報怨不僅飽含著忍讓與寬容的態(tài)度，甚至還包含著感化與犧牲的精神品質，虔誠的宗教徒往往會持這種報怨觀。從案情上看，熟人之間的犯罪以及其他以財產為侵害對象的危害后果較輕的案件，被害人常會念及“舊情”或“大事化小、小事化了”而報以這種“得饒人處且饒人”的態(tài)度。而從案件類型上看，未成年人犯罪中的受害人在案發(fā)后往往會產生“感化、教育和挽救”的想法，希望對未成年人網(wǎng)開一面。毫無疑問，持有該報怨觀的被害人與加害人進行并達成和解的可能性較高。但是，從法律的角度看，以德報怨可能會對刑事和解產生以下問題。

(一)以德報怨與刑事案件的“私了”

與當事人將糾紛交給國家機關處理不同，“私了”意指糾紛雙方不經(jīng)過國家專門機關而通過自行協(xié)商解決糾紛。在現(xiàn)實中，私了的現(xiàn)象并不少見，有學者通過調查發(fā)現(xiàn)，江西省樂平市個別鄉(xiāng)鎮(zhèn)人身損害、盜竊、重婚三類案件私了率達70%[3]，而據(jù)山東創(chuàng)紀律師事務所2003年提供的一項調查,目前我國農村發(fā)生刑事案件后進行私了的占農村犯罪案件的25%以上[4]。對于這種脫離公權力監(jiān)督干預的“私了”，由于其可以給案件當事人雙方都帶來國家司法所無法帶來的利益，在實踐中成為不可避免的現(xiàn)象。但是也正因為缺乏國家的支持而無法獲得合法性基礎，而其對于公民守法意識的引導、法律信仰的確立以及法制的統(tǒng)一性都有著巨大的負面意義。因此有學者指出：“我們不得不對此種‘反法治’的力量表達最為極端的警惕，并施以最大限度的壓制?！盵5]在刑事和解的問題上，被害人如果持有以德報怨觀的話，其不僅在接受和解以及隨后的和解協(xié)商中易于和加害人達成一致意見，而且很容易在案發(fā)后而司法機關尚未發(fā)現(xiàn)或介入時就和加害人進行私了，即訴訟外和解。這種私了在持有報怨以德的被害人看來是無所謂合法與非法之分的，因此其對法治的損害也是明顯的。因而有學者指出，“我們研究刑事和解的目的之一就是促使立法將一部分‘私了’案件合法化,促使其從訴訟外和解轉入訴訟中和解，從而進行法律規(guī)制，使得糾紛當事人的權利得到法律的有效保護”[6]。

(二)以德報怨與刑事和解的案件適用類型

對重罪案件能否進行刑事和解是學界有爭議的一個問題。如有學者從被害人利益保障的角度指出，“在重罪案件中,被害人受到的損害較輕刑案件更為嚴重,亟待通過賠償以彌補其所受到的傷害。但遺憾的是,被害人國家救濟制度的缺失,使得對刑事被害人的保護長期處于真空狀態(tài)”[7]。但是，重罪案件是否可以達成和解和重罪案件能否進行和解不是一個命題。很明顯，從當事人的角度看，在被害人和加害人之間自行進行和解的“條件”中，本身并不包含案件輕重的限制，對于以德報怨的被害人，案件類型這種法律的外在評價根本不會進入其考慮的主觀范圍，即被害人的思想中往往只是消極的寬容或者積極的感化，并不在意案件在司法機關那里是可能判處三年有期徒刑還是無期徒刑。這就引出了一個問題：即被害人能否在重罪案件中以德報怨？顯然，作為一項法律制度，刑事和解必然要體現(xiàn)法律的公共利益價值?；趯Ψ缸锷鐣：π员举|的考慮，目前各地司法機關較為普遍的做法是將適用刑事和解的案件類型限制為輕微刑事案件和未成年人刑事案件?！缎拚覆莅浮返?74條將刑事和解適用的案件類型限定為“涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件和除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件”。因此，對刑事和解適用案件類型的限制，同時也應當成為對以德報怨觀在和解中適用的外在限制，即被害人的以德報怨僅僅是被害人個體的價值訴求和行動選擇，但是這種個體行動邏輯不能超越以立法為載體的社會共同體的集體利益，而這本身也是一種更高層次的“德”。

三、以直報怨對刑事和解的影響

儒家思想既反對以怨報怨，也反對以德報怨，而主張以直報怨。由此可見，在“怨”的面前究竟選擇回報“德”還是“怨”，儒家摒棄了善惡兩極的做法，而是體現(xiàn)出種明辨是非的公正原則和公義理性，即善其善、惡其惡，用不偏不倚、正直無私的態(tài)度去響應惡。那么，相對于以德報怨，以直報怨的被害人與加害人進行和解的可能性要相對偏低。如2011年10月13日佛山發(fā)生“小悅悅”案，在該案引起了“用良知的尖刀解剖丑陋”的社會道德反思后，小悅悅的父親也在10月24日表示“女兒的離開為家庭帶來沉痛打擊，任何經(jīng)濟補償都無法彌補。家人經(jīng)過慎重商量后決定，不對該案提起附帶民事訴訟，希望肇事司機得到應有的法律裁決”[8]。但是，以直報怨觀在一定程度上契合了犯罪預防的價值理念并在個案中對加害人的利益有所兼顧。

(一)以直報怨與刑事和解的犯罪預防功能

以怨報怨是一種個體對個體的報復，由于其報怨手段的性質與強度，往往會對此前的加害人做出有效的懲罰，通過剝奪其再侵害的可能性而實現(xiàn)個案中的特殊預防。但是，這種“報應主義”的懲罰觀除了在個案中呈現(xiàn)出非理性因素外，對于整個社會侵害行為的制止——犯罪的一般預防，不僅沒有起到積極作用，反而會因為引起無休止的報復和仇恨而至整個社會處于無序狀態(tài)；以德報怨所體現(xiàn)出的寬容品質確實容易在個案中對加害人產生感化，進而起到犯罪特殊預防的作用，并且這種富含道德色彩的行動方法往往會成為引導社會風氣的積極素材，通過在社會群體中的傳播與教化進而促進整個社會秩序的安定。但是，持有該報怨觀的受害人能做出以德報怨的舉動往往是基于“自我”的追求或境界，并不一定會“在意”加害人被感化這一結果是否會實際發(fā)生，即使被害人確實“用心良苦”地以德行感化加害人，而加害人自身的精神境界與品德修養(yǎng)也不見得會有所觸動，被害人一味的忍讓與遷就反而可能適得其反。因此，在以德報怨中，特殊預防功能的發(fā)揮也不具有必然性。

與前兩種報怨觀相比，以直報怨觀內含有愛憎分明的公義理性，而該公義理性中除了包含對加害人及其加害行為這一具體表象的態(tài)度外，還蘊含著對“犯罪”這一抽象的社會現(xiàn)象的體認，這樣的體認可能是淺顯直觀的感性認知，也可能是關于社會秩序和公正理念的延伸思考。這和受害人的特殊心理有關，在致害行為發(fā)生后，加害人總是力圖在整個致害行為內部為自己尋找正當性，并指責對方的過錯，法律辯護制度的產生契合了加害人這樣的心理基礎；而受害人在受害之后則容易產生外向的心理訴求，既希望自己的遭遇能夠獲得外部的同情和支持，又會在一定程度上基于“將心比心”的本能，產生對他人的擔憂。求得共同體成員的同情支持和對共同體成員的安危分憂之間的本質連接，使社會整體的安全和秩序得以維系，其中同時內含著對犯罪的一般預防和特殊預防以及對被害人進行國家救助等多方面的價值訴求。盡管持有以直報怨觀的被害人相對于持有以德報怨觀的情況下與加害人達成和解的可能性較低，但是，如果因此而沒有達成和解也未嘗不是一件好事，因為刑事和解只是刑事糾紛的一種解決機制，而且也是事后解決，傳統(tǒng)刑事制裁在犯罪預防尤其是一般預防上的價值，不僅不能被刑事和解所否定，而且也是為刑事和解促進和諧、化解矛盾的價值理念所容納的。因此，對于包括刑事和解在內的各種糾紛解決機制，以直報怨在犯罪預防方面的價值都是最穩(wěn)定和有效的，也是和現(xiàn)代刑罰矯正原則相一致的。

(二)以直報怨與刑事和解中的當事人利益兼顧

有學者指出：“迄今為止，在各種涉及被害人權利保障的改革努力中，還沒有任何一種能比刑事和解制度更有效地維護被害人的訴訟主體地位?！盵9]刑事和解將傳統(tǒng)刑事司法中“國家—被告人”關系構建成了“當事人—國家”關系，將被害人的利益訴求前置于國家對加害人刑事責任的處理，被害人具有了主導和解進程和訴訟實體結局的地位。在此情況下，一方面，被害人地位的本質提升在保障其正當利益之外，還存在著其主動地位被濫用的可能性；另一方面，盡管加害人通過和解可以獲得刑事責任處理上的優(yōu)惠，但是，被告人在正式的司法程序中被賦予的訴訟權利在和解協(xié)商這一非訴訟階段失去了基礎，此時對被告人的利益保障也應引起重視。因此，盡管事實上加害人和被害人在和解中無法達到像普通民事協(xié)商中的平等地位，但是在以協(xié)商為“形式”、以賠償?shù)让袷仑熑螢椤皟热荨钡暮徒庵?，當事人雙方的利益應當有所兼顧。從利益兼顧的角度看，在刑事和解中，如果被害人持有以怨報怨觀的話，會最大化地實現(xiàn)自身利益而盡可能地損害加害人利益，這是以怨報怨的報應主義本質內涵；如果被害人持有以德報怨觀的話，由于其在主觀上并不期待對加害人進行懲戒，因此寧可自身承受損害而不繼續(xù)對加害人的利益造成損害。由此可見，從當事人整體的角度看，以怨報怨或以德報怨都只是一方利益的最大滿足而另一方的利益的最大傷害(當然，在持有以德報怨觀的人看來，他自己可能并不覺得有什么“損害”)，都無法實現(xiàn)個案中當事人的利益平衡。而體現(xiàn)公義理性的以直報怨觀則在當事人利益兼顧方面有以下優(yōu)勢：第一，有利于對精神損害的合理界定。被害人的精神利益損失在以物質賠償?shù)男问教岢鰰r，該項損失往往會借和解的特殊機制“被放大”，而如果被害人持有的是以直報怨觀的話，其會相對率直地對犯罪帶來的“怨”——精神損失進行自我界定，并且以直報怨本身內含的“理性”品質也會讓對該精神損失的界定控制在合理范圍，避免出現(xiàn)“漫天要價”的情況；第二，有利于對被害人過錯的自我認可。以直報怨觀中的“直”包含了是非分明的主張，對于被害人自身有過錯的，以直報怨也要求被害人對自身的過錯進行承認，進而在和解中與加害人的過錯進行抵償，相應地減輕對方的責任；第三，有利于加害人和解方式的多元性。以直報怨中的“直”還有著實誠與公道的因素，當被告人確實經(jīng)濟困難而無法滿足被害人的物質賠償要求時，以直報怨的被害人會根據(jù)其客觀的賠償能力而調整賠償數(shù)額，或者要求賠禮道歉等其他非物質賠償?shù)暮徒庑问?，最大限度地實現(xiàn)刑事和解，保障被害人利益，促進加害人復歸社會，進而促進社會和諧的價值目標。

由此可見，刑事和解的出現(xiàn)是法律和道德關系的一個新的典型領域。刑事和解突出了當事人的私權主體性和交涉性，尤其是強化了被害人個體意志的表達。而對于在啟動和解以及和解協(xié)商中發(fā)揮支配作用的被害人報怨觀，是其自身道德價值觀念的一種自然體現(xiàn)。立法者和司法者可以對刑事和解的制度設計以及運行進行精心構建和完善，但是對于當事人的價值觀卻無法進行直接的控制和調整。在實踐中，刑事和解制度功能的發(fā)揮必須與個案中當事人尤其是被害人的價值訴求相結合才能最終實現(xiàn)。盡管從道德與法治的契合角度看，筆者對以直報怨觀持肯定態(tài)度，但是，這畢竟是對客觀存在的三種被害人抱怨觀的一種“局外人”的評判。對于刑事和解的立法者，必須對這三種報怨觀的客觀存在及其對刑事和解的制度運行可能產生的效果抱以理性的認知，即刑事和解的達成與功能發(fā)揮在客觀上對應著當事人尤其是被害人的特定道德價值觀念，可以說，這是刑事和解客觀有限性的一種表現(xiàn)。而在司法機關主導和解的模式下，司法人員更需要在介入案件后即迅速準確地把握個案中被害人的報怨觀以及在該報怨觀下和解協(xié)商的達成概率與和解預期功能的發(fā)揮，進而在辦案過程中積極地引導當事人，尤其是被害人在和解中的訴求得以正當合法的表達，最大限度地實現(xiàn)刑事和解的價值。

[1]漢斯·約阿希姆·施耐德.國際范圍內的被害人[M].許章潤，等，譯.北京:中國人民公安大學出版社,1992:88.

[2]陳興良.被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量研究——從被害與加害的關系切入[J].當代法學,2004(2).

[3]張容,徐衛(wèi)華.不能忽視農村犯罪私了現(xiàn)象[N].法制日報,2001-03-29.

[4]宋振遠.犯罪私了現(xiàn)象為何愈演愈烈[J].半月談,2003-09-05.

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[6]陳光中,葛琳.刑事和解初探[J].中國法學,2006(5).

[7]王鵬祥.重罪案件適用刑事和解制度探析[J].河南師范大學學報,2011(5).

[8]劉藝明.小悅悅家屬放棄索賠 盼司機得到應有裁決[N].廣州日報,2011-10-25.

[9]陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起[J].中國法學,2006(5).

[責任編輯孫景峰]

ThePartPlayedbytheParties’ViewofComplainingintheCriminalSettlement

LI Rong，et al

(Xiangtan University,Xiangtan 411105,China)

The emergence of the criminal settlement provide a special space for the victims’ complaining.The victims who hold different views of complaining have different logic of action in initiating the negotiation and the consulting subsequent, and have different effects with the criminal settlement.The view of repaying injury with injury go against the negotiation in compensation for emotional damages and the fault of the injured himself,henceforce it go against the reach of the settlement;Although in favor of the reach of the settlement,The view of repaying injury with kindness tends to induce private settlement and improperly enlarge the scope of application of the kindness of the case in the criminal settlement;While the view of repaying injury with justice can realize the relative balance of the party,and conform to the prophylactic function of the penal law,as a result it is the ideal view of complaining.

criminal settlement；victims；repaying injury with injury；repaying injury with kindness；repaying injury with justice

DF73

A

1000-2359(2012)02-0079-05

李蓉(1968—)，女，湖南邵陽人，湘潭大學法學院教授，博士生導師，主要從事刑事訴訟法學研究；穆遠征(1983—)，男，河南焦作人，湘潭大學法學院博士研究生，主要從事刑事訴訟法學研究。

湖南省哲學社會科學重點研究基地湘潭大學訴訟法學研究中心開放課題(10FX06006)，湖南省研究生科研創(chuàng)新項目(CX2010B239)

2011-10-18