法治：從形式主義到現(xiàn)實(shí)主義
——重讀戴西的法治理論

于慶生

（河南師范大學(xué) 法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng)453007）

法治：從形式主義到現(xiàn)實(shí)主義
——重讀戴西的法治理論

于慶生

（河南師范大學(xué) 法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng)453007）

1885年，英國(guó)法學(xué)家戴西在他出版的《憲法研究導(dǎo)論》中，第一次明確界定了“法治”的含義，強(qiáng)調(diào)法治為法律至上、司法獨(dú)立和司法救濟(jì)，以及人人平等守法，并主張貶抑日益擴(kuò)張的行政權(quán)。權(quán)利來(lái)自司法救濟(jì)，憲法不過是這種保護(hù)之“堡壘”的觀念，是戴西法治概念的核心。通過研讀戴西，我們可以獲得一個(gè)“法治”之法律現(xiàn)實(shí)主義的概念，它有可能克服迄今作為這一概念之特征的形式主義困境和關(guān)于其有效性的疑慮。

戴西；法治思想；議會(huì)主權(quán)；法治國(guó)

17世紀(jì)末，在光榮革命獲得勝利之后，英國(guó)人普遍相信，“法治”已然確立，個(gè)人自由因此得到了保障。正如愛德華·柯克爵士（Sir Edward Coke）所言，“法律是一個(gè)人可能獲得的最可靠的庇護(hù)所，是保護(hù)最弱者的堅(jiān)不可摧的堡壘”［1］。然而反常的是，在19世紀(jì)末以前，并沒有法學(xué)家曾試圖給“法治”下一個(gè)確切的定義，沒有人追問過“法治”在英國(guó)憲政體制中的地位和作用，更沒有人探討過英國(guó)的“法治（rule of law）”與歐陸“法治國(guó)（Rechtsstaat）”及其他類似概念之間的區(qū)別。戴西（Albert Venn Dicey）在他第一次出版于1885年的《憲法研究導(dǎo)論》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）一書中探討了這些問題。在這本著作中，他描述了英國(guó)憲法制度的運(yùn)作過程，并將法治確定為它的主要核心。戴西的著作因其思路清晰而聞名，它是第一次以嚴(yán)格的法律方法來(lái)研究英國(guó)公法，而直到那時(shí)，該領(lǐng)域一直是以歷史研究為主導(dǎo)的。直到今天，它仍然是英國(guó)憲法研究的奠基之作，“人們還普遍將法治與戴西對(duì)法治的闡釋當(dāng)做一回事”［2］。

一、戴西論法治的內(nèi)涵

戴西將法治或者法律的至上性作為英國(guó)憲法制度的一項(xiàng)主要特征，他認(rèn)為，法治包含三個(gè)明顯區(qū)別但又相互聯(lián)系的主旨。

第一，法治意味著嚴(yán)格合法性的至高無(wú)上，政府作出的侵犯?jìng)€(gè)人領(lǐng)域或私人財(cái)產(chǎn)的行為必須得到法律的規(guī)制。詳言之，普通法律的絕對(duì)權(quán)威居于社會(huì)主導(dǎo)地位，反對(duì)專斷權(quán)力的影響并且摒除專制、特權(quán)甚至政府方面廣泛的自由裁量權(quán)的存在；除非明顯違反了普通法律的明文規(guī)定，并經(jīng)由普通法院通過合法程序裁判，任何人都不受懲處，其身體或財(cái)產(chǎn)不受非法損害。這是一種典型的自由主義的闡釋。

第二，法治強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等，所有人都平等隸屬于同一司法體系。正如戴西所言，“當(dāng)我們將‘法治’作為我國(guó)的一個(gè)特征談?wù)摃r(shí)，我們的意思……不僅是指任何人都不能凌駕于法律之上，而且是指（這是個(gè)不同的問題）在這里，不論其地位與身份，每個(gè)人都受到王國(guó)普通法律的約束，都要服從普通 法院的司法”［3］114。法治原則不僅要求法律面前人人平等，還要求每個(gè)人都服從由同樣的法院施行的同樣的法律。在此，戴西將法律地位平等性的自由主義學(xué)說劃分成了兩項(xiàng)原則：他既堅(jiān)持法律具有普遍性的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，又補(bǔ)充說，司法也應(yīng)該如此。第二項(xiàng)原則使得英國(guó)的憲法制度與歐洲大陸的憲法制度背道而馳，而后者通常只承認(rèn)法官的權(quán)限是由法律所確立的。戴西對(duì)司法平等性的強(qiáng)調(diào)是他的法治概念的核心，也是他抨擊行政法的工具。他指出，如果司法平等性原則與合法性原則相結(jié)合的話，官員對(duì)于自由裁量權(quán)的不適當(dāng)運(yùn)用肯定是要被排除的。單單合法性原則并不足以保證普通法律的絕對(duì)至上性，或者排除專斷權(quán)力、特權(quán)的行使。唯一的保障是由所有階層平等地服從于由普通法院施行的國(guó)家普通法律提供的。司法平等性原則既不豁免公職人員受特別法調(diào)整的行為，也不排除特別法庭因這些特殊規(guī)定的違反，而審理那些官員。

第三，法治意味著憲法并不是個(gè)人權(quán)利的淵源，而是由法院規(guī)定與執(zhí)行個(gè)人權(quán)利后產(chǎn)生的效果。戴西認(rèn)為，這并不是一個(gè)規(guī)范的原則，而是一項(xiàng)歷史事實(shí)，它表現(xiàn)為英國(guó)普通法傳統(tǒng)的一項(xiàng)具體成果，并因此成為與歐陸憲法有著重大區(qū)別的“英國(guó)憲法”的特征之一。他聲稱，英國(guó)憲法“是在這樣的基礎(chǔ)上通過法治傳播開來(lái)的，即憲法一般原則（例如人身自由權(quán)，或者公開集會(huì)權(quán)）的成立緣起于司法判決結(jié)果確定了私人的權(quán)利，特別是在訴至法院的案件中；而在許多外國(guó)憲法中，賦予個(gè)人權(quán)利的保護(hù)（至少表面上）是，或者似乎是源自憲法的一般原則的”［3］115。通過強(qiáng)調(diào)英國(guó)憲法是普通法律的運(yùn)行結(jié)果，戴西的目的是要表明，英國(guó)憲法對(duì)于個(gè)人權(quán)利的保障與歐陸的一樣有效；這些權(quán)利起源上的差異只是形式上的，而與保障是否有效無(wú)關(guān)；真正的問題并不是英國(guó)成文憲法的缺位導(dǎo)致了維護(hù)個(gè)人權(quán)利的困難，而是那些同樣的權(quán)利受到了成文憲法不適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。在戴西看來(lái)，歐洲大陸國(guó)家的憲法都專門對(duì)個(gè)人權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，卻很少注意到為那些權(quán)利提供保護(hù)的需要，以至于很多時(shí)候憲法權(quán)利不過成了完全空洞的宣言，而英國(guó)的不成文憲法并不宣告任何的原則，或者界定任何的權(quán)利，而是“為了實(shí)踐的目的，用成百個(gè)憲法條文來(lái)保障個(gè)人的自由”，這突出體現(xiàn)了ubi jus ibi remedium（有權(quán)利便有救濟(jì)）這一拉丁法諺的實(shí)踐妥帖性。

從上述三層含義來(lái)看，戴西強(qiáng)調(diào)的法治，在形式上不外乎是：法律至上，司法獨(dú)立和司法救濟(jì)，以及人人平等守法。他的法治，是針對(duì)政治權(quán)力而言的，彰顯了議會(huì)主權(quán)和司法獨(dú)立而貶抑了日益擴(kuò)張的行政權(quán)。他的政治法律哲學(xué)理念，基本上是洛克式的，所不同的只是他以一個(gè)19世紀(jì)力主自由放任或個(gè)人主義原則的輝格黨人的姿態(tài)重述17、18世紀(jì)的自由主義。其研究的知識(shí)進(jìn)路仍舊是自啟蒙時(shí)期起為法學(xué)研究奠定基礎(chǔ)的、源于古希臘的知識(shí)論思想傳統(tǒng)。其研究的方法是19世紀(jì)下半葉興起的實(shí)證主義分析方法，特別是奧斯丁的分析法學(xué)［4］。

二、戴西論法治與議會(huì)主權(quán)

在戴西的憲法理論中，與法治原則相并置的是議會(huì)主權(quán)原則。戴西強(qiáng)調(diào)，議會(huì)主權(quán)是英國(guó)政治制度的主要特征，并且這是從法律的角度而不是從政治的角度而言［5］。對(duì)于現(xiàn)代法學(xué)理論而言，這兩項(xiàng)原則之間是否兼容是個(gè)最具有爭(zhēng)議性的問題。例如，沃克（Geoffrey De Q.Walker）在提到“戴西的議會(huì)主權(quán)這個(gè)含糊的教條”時(shí)，指責(zé)《憲法研究導(dǎo)論》“就像巨大而又丑陋的維多利亞時(shí)代的紀(jì)念碑，它聳立于法律與憲政的景觀當(dāng)中，并對(duì)法律認(rèn)知發(fā)揮著催眠的作用”［6］。

但在戴西看來(lái)，法治和議會(huì)主權(quán)是推動(dòng)英國(guó)憲法發(fā)展的兩項(xiàng)原則，兩者之間并不存在抵牾，相反，法治不僅是與議會(huì)主權(quán)完全兼容的，而且兩者之間有著不可分割的聯(lián)系。法律的至上性與議會(huì)的主權(quán)“密切地”聯(lián)系在一起，彼此強(qiáng)化，共同體現(xiàn)著英國(guó)憲法提供給個(gè)人權(quán)利的安全保障。他指出，相對(duì)于任何其他主權(quán)權(quán)力的形式，議會(huì)主權(quán)有利于法律的至上性，而嚴(yán)格合法性的統(tǒng)治地位要求運(yùn)用并因而增強(qiáng)了議會(huì)主權(quán)的權(quán)威性。

戴西的論證來(lái)自?shī)W斯丁的一項(xiàng)理論預(yù)設(shè)，即根據(jù)定義，一個(gè)國(guó)家必須有一個(gè)主權(quán)機(jī)關(guān)：那是一個(gè)其權(quán)力是初始的，而不是從任何規(guī)范中推導(dǎo)出來(lái)的，因而不受任何預(yù)先定義限制的機(jī)關(guān)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，法治僅僅是一項(xiàng)合法性的原則：只有一般的行政和管理機(jī)關(guān)遵守法律，它們的行為才是合法的。不過，戴西聲言，代表著英國(guó)憲政基本特征的議會(huì)主權(quán)與法治之間的關(guān)系并不是必然的。雖然在英國(guó)已經(jīng)發(fā)展起來(lái)的議會(huì)主權(quán)確實(shí)促進(jìn)了法治的至上性，但是，這在所有有著議會(huì)政體的國(guó)家中卻不見得是事實(shí)。在此，戴西為了幫助我們理解他的法治概念的基礎(chǔ)，為我們提供了一個(gè)歷史的導(dǎo)向。英國(guó)的議會(huì)、政府與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系在沖突中獲得了發(fā)展，法院與議會(huì)聯(lián)合起來(lái)對(duì)抗君權(quán)。這一沖突在17世紀(jì)達(dá)到了頂峰，并以議會(huì)與法院聯(lián)盟的勝利而告終，自18世紀(jì)以降，一只“自由的手”便在擬定著憲政的秩序。戴西強(qiáng)調(diào)，這些事件表明，議會(huì)已經(jīng)顯現(xiàn)出保護(hù)司法獨(dú)立性的傾向，而君主制則努力保護(hù)政府官員對(duì)其權(quán)力的行使。歷史的演變產(chǎn)生了這樣一種情況，即議會(huì)是主權(quán)者，但它必須在行使其主權(quán)時(shí)與其盟友——法院——相一致。由這種特殊關(guān)系及其歷史根源所產(chǎn)生的司法實(shí)踐，為《憲法研究導(dǎo)論》中提出的法治概念增添了可信性。

為了理解戴西的推理，退回去重新審視他在法治與合法性原則之間作出的比較是有所助益的：這肯定是戴西理論中最含糊不清和富有爭(zhēng)議的部分。戴西似乎認(rèn)為，法治并不能保障任何的基本權(quán)利，它僅限于使個(gè)人免受政府強(qiáng)權(quán)的侵害。通過對(duì)比17世紀(jì)英國(guó)與歐洲大陸的情況，他承認(rèn)，許多外國(guó)政府也并不是特別暴虐的，雖然沒有哪個(gè)國(guó)家的公民能夠完全免于強(qiáng)權(quán)的侵害。也就是說，戴西承認(rèn)，英國(guó)的獨(dú)特情況并非來(lái)自其固有的美德，而是來(lái)自其政府體制的合法性［3］111。因此，法治并不直接確定可歸屬于公民的權(quán)利，而是局限于保證國(guó)家當(dāng)局行為的可預(yù)測(cè)性，即法律的確定性。法治所保障的自由似乎是一種剩余的自由，即做法律所不禁止的事的自由。在一個(gè)權(quán)利宣言缺位，僅僅依賴法治的制度中，是不可能存在法律必須尊重的核心性基本權(quán)利的。因此，法治并不涉及一個(gè)基本的和受保護(hù)的權(quán)利的清單，而是被與純粹的合法性原則視為一體。顯然，憲法規(guī)定的基本權(quán)利可能被議會(huì)大筆一揮便予以廢除，而僅僅作為合法性原則的法治雖然可以保護(hù)公民對(duì)抗任意的行政行為，但不能對(duì)他們的自由提供完全的保障，因?yàn)樽h會(huì)保留著通過極端限制性的法律的權(quán)力，只要它愿意。事實(shí)上，這一原則只意味著，對(duì)生命、自由和財(cái)產(chǎn)的干涉，必須得到法律的授權(quán)。

應(yīng)予強(qiáng)調(diào)的是，在戴西闡述的法治原則中，立法者消失，只剩下立法文本的觀念，是不可或缺的前提：它是使得法院能夠施行其自主規(guī)范活動(dòng)的先決條件。事實(shí)上，它創(chuàng)立了一個(gè)框架，其中，司法活動(dòng)并不遵循立法者的成果，而有其獨(dú)立的追求。法院不應(yīng)該執(zhí)行立法者的意志，而是必須將其與包含在普通法中的憲法傳統(tǒng)融合在一起。在防止法官將法律視為立法者意志的解釋規(guī)則背后，存在的是這樣一種理解，即解釋法律的法官不僅受到法院獨(dú)特情感的影響，而且受到普通法精神的激勵(lì)。正是法院的這種受到它們對(duì)法律文本之忠誠(chéng)保護(hù)的雙重態(tài)度，表現(xiàn)出了戴西的法治概念的長(zhǎng)處。同樣的態(tài)度中和了內(nèi)在于議會(huì)主權(quán)原則中的唯意志論，并鞏固了對(duì)于權(quán)利與自由的保護(hù)。法官應(yīng)當(dāng)按照“普通法的規(guī)范和精神”解釋法律的理論，可以追溯到馬修·黑爾爵士（Sir Mathew Hale）：議會(huì)擁有憲法權(quán)力批準(zhǔn)一項(xiàng)全新的、通常不被普通法所承認(rèn)的法令，但是，批準(zhǔn)本身并不等于它被認(rèn)可為“法律”；只有當(dāng)法院將它納入到普通法，取代了原有的規(guī)則時(shí)，它才變成了“法律”。在一定意義上，議會(huì)主權(quán)并不意味著“制定”（produce）法律，毋寧說是“提出”（propose）法律，這些提議可能會(huì)立即產(chǎn)生法律效力，但此效力或許是短暫的。因此，議會(huì)雖然行使立法主權(quán)，但法官仍然是法律的主人，他們是在以普通法為基礎(chǔ)確立規(guī)則。

在闡釋他的法治理論時(shí)，戴西回溯到了黑爾那里；但是，在確定被黑爾視為英國(guó)法之基石的普通法的原則、標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值時(shí)，他卻訴諸自由主義的哲學(xué)。因而，戴西改變了普通法合法化的基礎(chǔ)。普通法已經(jīng)被承認(rèn)為一種背景，其中，新法的成立不只是因?yàn)樗憩F(xiàn)為國(guó)法，而且還因?yàn)樗Ｕ狭吮蛔杂芍髁x傳統(tǒng)視為基石的權(quán)利；此外，它優(yōu)于任何其他的法律安排。這是隱含的框架，潛藏在戴西關(guān)于英國(guó)與歐洲大陸自由憲政之間的比較背后。通過表明權(quán)利通常被規(guī)定在為普通法所承認(rèn)的憲法當(dāng)中，通過堅(jiān)持它所提供的保護(hù)的優(yōu)勢(shì)地位，戴西將若干世紀(jì)以來(lái)英國(guó)的法律傳統(tǒng)歸結(jié)為自由主義的傳統(tǒng)。普通法法學(xué)家雖然或許并沒有意識(shí)到這一點(diǎn)，但他們創(chuàng)造了比以往任何時(shí)候都更令人印象深刻的自由主義法律大廈?！稇椃ㄑ芯繉?dǎo)論》在英國(guó)憲法領(lǐng)域的成功，以及其法律理論和政治理論的重要性，便源自這一將普通法和自由主義傳統(tǒng)相融合的努力。這一運(yùn)作在19世紀(jì)末導(dǎo)致了普通法神話的復(fù)興，并且不論從法律實(shí)證主義還是從社會(huì)學(xué)的角度看，它都為自由主義價(jià)值觀奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

三、戴西的法治概念與歐洲大陸的法治國(guó)理論

為了更好地理解戴西的法治概念，嘗試在其與歐洲大陸的法治國(guó)理論之間進(jìn)行比較性評(píng)價(jià)可能是有所幫助的。

法治國(guó)理論的基本要素是對(duì)存在于國(guó)家主權(quán)、根本法與自由之間的良性循環(huán)的確信，是作為獲得了其基礎(chǔ)的人民主權(quán)原則而傳播的信念。這種良性循環(huán)以某些理論為核心：洛克的通過法律加之于個(gè)人自由之上的限制是自由受到限制的主體之理性自我所追求的限制的觀念，或者盧梭的公意觀念——根據(jù)這種觀念，集體當(dāng)然絕不會(huì)追求限制其任何成員的自由。這種“民主的”意識(shí)形態(tài)與孟德斯鳩的法官是“法律之喉舌”、司法權(quán)力“價(jià)值無(wú)涉”的貴族化觀念相結(jié)合。矛盾的是，這兩種意識(shí)形態(tài)都獲得了其有效性，并為一種憲政組織的理想類型注入了活力，而這種理想類型可以被界定為盧梭與孟德斯鳩觀念的結(jié)合。這種模式以議會(huì)的作用為核心，并將作為立法機(jī)關(guān)的意志（因而最終是人民的意志）之忠實(shí)執(zhí)行者來(lái)適用法律的角色分配給了法官。司法權(quán)基本上是一種確保議會(huì)意志得以實(shí)現(xiàn)的工具而已。

盧梭－孟德斯鳩模式在法國(guó)大革命中獲得了效力，它于19世紀(jì)蔓延到了整個(gè)歐洲，并維持其支配力長(zhǎng)達(dá)200多年。盡管它取得了如此的成功，但社會(huì)契約理論的逐步破滅導(dǎo)致了關(guān)于這一憲政理論之基礎(chǔ)的不確定性的增加：自18世紀(jì)末以來(lái)，立法機(jī)關(guān)天生地保障個(gè)人自由的觀念便不斷受到質(zhì)疑。這一認(rèn)識(shí)越來(lái)越清楚，即最能保障自由的秩序恰恰依賴于也最能否棄它的主權(quán)權(quán)力。

19世紀(jì)中葉，伴隨著勞倫茨·馮·施泰因（Lorenz von Stein）與奧托·貝爾（Otto B?hr）對(duì)國(guó)家利維坦化的努力控制，德國(guó)的法律理論將孟德斯鳩的分權(quán)理論轉(zhuǎn)化成了國(guó)家不同職能（行政、司法與立法）的具體規(guī)定。結(jié)果，行政國(guó)家受到了立法國(guó)家和作為法官的國(guó)家判決的控制。從19世紀(jì)下半葉開始，法治國(guó)開始成為這樣一種國(guó)家，即合法性原則不僅在18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)所堅(jiān)持的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”（nullum crimen sine lege）和“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”（nulla poena sine lege）中得到了承認(rèn)，而且在行政事務(wù)中也得到了承認(rèn)。然而，即使是德國(guó)的法學(xué)流派也質(zhì)疑了國(guó)家作為立法者的作用，即為了其統(tǒng)治，它只有依賴法律外的因素，如公眾輿論、公民意識(shí)和國(guó)家歷史來(lái)控制。即使是最精致的法治國(guó)家理論也不得不求助于魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolf von Jhering）的國(guó)家自我限制的理論，或者格奧爾格·耶利內(nèi)克（Georg Jellinek）所提出的主觀公權(quán)的理論。

在20世紀(jì)初漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）之前，立法權(quán)力與法律之間的棘手關(guān)系一直沒有得到令人滿意的解決。這個(gè)奧地利法學(xué)家一方面確定了國(guó)家的法律秩序，消除了其任何的唯意志論色彩。另一方面，他又強(qiáng)調(diào)了法律秩序的層級(jí)理論，并通過將憲法和法規(guī)之間的關(guān)系與任何兩項(xiàng)不同法規(guī)的規(guī)則之間的關(guān)系進(jìn)行對(duì)比，將前者化約為需要從法律角度進(jìn)行評(píng)價(jià)的一種規(guī)范。在這一框架中，議會(huì)已不再是一個(gè)主權(quán)機(jī)關(guān)，而是成了一個(gè)根據(jù)明確的憲法規(guī)范——它界定了議會(huì)需要遵守的權(quán)限和程序——活動(dòng)的機(jī)關(guān)。對(duì)這些規(guī)則的嚴(yán)格遵守，使得法律的形式與實(shí)質(zhì)正確性便能夠受到法院的控制。通過在憲法與法律之間建立這種層級(jí)關(guān)系，凱爾森的層級(jí)理論（Stufenbautheorie）廢除了19世紀(jì)的議會(huì)主權(quán)教條，并通過使其服從于法律限制，將立法權(quán)力置于司法控制之下。這為歐洲公法與北美憲法傳統(tǒng)之間建立更為密切的聯(lián)系鋪平了道路。

戴西用其法治理論想要解決的難題，與長(zhǎng)期困擾歐洲理論家的并無(wú)不同，這個(gè)問題便是：如何協(xié)調(diào)公民自由之保護(hù)與國(guó)家，特別是立法機(jī)關(guān)的主權(quán)之間的關(guān)系。戴西和大陸法學(xué)家都試圖聚合起兩種力量，這兩種力量占據(jù)了過去四個(gè)多世紀(jì)法律理論爭(zhēng)辯的舞臺(tái)：一方面是唯意志論，其最高表現(xiàn)是現(xiàn)代國(guó)家的絕對(duì)概念；另一方面是普遍的、形式的、理性主義的法律概念，亦即自由的個(gè)人權(quán)利。

戴西的解決方案與歐洲大陸的理論有著很大的不同，因?yàn)樗姆ㄖ卫砟顏?lái)自普通法的法律傳統(tǒng)。他的解決方案削弱了歐洲大陸人認(rèn)為對(duì)法治至關(guān)重要的觀念。由于追隨奧斯丁，戴西拒絕了英國(guó)憲法是建立在孟德斯鳩所堅(jiān)持的分權(quán)原則之上，以及議會(huì)受到憲法支配的理念。戴西認(rèn)為，法治是以合法性原則為基礎(chǔ)的，因此，與德國(guó)法治國(guó)理念類似，它主要是為了限制行政的自由裁量權(quán)。但是，他還指出，作為一項(xiàng)合法性原則，法治保障了英國(guó)人的基本權(quán)利。矛盾的是，他提出，對(duì)于這些權(quán)利的保障是議會(huì)主權(quán)的必然結(jié)論。

通過戴西賦予司法權(quán)的不同職能，這一矛盾獲得了解決。正是這一因素將戴西的理論與大陸的那些理論區(qū)分了開來(lái)：他斷然拒絕了盧梭－孟德斯鳩模式。孟德斯鳩司法權(quán)獨(dú)立的概念與戴西假定為起點(diǎn)的普通法傳統(tǒng)是大為不同的。盧梭－孟德斯鳩范式賦予了法院——僅僅是有機(jī)的，雖然被認(rèn)為對(duì)立法者意志之中立適用是不可或缺的——獨(dú)立性，但是，戴西卻賦予它們一種獨(dú)立的規(guī)定性權(quán)力。從這個(gè)角度看，正如戴西在其《十九世紀(jì)英國(guó)法律和輿論的關(guān)系》一書中所言：“一項(xiàng)規(guī)則的解釋——尤其是在規(guī)則被作為先例來(lái)遵守的場(chǎng)合——很容易逐漸變成規(guī)則的延伸或制定，或者影響到規(guī)則的延伸或制定，或者影響到立法，兩者之間的分界線往往是不能明確劃定的”［7］。

盧梭－孟德斯鳩模式削弱了普通法法院所發(fā)揮的維護(hù)個(gè)人權(quán)利的傳統(tǒng)作用，它將法院的作用視為對(duì)政治權(quán)力的僭越，因?yàn)閭€(gè)人權(quán)利被界定為對(duì)于多數(shù)人權(quán)力的限制，被界定為對(duì)于將其（可能是專橫的）意志轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻慕y(tǒng)治者的限制。戴西的法治概念明確反對(duì)“留聲機(jī)式的”司法權(quán)力觀念，明確反對(duì)法官只是重復(fù)著立法者意志的觀念。他不僅賦予法院一種形式上獨(dú)立的權(quán)力，而且賦予法院一種旨在保護(hù)公民權(quán)利的規(guī)范性的獨(dú)立權(quán)力。戴西的法治因此成為了一種“法官造法”的原則。議會(huì)立法被看做是民主進(jìn)程的一部分，其合法性有賴于對(duì)某些基本權(quán)利，即歷史上“英國(guó)人的權(quán)利”的尊重；法官尊重通過法律表達(dá)出來(lái)的民意，因?yàn)樗摹耙?guī)范性意識(shí)形態(tài)”（normative ideology）體現(xiàn)了民主的價(jià)值（或者更簡(jiǎn)單地說，議會(huì)主權(quán)的原則）。但是，法令的合法性僅僅是表面的合法性：議會(huì)的民主性質(zhì)不應(yīng)當(dāng)自動(dòng)地說服法官去適用經(jīng)它認(rèn)可的法律，而不問其內(nèi)容如何。法治要求，侵害了重要公民權(quán)利的形式上有效的法律，應(yīng)該由法院按照自由和獨(dú)立的價(jià)值來(lái)解釋，按照戴西的觀點(diǎn)，這些價(jià)值是受到普通法保障的傳統(tǒng)價(jià)值。

可以說，傳統(tǒng)的英國(guó)憲法產(chǎn)生了一種與肇始于法國(guó)大革命的憲法不同的模式，而后者是以這樣一種觀念為基礎(chǔ)的，即憲法認(rèn)可分權(quán)，并且通過分權(quán)來(lái)保障基本權(quán)利。而權(quán)利來(lái)自司法保護(hù)（即戴西反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利，提供救濟(jì)便是賦予權(quán)利”），憲法不過是這種保護(hù)之“堡壘”的觀念，是戴西法治概念的核心。這個(gè)“堡壘”至少在原則上獨(dú)立于權(quán)力分立（即使在歷史上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法院的獨(dú)立性），它是建立在使得法律幾乎免于立法唯意志論之濫用的深厚法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上的。

一旦被置于普通法傳統(tǒng)當(dāng)中，戴西的法治理論便開啟了一個(gè)重要的理論場(chǎng)域；今天，在這個(gè)場(chǎng)域中，很有可能對(duì)法治這個(gè)極為一般性的概念進(jìn)行重新評(píng)價(jià)。大陸的法治國(guó)經(jīng)驗(yàn)似乎是一次讓權(quán)力受法律控制的雄心勃勃的嘗試，凱爾森無(wú)疑代表了這一過程的頂峰，因?yàn)樗麨閷⒘⒎?quán)力置于司法控制之下的憲政工程開辟了道路。通過將重點(diǎn)放在實(shí)質(zhì)的而不是形式的方面，法治國(guó)的發(fā)展可以被解釋為，一種將主權(quán)權(quán)力的領(lǐng)域與消解這種權(quán)力的個(gè)人自由的法律領(lǐng)域調(diào)合在一起的嘗試。在19世紀(jì)，這一任務(wù)似乎是不可能完成的。凱爾森的理論為這個(gè)問題提供了一種形式的解決方案，因?yàn)樗肆⒎C(jī)關(guān)主權(quán)的教條。在他之后，許多戰(zhàn)后的憲法已經(jīng)致力于不僅保障自由權(quán)利，而且保障社會(huì)權(quán)利。凱爾森的形式主義很快變成了一種不符合時(shí)代要求的解決方案。自20世紀(jì)70年代起，國(guó)家干預(yù)的不斷擴(kuò)張已經(jīng)使個(gè)人自由重新面臨著“利維坦”的威脅。根據(jù)啟蒙運(yùn)動(dòng)的傳統(tǒng)，凱爾森將司法審查視為控制國(guó)家權(quán)力的最有效的方法。更確切地說，他將司法機(jī)關(guān)看做是最適合完成這一任務(wù)者，因?yàn)樗且环N——用孟德斯鳩的話說——“價(jià)值無(wú)涉的權(quán)力”。司法機(jī)關(guān)僅僅是“憲法的喉舌”。戴西迫使我們從根本上質(zhì)疑了這種法官作用的概念，并將重點(diǎn)放在與法律適用、解釋技術(shù)、法律訓(xùn)練和文化有關(guān)的問題上。以戴西的理論為起點(diǎn)，我們很可能獲得一個(gè)“法治”之法律現(xiàn)實(shí)主義的概念，它有可能克服迄今作為這一概念之特征的形式主義困境和關(guān)于其有效性的疑慮。

［1］E.Coke.TheSecondPartoftheInstitutesofEnglandContainingtheExpositionofManyAncientandOtherStatutes，3rd edn.，London：Crooke：56.

［2］［英］艾沃·詹寧斯.法與憲法［M］.龔祥瑞，侯鍵，譯.北京：三聯(lián)書店，1997：37.

［3］A.V.Dicey.IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution［1915］，Indianapolis：Liberty Fund，1982.

［4］張彩鳳.現(xiàn)代英國(guó)法治理論的經(jīng)典表述——戴雪的法治觀及現(xiàn)代批判［J］.中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)，2002（1）：70－77.

［5］鄒利琴.無(wú)涉道德的憲法——重讀戴西的憲法理論［J］.當(dāng)代法學(xué)，2005，19（3）：20－26.

［6］G.De Q.Walker.Dicey’sDubiousDogmaofParliamentarySovereignty：ARecentFraywithFreedomofReligion，The Australian Law Journal，1985，59：283－284.

［7］A.V.Dicey.LecturesontheRelationsbetweenLawandPublicOpinioninEnglandduringtheNineteenthCentury，London：Macmillan，1914：491.

［責(zé)任編輯 張家鹿］

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