仲裁協(xié)議研究

吳 超

（河南工業(yè)技師學(xué)院，河南 鄭州 450007）

1 概述

仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人之間達(dá)成的、將已經(jīng)發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的一定的實(shí)體法律爭(zhēng)議，提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的意思表示。仲裁協(xié)議在仲裁中發(fā)揮著保障仲裁自主性原則的作用，仲裁的合法性、正當(dāng)性都有賴于合法、有效的仲裁協(xié)議?；谥俨米灾餍栽瓌t的要求，對(duì)于仲裁協(xié)議也不應(yīng)該有過于苛刻的要求，只要足以證明當(dāng)事人一致同意利用仲裁來解決糾紛，就應(yīng)承認(rèn)仲裁協(xié)議的有效性。只有這樣，才能充分發(fā)揮仲裁自主性原則的作用。在實(shí)踐中，各國(guó)仲裁立法對(duì)于仲裁協(xié)議總有各種各樣的限制。比如，我國(guó)《仲裁法》對(duì)于仲裁協(xié)議的書面形式要求，等等。筆者認(rèn)為，基于仲裁自主性原則，放寬對(duì)仲裁協(xié)議不必要的形式限制是大勢(shì)所趨。

2 仲裁協(xié)議的形式

仲裁協(xié)議作為合同的一種特殊形式，是約束雙方當(dāng)事人的憑證,也是仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的前提。因此，一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議必須具有合法的形式，這是各國(guó)仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)仲裁協(xié)議有效要件的共同要求。

在仲裁實(shí)踐中，雖然仲裁協(xié)議必須以書面形式成為仲裁的基本原則，但在具體操作上卻常常遇到一些實(shí)際問題。例如當(dāng)事人訂立的口頭仲裁協(xié)議是否是仲裁的依據(jù)？通過傳真達(dá)成的仲裁協(xié)議是否有效？網(wǎng)上合同中的仲裁條款或通過電子郵件信箱達(dá)成的有關(guān)仲裁的協(xié)議能否被認(rèn)定為具有合法形式？等等。

在仲裁實(shí)踐中，對(duì)上述問題的認(rèn)識(shí)及做法并不一致。下面對(duì)這些問題分別論述。

對(duì)于仲裁協(xié)議的合法形式，大多數(shù)國(guó)家以書面要求作為其形式要件，即仲裁協(xié)議必須以書面形式訂立，如果以口頭方式或其他方式訂立，仲裁協(xié)議無效。我國(guó)《仲裁法》也只承認(rèn)以書面形式訂立的仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議的書面形式包括在合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。

盡管要求仲裁協(xié)議以書面形式訂立已經(jīng)成為主流，但也有一些國(guó)家仍承認(rèn)當(dāng)事人以口頭方式達(dá)成的仲裁協(xié)議的有效性。筆者認(rèn)為，口頭形式的仲裁協(xié)議是否有效，應(yīng)具體問題具體分析。如果在雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可，或有證據(jù)證明口頭仲裁協(xié)議存在的前提下，應(yīng)該肯定該口頭仲裁協(xié)議的有效存在。因?yàn)橹俨檬且援?dāng)事人的自愿為原則，雙方當(dāng)事人以證據(jù)或者以其行為證明了原有的口頭協(xié)議。這種“口頭協(xié)議”實(shí)際上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)“書面形式”的擴(kuò)大解釋。反之，如果雙方當(dāng)事人不能就一方當(dāng)事人所提出的已存在的口頭協(xié)議達(dá)成一致，即使有口頭仲裁協(xié)議的存在，也不能確定它的有效性。

對(duì)于通過傳真等達(dá)成的仲裁協(xié)議的效力的確定，現(xiàn)已基本趨于一致，即“凡在簽署的文件，交換的信函，傳真，電傳，電報(bào)中含有仲裁協(xié)議，或者仲裁協(xié)議以其他方式達(dá)成（包括電子信箱傳遞或其他現(xiàn)代化通訊方式）并有書面證據(jù)，現(xiàn)在都普遍認(rèn)為是達(dá)成了有效的仲裁協(xié)議”。這在有些國(guó)家的法律中也得到了體現(xiàn)，并明確規(guī)定了這一形式的合法性。但仍有相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果不經(jīng)當(dāng)事人對(duì)傳真等上的仲裁協(xié)議的特別簽字，無法斷定其是否當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，所以雖經(jīng)互換但沒有簽字的仲裁協(xié)議不能認(rèn)為符合書面形式的要件。

對(duì)于傳真達(dá)成的仲裁協(xié)議是否有效，筆者認(rèn)為，對(duì)于傳真等達(dá)成的仲裁協(xié)議是否有效，關(guān)鍵要看是否經(jīng)過了雙方當(dāng)事人的互換，而不是是否有雙方當(dāng)事人的簽字。因?yàn)榛Q本身就表示了相互意思表示一致，只要一方當(dāng)事人不能證明這種互換不是他的真實(shí)意思表示，應(yīng)推斷該互換是真實(shí)的，該仲裁協(xié)議是有效的。

隨著數(shù)字技術(shù)與通訊傳輸技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入到電子商務(wù)時(shí)代，網(wǎng)上交易已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的重要組成部分。網(wǎng)上交易中最突出的法律問題之一就是在網(wǎng)上訂立合同。我國(guó)《合同法》也規(guī)定了數(shù)據(jù)信息是可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的一種書面形式。那么，合同中的仲裁條款能否表明雙方當(dāng)事人的自愿呢？由于數(shù)據(jù)電文的特點(diǎn)，其極易被修改及被他人利用，在這種情況下，如何認(rèn)識(shí)仲裁條款的真實(shí)與有效性呢？

對(duì)于這一新近出現(xiàn)的問題，我認(rèn)為在電子商務(wù)廣泛運(yùn)用的今天，對(duì)于仲裁協(xié)議“書面形式”應(yīng)做擴(kuò)大解釋，不能僅僅局限于傳統(tǒng)的紙張合同的狹義解釋范圍，應(yīng)充分肯定網(wǎng)上交易中仲裁協(xié)議為“書面形式”的合理性與有效性。

為防止出現(xiàn)有關(guān)網(wǎng)上仲裁協(xié)議的真實(shí)性與有效性等問題的糾紛，以及更有利于對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定，可以采取一定的措施，如雙方可以將合同中或者仲裁協(xié)議中的簽名通過電子掃描發(fā)送給雙方；也可以將經(jīng)掃描的指紋傳送給對(duì)方。等等。

強(qiáng)調(diào)仲裁協(xié)議的書面形式，是為了雙方當(dāng)事人就爭(zhēng)議提交法院訴訟解決還是提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決發(fā)生沖突時(shí)，可以以此作為仲裁的依據(jù)。但是，在仲裁立法和實(shí)踐中，對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的解釋越來越寬泛，一般來說，只要仲裁協(xié)議以書面形式表現(xiàn)出來，當(dāng)事人可以通過口頭的、書面的或者一定的行為，或是其他的證據(jù)，證明其同意或者接受該書面的仲裁協(xié)議，就符合仲裁協(xié)議的書面形式，而不必以書面形式同意或者接受該書面的仲裁協(xié)議。

在仲裁理論與實(shí)踐中，是否承認(rèn)默示仲裁協(xié)議也是一個(gè)重要的仲裁法律問題。所謂默示仲裁是指一放當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人發(fā)出仲裁的“要約”后，對(duì)方當(dāng)事人沒有明確表示是否同意，或者沒有將是否接受仲裁要約的意向傳遞給發(fā)出要約的這一方當(dāng)事人。默示仲裁協(xié)議主要涉及到仲裁協(xié)議是否必須經(jīng)過雙方當(dāng)事人的交換才有效。

一般來說，仲裁協(xié)議應(yīng)該經(jīng)過雙方當(dāng)事人的書面交換才能被確定為有效，因?yàn)橹俨脜f(xié)議作為雙方當(dāng)事人的意思表示一致的結(jié)果，如果沒有這種互換，就很難斷定一方當(dāng)事人的真實(shí)意愿。默示仲裁協(xié)議是否絕對(duì)無效？筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的行為來加以判斷。

首先，如果當(dāng)事人是對(duì)包含有仲裁條款的合同的默示，應(yīng)看當(dāng)事人是否實(shí)際履行了該合同，即履行合同就意味著對(duì)接受合同，當(dāng)然也包括接受仲裁條款。

其次，如果當(dāng)事人是對(duì)專門仲裁協(xié)議的默示，則要看糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人是否對(duì)實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行答辯，只要當(dāng)事人實(shí)際參加了仲裁程序，應(yīng)該認(rèn)為當(dāng)事人接受該仲裁協(xié)議。

為適應(yīng)仲裁發(fā)展的需要，在我國(guó)司法實(shí)踐中，已出現(xiàn)了放寬了對(duì)仲裁協(xié)議書面形式限制的傾向。例如，在海南桃園酒店申請(qǐng)撤消?？谥俨梦瘑T會(huì)仲裁裁決案中，申請(qǐng)人海南桃園酒店不服?？谥俨梦瘑T會(huì)1997年7月17日作出的（1997）海仲裁字第002號(hào)裁決，以該裁決沒有書面合同中的仲裁條款為由，于同年9月12日向?？谑兄屑?jí)人民法院申請(qǐng)撤消該裁決，?？谑兄屑?jí)人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為雙方當(dāng)事人的場(chǎng)地租賃合同中的仲裁條款不存在或無法適用，欲以仲裁方式解決糾紛，雙方當(dāng)事人必須重新達(dá)成以獨(dú)立形態(tài)出現(xiàn)的仲裁協(xié)議書。申請(qǐng)人桃園酒店于1997年1月13日致?？谥俨梦瘑T會(huì)的同意仲裁函中不僅清楚地表達(dá)了仲裁意愿，而且對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的選定也是明確的，申請(qǐng)人否認(rèn)仲裁協(xié)議的存在是不能成立的。據(jù)此，裁定駁回其申請(qǐng)。在本案中，法院并未要求當(dāng)事人須在“書面”上簽字，而大致承認(rèn)“如果仲裁協(xié)議由一方當(dāng)事人或協(xié)議的各方當(dāng)事人授權(quán)的第三人做了記錄”也可構(gòu)成書面證據(jù)，甚至承認(rèn)“書面交換”也是書面形式。

根據(jù)以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定，除即時(shí)清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，而且對(duì)書面形式的解釋也非常狹窄。1999年我國(guó)《合同法》的頒布為修改仲裁協(xié)議形式的規(guī)定提供了契機(jī)。根據(jù)《合同法》第10、11條的規(guī)定，允許當(dāng)事人訂立口頭、書面或其他形式的合同，即使是書面合同也不再僅限于合同書、電報(bào)、信件，還包括了傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。仲裁協(xié)議，雖不是普通意義上的合同，但仍具有合同的某些特征，如追求當(dāng)事人的合意，真意，因此，仲裁法完全可以在合同法的啟示下對(duì)仲裁協(xié)議形式作相應(yīng)的修改。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于仲裁協(xié)議的形式要求應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)問題：一、對(duì)于形式要求以達(dá)到目的為必要。仲裁協(xié)議的形式要求應(yīng)以證明仲裁協(xié)議的存在為必要，只要能夠證明仲裁協(xié)議的存在，任何形式都應(yīng)該得到認(rèn)可；二、鑒于法律有一定的滯后性，對(duì)于仲裁協(xié)議的形式，法律不應(yīng)作具體性要求，而應(yīng)作一般性規(guī)定。

3 結(jié)語

一項(xiàng)有效仲裁協(xié)議的存在，是仲裁得以有效進(jìn)行的基礎(chǔ)。仲裁協(xié)議在仲裁制度中的地位也越發(fā)重要，其中仲裁協(xié)議是否合法有效，是決定能否進(jìn)行仲裁的根本保證。對(duì)于仲裁協(xié)議的合法形式，大多數(shù)國(guó)家以書面要求作為其形式要件，但是，科技的發(fā)展已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)的書面形式要求提出了挑戰(zhàn)。如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的書面形式要求，法律將難以滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要，甚至成為社會(huì)發(fā)展的絆腳石。目前可對(duì)傳統(tǒng)書面形式作出擴(kuò)大解釋，待將來?xiàng)l件成熟時(shí)再修改相關(guān)法律，借鑒外國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，重新界定書面形式。

[1]比烈興.論仲裁協(xié)議——法律和實(shí)務(wù)中的重要問題[M].北京：中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1998.

[3]張斌生.仲裁法新論[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2004.