房產(chǎn)新政案件裁判新探

王亞明

（江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院，江蘇 南京210004）

房產(chǎn)新政案件裁判新探

王亞明

（江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院，江蘇 南京210004）

在房價過快上漲的背景下，2010年國家出臺房產(chǎn)新政，各地限貸、限購政策也隨之出臺。但是由于對法律規(guī)定及司法解釋理解與執(zhí)行的不統(tǒng)一，導致全國各地對房產(chǎn)新政引發(fā)的退房案件裁判各異，不利于引導人們理性購房，也有違法治原則。個中主要原因在于普遍調解解決糾紛弱化了司法規(guī)則；民意對司法的侵蝕，使司法不能有效回應；法律規(guī)則本身的糾結影響了裁判的統(tǒng)一。只有正確辨析房產(chǎn)新政的法律性質，才能找到規(guī)范統(tǒng)一司法的路徑。

房產(chǎn)新政；裁判；性質；進路

一、問題的緣起

為了遏制房價過快增長，中央和地方政府紛紛出臺相關措施，從2010年1月國務院辦公廳出臺的加大差別化信貸政策，提高二套房貸首付比例，到2010年4月國務院發(fā)出的“國十條”，到2010年9月央行、銀監(jiān)會、財政部等有關部委分別出臺的新“國五條”，再到北京、上海、廣州等多個城市出臺限購令。這一系列的房地產(chǎn)調控細則在產(chǎn)生前所未有的調控效果的同時，也使購房合同糾紛大量增加，并給法律適用帶來很多難題。有人認為，政策調整使買房人無法履行合同，應該屬于不可抗力；[1]有人認為政策調整屬于情勢變更，購房人因此退房不應承擔違約責任。[2]（P45-P49）也有人認為，政策調整既不屬于不可抗力，也不屬于情勢變更，若因此判決解除合同會縱容違約及不誠信行為。對于買房人來說，購房行為涉及金額較大，是十分重要的市場交易行為，不管是否履行合同及支付違約金，都涉及到財產(chǎn)利益的重新調整。由于此類糾紛具有普遍性和規(guī)?；奶攸c，所以司法機關在處理時必須要非常謹慎，但讓筆者感到困惑的是學界和司法界對此類問題缺少深入探討，很多此類糾紛通過調解得到解決，缺乏有指導性的判例出臺。由于調解的模糊性，所以處理此類糾紛的規(guī)則需要進一步厘清，只有首先對房產(chǎn)新政政策有正確的定性，才能為此類糾紛提供裁判規(guī)則，進而引導人們理性地購房。

二、房產(chǎn)新政的裁判現(xiàn)狀

（一）房產(chǎn)新政的案例特點及裁判思路

國務院辦公廳《關于進一步做好房地產(chǎn)市場調控工作有關問題的通知》及各地限購令出臺后，很多一線城市家庭明確限購第3套住房，對非城市戶口的居民家庭則有條件的允許購買第1套、禁購第2套住房。該規(guī)定是為抑制不合理住房需求而具體制定的政策，使政策調整前已經(jīng)簽訂的各類現(xiàn)房、期房、二手房買賣合同的履行發(fā)生諸多問題，此類糾紛呈現(xiàn)出以下特點：一是房屋買賣合同糾紛的數(shù)量明顯上升。二是提起訴訟的主體較為集中，且新政實施后，房屋買賣合同糾紛提起訴訟的主體多集中在購房人一方，并且其訴訟理由大多是受到國家宏觀政策的影響，要求解除合同、返還定金或首付款。三是房屋買賣中介機構牽涉其中，主要是當事人在請求解除房屋買賣合同的同時，也請求退還中介費用，并由此引發(fā)居間合同糾紛。四是購房人解除房屋買賣合同的原因存在差異。有的購房人因首付和利率的提高，客觀上無力履行合同，只能將購房計劃擱置；有的購房人擔心新政導致房價“拐點”到來，為避免損失決定繼續(xù)持幣觀望；有的購房人已經(jīng)擁有兩套住房，房產(chǎn)新政實施后其無法辦理房屋過戶手續(xù)。

司法機關對此類糾紛的處理工作思路主要是：一是加大調解力度，努力實現(xiàn)案結事了。表現(xiàn)為調解的多，判決的少，指導性判例沒有出現(xiàn)。二是謹慎使用情勢變更原則。很少有法院主動援引情勢變更進行處理。在具體的裁判思路上，分歧較大。典型的分歧如停貸第三套是否屬于情勢變更，深圳、北京法院作出了相反判決。深圳法院認為不屬于情勢變更，北京法院認為屬于情勢變更。①北京法院的判決見http://bjwb.bjd.com.cn/html/2010-07/29/content_300758.htm;深圳判決見：http://sztqb.sznews.com/html/2010-05/11/content_ 1068894.htm，2011年6月7日訪問。從全國處理此類案件的裁判思路來看，有五種做法：一是認為房產(chǎn)新政不是不可抗力，也不是情勢變更，個人原因不能貸款的解約應賠償；非個人原因解約不負違約責任。[3]二是限購導致買房不能或政策性退房的，有的法院認定為不可抗力，判決解除合同，退還定金及預付款[4]；有的法院及學者認為雙方對此沒有約定的，買方仍應承擔違約責任，定金不退。[5]三是認為只要政策變化不能貸款買房，就可退房。主要依據(jù)是最高法院《商品房買賣糾紛處理司法解釋》第23條的規(guī)定。四是認為首付比例提高要求退房退定金的，法院判決返還定金的40%。[6]五是房貸利率上調或首付比例提高一般不構成情勢變更，但對于首次購房的，可解除合同，但有明確約定的除外，且有不當損害的要適當賠償。[2]（P47-P49）

（二）房產(chǎn)新政引發(fā)相沖突法律適用中存在的問題②本文所指引發(fā)糾紛主要是因限貸、限購或當事人預判房價下跌引發(fā)的退房糾紛。

1.法律規(guī)定的多元及沖突。目前房產(chǎn)新政涉及的法律適用主要集中在對不可抗力、情勢變更的規(guī)定上?！逗贤ā返?17條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。第118條規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。對情勢變更的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》司法解釋中。最高法院在《合同法》若干問題的解釋（二）第26條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。但是，為了防止情勢變更原則的濫用，最高法院又發(fā)出《關于正確適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》（2009年4月27日法[2009]165號），嚴格適用《合同法》解釋（二）第26條，要求各級法院務必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。這導致在司法實踐中，房產(chǎn)新政引發(fā)的糾紛法院很少適用不可抗力及情勢變更的規(guī)定，新政后情勢變更的典型判例沒有出現(xiàn)。

除了合同法及其解釋對不可抗力及情勢變更作出規(guī)定外，在我國法律中還有一個特殊規(guī)定，即2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條規(guī)定：“商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。”在司法實踐中，很多買房人以上述第23條的規(guī)定為由要求解除合同、退還定金，由于對“因不可歸責于當事人雙方的事由”理解不一，導致法律適用沒有定論。除了上述規(guī)定外，民法通則還規(guī)定了公平原則。根據(jù)不同的法律及解釋規(guī)定，處理后果是不同的，從而導致法律適用混亂。

2.裁判思路的混亂不能發(fā)揮其對市場的引導功能。法律作為行為規(guī)范，其最直接的作用對象是行為，它對行為的影響包括行為指引、行為預測、行為評價、行為制裁和行為教育。[7]由于對房產(chǎn)新政帶來的糾紛，法律適用多元，在司法實踐中，同樣的案例處理方案多，最高法院也沒有進行澄清及指導，這種狀態(tài)導致法官與律師對案件的判斷各執(zhí)一詞，不同地方的法官之間、同一地區(qū)的不同法院之間對處理類似案件缺乏共識。比如，對限購令導致買賣無法成交的，有的法官認為屬于情勢變更，合同雙方當事人都沒有責任，因此，法院應判決解除合同，賣房人退還定金。但也有法官認為，買房人并非無法變通，可以采取賣掉一套住房再買的途徑解決。因此，買房人是因不愿賠錢而要求退房的，故應當向賣房人作出適當賠償，其交納的定金不應全退。上述爭議的存在，給糾紛的處理帶來不穩(wěn)定，導致法官怎么處理都不錯。而司法實踐中，大量案件調解后定金多數(shù)得到返還，這導致房產(chǎn)新政效能打折，本來是提醒買房人謹慎買房的，由于法院的“寬大為懷”，買房人對其不謹慎行為并不要承擔責任，司法不僅與房產(chǎn)新政目的不符，反而對買房行為“推波助瀾”。

三、房產(chǎn)新政案件處理規(guī)則不清的法理分析

（一）調解對司法規(guī)則的弱化

法院從司法實踐來看，通過調解解決房產(chǎn)新政產(chǎn)生的糾紛是司法常態(tài)，但是由于調解的規(guī)則模糊性，會帶來人們規(guī)則意識的淡化，同時也影響裁判水平的提高，不利于法官追究案件真相，提高司法水平，從而導致立法滯后和法學研究失去動力。[8]當然法官追求用調解解決糾紛，有其苦衷。張衛(wèi)平教授就指出，法官更傾向于運用調解手段處理案件，與司法功能行政化有密切關系。這幾年中國對司法功能的重新定位，使“解決糾紛、化解矛盾、維護穩(wěn)定”成為司法的首要目標。從全國各級法院來看，由于對調解的推崇，導致調解指標化、調解考核化。①黃秀麗、任楚翹：《調解越來越主流》，載2011年4月28日《南方周末》A3版。另外，有學者將法官偏愛調解歸結為：規(guī)避法律判斷、規(guī)避監(jiān)督、迎合評比及不正之風，原因在于司法資源不足、司法的信任危機、司法的政治任務。參見周安平：《大數(shù)法則—社會問題的法理透視》，中國政法大學出版社2010年版，第224-225頁。從應對糾紛解決來看，多元化解決糾紛不應是法院一家獨大，法院應該是糾紛解決的參與者，也應該是糾紛的分流者。法院應當通過案件的受理及裁判結果的引導，告知民眾選擇最便捷和最合適的糾紛處理機關去解決問題。在人少案多的情況下，調解本身意味著法官要付出更多的時間和精力做當事人的工作，增加辦案成本。另外，由于調解結案的結果往往看不出是非曲直，是當事人妥協(xié)的產(chǎn)物，由于調解沒有界定權利和樹立規(guī)則，類似的糾紛還會以各種方式出現(xiàn)，由于調解不需要說明理由，調解文書也不公開，導致人們無法從具體的案例中學習規(guī)則，約束自己。

（二）民意對司法的侵蝕②民意的缺陷可以概括為：以自己的主觀善惡為標準進行是非判斷；以自身境況為基點的情感偏向；夾帶著某些偏激的社會情緒。參見顧培東：《公眾判意的法理解析—對許霆案的延伸思考》，載《中國法學》2008年第4期，第171-175頁。

在中國，司法與民意的緊張隨著司法職業(yè)化、專業(yè)化的推進受到人們的關注。中國古代沒有出現(xiàn)職業(yè)化法官，在其審判過程中沒有形成職業(yè)化的思維方式，而是采取平民化、大眾化的思維方式，其實質在于用大眾思維來制作判決，力求判決能夠體現(xiàn)民眾的意愿，即民意取代了職業(yè)思考。這種傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。[9]這導致法官在審判中不得不接受各種價值觀念評判，把公眾判意作為裁判參考，以求裁判結果獲得較高的社會認同。

民意對司法的侵蝕主要體現(xiàn)在兩個方面：一是2010年房產(chǎn)新政后，全國很多地方又出現(xiàn)了退房潮。退房潮的出現(xiàn)，導致退房成為群體性事件或公案，[10](P136)退房人的“民意”對法官帶來考驗。二是在中國當代群眾心態(tài)有仇官、仇富情結。[10](P144)公眾一直把開發(fā)商作為強勢群體看待，普遍把買房人作為弱勢群體，這種心態(tài)導致一旦買房人的退房目的達不到，很可能出現(xiàn)群體訴訟，一旦訴訟達不到目的，便會演變?yōu)槿后w上訪或互聯(lián)網(wǎng)事件，③有學者認為，民意最有效的載體是上訪和互聯(lián)網(wǎng)，這兩者對于引起為政者重視、影響司法判斷來說都很有效。特別是互聯(lián)網(wǎng)，對于民眾來說是一個最自由的區(qū)域，網(wǎng)絡被稱為“三個進不去”，即基層黨組織進不去、思想政治工作進不去、公安武警等國家強制力進不去。表明目前對“網(wǎng)上群體性事件”的處置手段極為缺乏。參見孫笑俠《司法的政治力學—民眾、媒體、為政者、當事人與司法官的關系分析》，載《中國法學》2011年第2期，第59頁。這給地方官員及開發(fā)商、法官以很大的壓力，民意對司法帶來了顯著的影響，比如民意因無法從道德情感上接受法律的邏輯而干擾司法，迫使司法判決體現(xiàn)民眾的道德情感，并影響了司法程序，[11]使很多退房糾紛案件不得不調解結案，并以民意占優(yōu)勢的一方勝利告終。④以2010年5月南京萬達廣場退房案為例，在房產(chǎn)新政實施后，幾十個買房人以貸款利率提升為理由要求退房，實際是擔心房價下跌，經(jīng)過南京市建鄴區(qū)法院調解，70%的定金返還給了買房人，買房人滿意而歸。

（三）法律規(guī)則本身的糾結

法律規(guī)則本身的糾結表現(xiàn)為三個方面：一是房產(chǎn)新政引發(fā)案件法律適用規(guī)則不明，前面已經(jīng)在問題分析時作了闡述。二是出于對結案效率的追求犧牲了規(guī)則正義?！逗贤ā匪痉ń忉專ǘ╇m然規(guī)定了情勢變更原則，但由于法官認識不一致，再加上如果適用情勢變更的規(guī)定，必須向各地高級人民法院請示，這種勞神費力的要求使得很多地方法院出于效率考慮，或者以調解結案，或者判決結案但回避情勢變更原則的適用，或者自由裁量，導致此類案件處罰規(guī)則不明。但是一部法律的主要長處和力量就在于，懲罰附著于法律。因為，世界上沒有無法定救濟的法定權利，沒有救濟隱含的是權利的不存在。[12]三是法律適用的解釋規(guī)則缺位。解釋規(guī)則既包括上級法院對統(tǒng)一執(zhí)法的明確要求，也包括法官在適用法律時要根據(jù)法律解釋方法進行操作，通過尋求最適合的解釋規(guī)則來找到解決法律或價值沖突的辦法，作出正確的裁判。如通過目的解釋及社會學解釋，不難找到平衡利益的最佳點。①筆者認為，2010年國家出臺房產(chǎn)新政的目的在于制止房價過快上漲，防止樓市投機，因此法官在裁判案件時應當貫徹國家調控的這一意圖，讓投資、投機者為其不謹慎的購房行為付出法律代價，只有這樣才能促進國家樓市調控政策的執(zhí)行，如果裁判者不考慮國家調控的這一意圖，則可能會南轅北轍、事倍功半。

四、房產(chǎn)新政性質辨析

（一）對不可抗力、情勢變更及商業(yè)風險的理論考察

關于不可抗力的認定，一般來說，存在三種觀點，即主觀說、客觀說和折中說。主觀說認為，當事人主觀上已盡最大的注意，但仍不能防止阻礙合同履行的事件發(fā)生，則已發(fā)生的事件屬于不可抗力?？陀^說認為，不可抗力事件是與當事人主觀因素無關、發(fā)生在當事人外部的、非通常發(fā)生的事件。折中說則兼采主觀說與客觀說，認為從性質說不可抗力具有客觀性，不受當事人主觀意志的左右，但在具體認定不可抗力事件時，要看當事人主觀上是否盡到應有的注意義務，據(jù)此判斷當事人主觀上是否存有過錯；兩個標準缺一，則不構成作為免責事由的不可抗力。[13]所謂情勢變更原則，是指合同有效成立后，因當事人不可預見的事情的發(fā)生（或不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更），導致合同的基礎動搖或喪失，或繼續(xù)維持原合同效力有悖于誠實信用原則（顯失公平）時，則應允許變更合同內容或者解除合同。究其實質，情勢變更原則為誠實信用原則的具體運用，目的在于消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果。[14]不可抗力與情勢變更是兩個不同的概念和制度，兩者的區(qū)別在于：（1）兩者雖均構成履行障礙，但程度不同，不可抗力已構成履行不能，而情勢變更未達到履行不能的程度，仍屬于可能履行，只是其履行極為困難并導致顯失公平。（2）不可抗力屬于確定概念，民法通則第153條規(guī)定了不可抗力的定義，而情勢變更屬于相對不確定概念，法律上有規(guī)定（合同法司法解釋（二）），但適用有嚴格的限制。（3）不可抗力屬于法定免責事由，當事人只要舉證證明因不可抗力導致合同履行不能，即可獲得免責，法庭或仲裁庭對于是否免責無裁量余地；情勢變更不是法定免責事由，其本質是使當事人享有請求變更或解除合同的請求權，而同時授予法庭或仲裁庭公平裁量權。（4）不可抗力的效力系當然發(fā)生，情勢變更的效力非當然發(fā)生，是否構成情勢變更、是否變更或者解除合同及是否免責，須取決于法庭或仲裁庭的裁量。[15]

情勢變更與商業(yè)風險有著明確的界限，②最高法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（2009年7月7日法發(fā)[2009]40號）就明確指出，人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險。商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統(tǒng)固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素，并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風險。一般認為有如下區(qū)別：（1）商業(yè)風險通常是應當預見到的，而情勢變更通常并不能夠預見。（2）二者在過失的有無方面不同，商業(yè)風險由于具有可預見性，因此可以說當事人對此存有過失；而情勢變更由于不具有可預見性，因而不存在過失問題。（3）從外形來看，通常商業(yè)風險沒有達到異常的程度，而情勢變更往往是情勢的變化特別異常。（4）從結果來說，商業(yè)風險是能夠由當事人自行承擔的，通常當事人在締結合同時也已將此種商業(yè)風險合理地計算在內并形成相應的合同價格，由一方當事人承擔并不會發(fā)生不公平的后果；情勢變更所要處理的問題，則是由于當事人締約時不可預見的情勢變更，仍然堅持契約嚴守，在結果上對一方當事人顯失公平，另一方當事人可能不恰當?shù)孬@取超常利益，有悖于誠信原則。

綜合分析，不可抗力、情勢變更和商業(yè)風險三者的區(qū)別在于情勢變更的發(fā)生不能預見，而商業(yè)風險則在當事人已經(jīng)或應當預見的范圍之內，不可抗力則既不能預見，又不能避免且不能克服。

（二）房產(chǎn)新政法律性質分析

房產(chǎn)新政分為限貸與限購兩種情形，對于限貸應不屬于不可抗力。因為限貸僅僅是適當增加貸款的首付、提高利率，并不必然導致買受人不能繼續(xù)履行合同。如果買受人有履約能力、有足夠條件履行合同的，仍然要履行合同；有條件履行而買受人不愿意履行的，應當承擔違約責任。除非買受人舉出證據(jù)，證明首付提高、利率上漲，對其履約能力將造成嚴重影響，導致無法正常生活的，可以提出解除合同。這是主觀上不能履約，而不是客觀不能。

限貸是否屬于情勢變更，這要進行綜合分析。首先從購買房屋性質分析，因為房貸政策調整的范圍是住房，如當事人購買的是商鋪，則其提出受房貸政策影響，則缺乏關聯(lián)性。其次，從訂約時間來看，房產(chǎn)新政出臺后，雙方簽訂房屋買賣合同的，則房產(chǎn)新政應是雙方訂約時已經(jīng)充分注意的；再如貸款的地區(qū)差異，各地在執(zhí)行對購買三套房及以上住房的發(fā)放貸款存在差異，當事人能否獲得貸款要求不同。如買房人因信用不佳、償還能力不足等原因導致其無法獲得貸款的，或是個別銀行根據(jù)本行范圍內實施的操作規(guī)則不同意放貸的，則難以認定為受到宏觀調控政策的影響。尤其是政策的變動原本不會對交易產(chǎn)生任何影響或影響不大時，當事人出于對房價回落的履約預期發(fā)生變化而致其履約積極性降低，故意促成自己無法取得貸款等情形，則更不能以情勢變更原則主張變更或解除糾紛。對于單純因貸款利率上調、貸款成數(shù)下降導致貸款不足或貸款受限引發(fā)的糾紛，一般不應認定為情勢變更，因為這種政策調整不足以導致房屋買賣合同的履行顯失公平或不能實現(xiàn)合同目的。理由如下：第一，從風險預見的角度來看，房屋買賣合同作為一種標的額相對較大、與買賣雙方有切身利害關系的合同，買房人在訂立合同時應對合同內容、履行義務的風險等有著較為全面的認識和充分的預見。當事人應能預見到政策調整對貸款的影響。第二，從政策調整對履行合同的影響來看，宏觀調控政策雖不可歸責于當事人，但并不會對當事人履行合同造成特別的困難。買房人即使不能貸款支付房款，但其可以選擇其他方式來履行合同。選擇其他方式履行合同，對其而言并不能構成實質性的權利義務失衡。第三，買房人對限貸、停貸是可以預見的，因為房地產(chǎn)調控政策是一個漸進的過程，而且新聞媒體對此類案件進行過報道。①如2007年9月27日國家下發(fā)《關于加強商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》后，已有多套房買方被拒貸并起訴到法院的情況。2010年5月11日《深圳特區(qū)報》還報道了深圳市中級人民法院二審終審的《房貸政策調整，買房人反悔》的案例。第四，停貸第三套房不屬于情勢變更還在于三套房貸只是暫停而非永久停止。政策是多變的，隨著調控目標的實現(xiàn)，隨時有可能恢復貸款，由于合同沒有有效期，在賣方愿意等候的情況下，事實上買方最終可以獲得銀行貸款，所以目前暫停的三套房貸不具有不可抗力和情勢變更永久不可避免性的屬性。第五，認定停貸限貸屬于情勢變更不符合公平及過錯責任原則。在樓市調控下，買方退房的深層次原因在于擔心房價暴跌，而情勢變更大多是借口。在此情況下如果允許以情勢變更為由退房不但維護不了社會的公平與正義，反而給買方一個轉嫁損失的理由，從而使得本該買方承擔的損失轉嫁由賣方承擔，不符合公平原則。另外，銀行不給買方貸款是因為其名下已有多套房，停貸原因在于買方，而不在于賣方，將買方原因導致的停貸風險交由賣方承擔于情于理不符。特別是簽約時隱瞞多套房的買方，更應對自己行為負責。

對于限購政策導致房屋買賣無法成交的，有人認為屬于不可抗力情形。在司法實踐中，因政府抽象行政行為導致合同不能履行的，可視為不可抗力。[1]但筆者認為房屋限購政策（或稱為限購令）不屬于不可抗力。合同法第117條第二款規(guī)定“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！庇纱丝梢?，構成不可抗力要同時具備“不能預見、不能避免、不能克服”三個特點，缺一不可。此次調控雖然空前嚴厲，但是與2007年的調控在本質上并無不同，都是對不合理需求的抑制，而且提高首付成數(shù)、提高利率等手段也是2007年調控采用過的，不能認為無法預見；自2009年以來，房價過快上漲已成為公知的事實，政府遏制房價上漲的意愿也是明確而堅決的，自去年年底至兩會期間，再到“國十條”的發(fā)布及限購令的出臺，國家的政策是一步步收緊的，有變化邏輯的。在這種情況下，不能認為“國十條”等限購令的發(fā)布屬于不可預見，也談不上不可避免及不可克服的情況，在實踐中也并非不可克服。②如當事人可以通過假離婚或以他人名義買房仍可規(guī)避限貸、限購政策，實現(xiàn)貸款買房的愿望。但是對于限購令導致合同不能成交的，可以用“合同落空”理論來解決。③關于“合同落空”的由來，參見王茂祺：《論英國法履行不能規(guī)則的嬗變》，載《法學評論》2005年第3期，第152-160頁。合同落空的情形包括兩類：一種是與“情勢變更”相類似的情形，就是在目的落空的場合和履約不可行的某些場合使得合同履行產(chǎn)生很大的困難，但卻仍能得到履行；第二種在履約不可能的情況下，合同于當時不可能再得到履行。根據(jù)合同落空規(guī)則，可以完全免除義務人的履約義務。[16]對于限購導致合同不能履行的，司法實踐中一般不存在爭議，開發(fā)商退錢解除合同。

五、新政產(chǎn)生糾紛的裁判進路

（一）更新理念，使司法體現(xiàn)房產(chǎn)新政調控的意圖

國家不斷推出的樓市調控新政的基本導向在于一方面通過提高購房首付和貸款利率來降低購房者資金承受力，遏止購房需求，減少房屋成交來穩(wěn)定房價。另一方面通過提高購房成本、減少購房需求來改變大眾的房價預期，從而遏止房價過快上漲。法院判決的結果應當符合政策調控的基本導向。因為從新中國成立以來的政法傳統(tǒng)看，法律的目的是在解決問題的過程中貫徹黨的路線、方針和政策，實現(xiàn)黨改造社會的目的。[17]從政治實踐和政治意識形態(tài)來看，政策是法律的靈魂，政策高于法律；在對經(jīng)濟發(fā)展促進的作用上，法治處于強勢話語，政策處于有效實踐的主導地位；作為治國策略，政策具有主導性，法律具有輔助性。[18](P85)從亞洲的法律及經(jīng)濟發(fā)展來看，至少有兩方面值得進行更多的經(jīng)驗和理論探究，它們廣泛地運用非正式制度來代替法律和政府在促進經(jīng)濟增長中的作用。[18](P87)

（二）區(qū)分層次，把握司法的法律效果與導向作用

可從交易主體及交易的目的兩個層次入手進行具體分析，區(qū)別對待處理。從交易主體角度出發(fā)，可將糾紛區(qū)分為一方主體為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的糾紛和雙方當事人均是個人購房者的糾紛兩種情況，后一種又可根據(jù)交易目的區(qū)分為以投資為目的的交易和為滿足自身居住需要而進行的交易兩種情況。

1.對于交易主體一方為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的處理。最高人民法院于2003年6月1日公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條規(guī)定：“商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人?！备鶕?jù)此規(guī)定精神，可以解除房屋買賣合同，但是否承擔違約責任還要區(qū)別對待。

2.對交易主體雙方都是個人購房者的糾紛的處理。若購房者是以通過銀行貸款的方式進行多處房地產(chǎn)投資的，由于其投資行為對社會公共秩序和公共利益帶來了一定的負面沖擊，此時要求維持原有的合同效力可能會造成特定的當事人一時的履行困難，或者暫時的履行不能，但權衡其個人利益與整個社會秩序和社會利益，我們應當以維護社會交易秩序為宗旨，以追求判決的法律效果為目標，嚴格合同責任，要求不履行者繼續(xù)履行合同或者承擔嚴格的違約責任。對于購房完全是為了滿足自身住房需求而進行的房地產(chǎn)交易，則可以從維護社會成員的基本生存狀態(tài)、生存權及維護社會秩序的穩(wěn)定角度出發(fā)，盡量遵循公平的原則與理念，依據(jù)民法通則及合同法的相關條文精神，對當事人的利益狀態(tài)進行適當?shù)恼{整。在判令解除合同的同時，根據(jù)有關不履行當事人的實際經(jīng)濟狀況、交易標的的大小等綜合因素，判令不履行一方承擔一定的賠償責任，實現(xiàn)當事人之間利益的平衡。

（三）注意把握例外及衡平規(guī)則的應用

由于房屋買賣事關國計民生，尤其關系到安居樂業(yè)和居民的幸福指數(shù)。因此如果因為買房而傾家蕩產(chǎn)，則是我們所不應鼓勵的，在生存權與幸福指數(shù)、國家政策存在矛盾時，法院要優(yōu)先考慮居民的生存權。所以對于因買房貸款利率上升或限制貸款而陷入貧困的，法院應支持其貧困抗辯權，把貧困抗辯權作為情勢變更或顯失公平的情節(jié)來考慮和對待，但是要嚴格舉證責任，防止以此逃避違約責任。其次，在處理此類案件時，還要考慮是否存在因信息不對稱而產(chǎn)生欺詐、脅迫成交的情形，如果開發(fā)商或二手房房主存在利用信息不對稱對買房人進行欺詐脅迫的，則應對合同效力進行重新認定，則不存在買房人違約情形，而應支持買房人的合理訴求。第三，在平衡雙方當事人利益時，還應考慮到履行程度與利益相符合原則，如中介方的利益所得應與其付出相一致。

六、結語

司法不僅應考慮社會效果，更要考慮社會預期及裁判導向。在民意審判思潮澎湃的時代，我們應當認識到涉案民意所具有的多元性、易變性、非理性、易受操縱性、案后性等特點決定了民意審判違反司法的終極目標——公平正義[19]，在依法治國的年代，調解的自愿性與裁判的合法性可以并行不悖，但是我們需要警惕因過度調解而犧牲規(guī)則，因提倡調解而喪失原則，因遷就民意而回避法則，防止因規(guī)避法律適用問題而導致法律預測功能的降低，司法權威的消解，進而使人們目前本身就很脆弱的法律信仰再遭毀滅性的打擊。[20]房產(chǎn)新政案件處理帶給我們的不應僅僅是調解后的欣喜，而應反思以人為本的司法調解是否適度，①反思我們該如何通過裁判來引領這個時代！

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An Exploration of the Ruling Standard for the New Property Policy

WANG Ya-ming
(Jianye District People's Court,Nanjing,Jiangsu Province,210004)

Under the background of the rocketing housing prices,the country introduced in 2010a new property policy,and then credit limit,housing-buy-restriction policy is also introduced.But because of the disunity of the provisions and the judicial interpretation and execution of the laws,various problems occurred all over the country in real estate deal which is not conducive to guide people to rational purchase and is also against the rule of law.This paper holds that justice should not only consider the social effect,but also to consider the social expectation and the direction of referee in order to build a society ruled by law.

new policy;current situation;nature;analysis;route

D912.112

A

2095-1140（2012）01-0028-07

2011-08-19

王亞明（1972-），男，江蘇徐州人，南京市建鄴區(qū)法院一級法官，法學博士，主要從事法理學、法社會學研究。

王道春）