房屋多重轉讓中權利保護順位的確立依據(jù)與證成
——以“占有優(yōu)先保護說”為核心

彭誠信 岳耀東

(上海交通大學凱原法學院，上海 200240;濟寧市人民檢察院，山東濟寧 272137)

房屋多重轉讓中權利保護順位的確立依據(jù)與證成
——以“占有優(yōu)先保護說”為核心

彭誠信 岳耀東

(上海交通大學凱原法學院，上海 200240;濟寧市人民檢察院，山東濟寧 272137)

當同一房屋被多重轉讓，所有買受人均未完成物權變動所要求的要件而就房屋的歸屬發(fā)生爭議時，確立買受人之間的權利保護順位(即誰優(yōu)先獲得訴爭房屋的所有權)的觀點概有三種，即登記優(yōu)先保護說、占有優(yōu)先保護說與生效在先合同優(yōu)先保護說。登記優(yōu)先保護說與生效在先合同優(yōu)先保護說各有其自身的局限，相比較來說，占有優(yōu)先保護說最符合實踐所需但又缺乏理論支撐。本文以有權占有中生發(fā)出的“絕對的占有權”理論為占有優(yōu)先保護說提供理論支撐與制度依據(jù)。

房屋多重轉讓 權利保護順位 絕對的占有權

一、確定房屋多重轉讓中權利保護順位的觀點及依據(jù)

有關房屋多重轉讓中權利保護順位的確定問題，我國已經有地方法院提出了具體的指導意見。例如:遼寧省高級人民法院《全省房地產案件專題研討會紀要》(遼高法［2003］164號)第22條“關于解決一房二賣糾紛中買受人權利沖突的標準問題”的內容:解決一房二賣糾紛案件中房屋買受人之間的權利沖突，可按如下標準掌握:有效房屋買賣合同的買受人原則上優(yōu)先于無效合同的買受人取得房屋所有權，合同均為有效的，已辦理房屋產權過戶登記的買受人取得房屋所有權;買受人均未辦理房屋產權過戶登記的，已接受出賣人交付的買受人優(yōu)先取得房屋所有權;買受人均未接受出賣人交付的，合同簽訂在先的買受人優(yōu)先取得房屋所有權。

《沈陽市中級人民法院關于審理房地產案件若干問題的處理意見(之二)》(沈中法［2004］31號)中第14項“關于一房二賣合同的效力”的相關內容是:出賣人尚未將房屋所有權轉移給前買受人之前，又將該房屋出賣……合同標的物歸屬一般按以下原則處理:(1)已辦理房屋產權過戶登記手續(xù)的買受人取得房屋所有權;(2)均未辦理過戶手續(xù)的，已接受交付的買受人取得房屋所有權。出賣人對另一合同相對人承擔不能履行的違約責任，并賠償相應損失。

山東省高級人民法院《全省民事審判工作座談會紀要》(魯高法［2005］201號)第五部分“關于房地產糾紛案件的處理問題”中第2項內容是:出賣人將商品房數(shù)次出賣所簽訂的合同，不違反法律的禁止性規(guī)定，均應當是有效的合同。在此情形下，先辦理商品房登記手續(xù)的買受人取得商品房的所有權;其次是出賣人先行交付，買受人已經合法取得商品房的買受人取得商品房的所有權，但出賣人和買受人之間惡意串通的除外;如果數(shù)買受人均未占有房屋，依法成立在先的買賣合同的買受人請求履行合同的應予支持。

《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》(2007年11月22日通過)第38條規(guī)定:出賣人將商品房數(shù)次出賣所簽訂的合同，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，均是有效合同。不能履行的，依法承擔違約責任。在此情形下，先辦理商品房登記手續(xù)的買受人取得商品房的所有權;未進行房屋產權登記但開發(fā)商已交付的，已經合法取得商品房的買受人取得商品房的所有權，但出賣人和買受人之間惡意串通的除外;既未登記，又未合法占有商品房的，先行支付購房款的買受人取得商品房的所有權;如果合同均未履行，依法成立在先的買賣合同的買受人履行合同的請求應予支持。

《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見(試行)》(京高法發(fā)［2010］458號)第13條規(guī)定:出賣人就同一房屋分別簽訂數(shù)份買賣合同，在合同均為有效的前提下，買受人均要求繼續(xù)履行合同的，原則上應按照以下順序確定履行合同的買受人:(1)已經辦理房屋所有權轉移登記的;(2)均未辦理房屋所有權轉移登記，已經實際合法占有房屋的;(3)均未辦理房屋所有權轉移登記，又未合法占有房屋，應綜合考慮各買受人實際付款數(shù)額的多少及先后、是否辦理了網簽、合同成立的先后等因素，公平合理地予以確定。

上述地方人民法院的指導意見與最高人民法院處理有關不動產轉讓、取得或者租賃等相關問題的司法解釋有異曲同工之妙。由于其發(fā)布時間相互交錯，這亦可以看出最高人民法院與地方人民法院之間、各地方人民法院相互之間可能都存在著相互影響和相互啟發(fā)。例如，《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋［2009］11號)第6條規(guī)定:出租人就同一房屋訂立數(shù)份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人:(1)已經合法占有租賃房屋的;(2)已經辦理登記備案手續(xù)的;(3)合同成立在先的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2005］5號)第10條規(guī)定:土地使用權人作為轉讓方就同一出讓土地使用權訂立數(shù)個轉讓合同，在轉讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理:(1)已經辦理土地使用權變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉讓方履行交付土地等合同義務的，應予支持;(2)均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉讓方履行土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持;(3)均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉讓款的受讓方請求轉讓方履行交付土地和辦理土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持;(4)合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2005］6號)第20條規(guī)定:發(fā)包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經營權的，按照下列情形，分別處理:(1)已經依法登記的承包方，取得土地承包經營權;(2)均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經營權;(3)依前兩項規(guī)定無法確定的，已經根據(jù)承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包經營權，但爭議發(fā)生后一方強行先占承包地的行為和事實，不得作為確定土地承包經營權的依據(jù)。

結合最高人民法院的有關司法解釋與地方人民法院的指導意見以及學者的相關觀點，關于房屋多重轉讓中權利保護順位的確定主要有以下三種觀點:

(一)登記優(yōu)先保護說。即對于多重買賣的房屋，買受人已經辦理房屋轉移登記的優(yōu)先獲得所有權，但惡意辦理轉移登記的除外。該觀點的依據(jù)在于保護買受人依法取得的房屋所有權，但法律不保護進行惡意登記的買受人。如史尚寬先生說:“出賣人將標的物出賣與甲，于移轉登記前，更出賣與乙，則甲乙二人誰先受登記者，取得所有權。”①史尚寬:《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第50頁。相似觀點還可參見王軼:《論一物數(shù)賣——以物權變動模式的立法選擇為背景》，《清華大學學報》(哲學社會科學版)2002年第4期。宋曉明先生也明確指出:“除當事人另有約定或者法律另有規(guī)定外，先接受標的物交付或完成登記的買受人應取得標的物的所有權，對于不能取得標的物所有權的其他買受人，則應由出賣人承擔違約賠償責任。”②宋曉明:《加強調查研究，探索解決之道——就在全國民商事審判工作會議中提出的若干疑難問題答記者問》，奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編:《民商事審判指導》2007年第1輯(總第11輯)，人民法院出版社2007年版。

(二)占有優(yōu)先保護說。即對于多重買賣的房屋，所有買受人均未辦理轉移登記手續(xù)，則依合同約定合法占有房屋的買受人優(yōu)先獲得所有權。如秦江先生指出:“不動產二重買賣于數(shù)買受人均未取得登記時，比較合適的解決方案是將系爭不動產的所有權賦予取得占有的買受人?！雹矍亟?《不動產二重買賣均未登記之物權歸屬》，清華大學2007年碩士論文，第36頁。王軼先生、宋曉明先生等亦有相同的觀點。①王軼:《論一物數(shù)賣——以物權變動模式的立法選擇為背景》，《清華大學學報》(哲學社會科學版)2002年第4期;宋曉明:《加強調查研究，探索解決之道——就在全國民商事審判工作會議中提出的若干疑難問題答記者問》，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編:《民商事審判指導》2007年第1輯(總第11輯)，人民法院出版社2007年版，第82頁。這些學者并沒有對該觀點的理論與制度依據(jù)提供充分而系統(tǒng)的論證，孫憲忠先生則依據(jù)物權行為理論對這種觀點提供了有力的注解。②孫憲忠先生指出:“交付房屋占有乃是基于開發(fā)商和買受人之間的轉移所有權的合意，這就是一個物權行為。這種行為，在主觀上以當事人之間獨特的意思表示為要件，在客觀上以交付房屋的實際行為為要件。無論是從法理上看還是從事實上看，這個行為完全符合獨立而且生效的物權行為的特征。因此，交付房屋實際占有的行為完全符合處分行為生效的要件，交付住房就是轉移了所有權。在接受交付之后，買受人的占有是基于所有權的占有。”孫憲忠:《房屋買賣交付而未登記的法律效果分析》，《人民法院報》2005年2月2日。

(三)生效在先合同優(yōu)先保護說。③對于多重買賣的房屋，如果所有買受人都沒有變更登記，也沒有獲得占有，即所有買受人與出讓人之間僅存在有效的買賣合同，基于債權合同的平等性，出讓人當然可以自由選擇把房屋交付給任一買受人，只不過要對其他買受人承擔違約責任(這也是諸多學者所持的觀點，如孫鵬:《不動產二重買賣研究——意思主義與形式主義制度設計之比較》，《比較法研究》2005年第1期;徐潔:《“一房二賣”現(xiàn)象的法律防范》，《法學》2003年第1期;王軼:《論一物數(shù)賣——以物權變動模式的立法選擇為背景》，《清華大學學報》(哲學社會科學版)2002年第4期，等等)。當然，在這種理解基礎上，如果還要真正兼顧其他買受人利益，就需要像日本民法一樣承認其他買受人對于出讓該房屋的價金享有優(yōu)先權。這種情形不是此處討論的重點，本文討論的是當出讓人不作出選擇時法官應如何裁決。關于由出讓人自由選擇相對人交付房屋的案例，參見河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院民事判決書(2011)新中民一終字第494號“錦繡智達公司與楊顯信、李天旺、李攀科房屋買賣合同糾紛案”。在本案中，錦繡智達公司先后將同一房屋出售給楊顯信、第三人李攀科與李天旺。盡管兩份買賣合同都有效，但“基于先后買賣合同而產生的二重債權處于平等地位而無位序關系。錦繡智達公司以所有人的地位對履行的合同有選擇權，其明確將爭議房產交付與李天旺，故楊顯信要求交付房屋的商品房買賣合同目的已不能實現(xiàn)?！惫蕳铒@信主張交付房屋的請求未獲支持，但可以獲得返回已付購房款及利息，以及已付購房款一倍的賠償。即對于多重買賣的房屋，所有買受人均未辦理轉移登記亦未合法占有房屋，買賣合同生效時間在先的買受人優(yōu)先獲得保護。這里又具體分為兩種觀點:1．依據(jù)生效在先合同優(yōu)先獲得所有權說。例如，遼寧省高級人民法院《全省房地產案件專題研討會紀要》中的表述是:“買受人均未接受出賣人交付的，合同簽訂在先的買受人優(yōu)先取得房屋所有權?！币罁?jù)《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》第38條的相關表述，“既未登記，又未合法占有商品房的，先行支付購房款的買受人取得商品房的所有權”。確切地說，這里所貫徹的是支付購房款在先的買受人優(yōu)先取得房屋的所有權。2．依據(jù)生效在先合同優(yōu)先獲得繼續(xù)履行說。有學者明確表達過這種觀點:“筆者比較贊同以訂立合同的先后來確定權利行使的先后，即保護訂立在先的合同。但這種保護并不是確認前買受人擁有標的物的所有權，而是確認前一個債權具有優(yōu)先于后一個債權的效力，規(guī)定前買受人得以行使登記請求權，登記機關應優(yōu)先受理前買受人的登記申請，法院可判決強制出賣人履行前一合同，督促其及時辦理登記手續(xù)?！雹芡踉佅?《論不動產物權變動中債權和物權的保護》，《法學評論》1998年第2期。山東省高級人民法院的《全省民事審判工作座談會紀要》中也有相關表述:“如果數(shù)買受人均未占有房屋，依法成立在先的買賣合同的買受人請求履行合同的請求應予以支持?！倍疫@是有意區(qū)分的表述，因為在“先辦理商品房登記”與“出賣人先行交付，買受人已經合法取得商品房”的情形，其法律后果都是“買受人取得商品房的所有權”?！吨貞c市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》第38條也是在把各種交易情形及其后果刻意區(qū)分的基礎上，將這種情形表述為:“如果合同均未履行，依法成立在先的買賣合同的買受人履行合同的請求應予以支持?！倍凇侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見(試行)》中則未加任何區(qū)分，一律表述為“繼續(xù)履行合同”。這里就不再妄加猜測其各條的本意了。

二、對房屋多重轉讓中權利保護順位的相關觀點的評論

(一)對登記優(yōu)先保護說的評價

1．在常態(tài)情況下，登記優(yōu)先說是正確的，但對該類問題的解決卻毫無意義。因為，如果買受人辦理完轉移登記，依據(jù)物權法的規(guī)定，所有權就確定地發(fā)生移轉。買受人基于其取得的所有權既然可以排除出讓人提出的各種主張與要求，那么更可以對抗其他買受人的主張與要求。在此意義上，盡管它是正確的觀點，但沒有實際價值。

2．這種觀點的主要實踐價值或許不在于支持無惡意進行登記的買受人獲得所有權，①因為根據(jù)常態(tài)的物權變動原理和我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，買受人根據(jù)有效的買賣合同，另加合法的變更登記行為，足以確定地獲得所有權。例如，在遼寧省沈陽市中級人民法院(2007)沈民(2)房終字第725號民事判決書“賀某與邴某等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，邴某將同一房屋先后賣給賀某與張某。盡管張某的買賣行為在后，但她支付房款的同時辦理了產權過戶手續(xù)，而且主觀上沒有損害賀某的惡意。法院依據(jù)遼寧省高院文件，肯定了張某的所有權而駁回了賀某要求確認邴某與張某之間買賣行為無效的訴訟請求。實際上，即便不依據(jù)遼寧省高級人民法院的指導性意見，張某的所有權僅依據(jù)一般的物權變動原理也足以獲得充分的理論與法律支持。而在于排除惡意進行登記的買受人獲得所有權。②關于排除惡意登記人取得所有權，實踐中有大量案例。例如，長沙市雨花區(qū)人民法院民事判決書(2011)雨民初字第358號“鄧利某訴鄧某等房屋買賣合同糾紛案”。在本案中，被告先把房屋賣給了原告，原告支付了全部價款并獲得了房屋的占有。被告又把房屋基于惡意串通行為過戶登記到自己女兒名下。法院認為，基于惡意的登記行為無效，判決被告協(xié)助原告把爭議房屋的“產權辦至原告鄧利某的名下”。既然買受人在惡意登記的情況下不能取得所有權，他也就沒有與其他房屋買受人因主張所有權發(fā)生沖突的可能。

總的說來，登記優(yōu)先說或者是多此一舉的學說，或者是不能發(fā)揮實際效用的學說，因此，不是解決房屋多重轉讓中權利保護順位問題的有效工具。

(二)對生效在先合同優(yōu)先保護說的評價

1．無論是依據(jù)合同生效在先還是依據(jù)買受人交付房款在先而優(yōu)先獲得所有權的觀點，盡管有實際案例的支持，③例如，河南省焦作市中級人民法院民事判決書(2009)焦民終字第27號“辛學營與王榮枝、米小泉買賣合同糾紛案”。在本案中，米小泉把同一房屋先后賣給了王榮枝與辛學營，在兩買受人“均未辦理房屋產權證，且均不能說明對該房的實際充分的占有和使用”的情況下，法院承認了兩份買賣合同均為有效合同，但房屋所有權歸第一買受人王榮枝所有。但這些觀點在法律上都難以找到依據(jù)，甚至還違背法律的一般原理。理由在于:(1)平等性是債權的本質屬性之一。既然所有的買賣合同都是有效的，那么它們的法律效力都應該相同。王澤鑒先生亦曾表達過類似觀點:“基于先后買賣契約而生之此二重債權，系處于平等地位，并無位序關系，不因先后而異其效力。因此，前買受人及后買受人均得隨時向出賣人請求履行債務。出賣人破產時，前買受人及后買受人均以同等地位參與分配?！雹芡鯘设b:《民法學說與判例研究》(第四冊)，中國政法大學出版社1998年版，第164頁。可見，根據(jù)合同的生效時間來確定合同效力的優(yōu)先性，沒有法律依據(jù)，也違背法律基本原理。(2)債權的另外一個本質屬性是相對性，無需公示性。相對性是指合同效力僅約束合同的雙方當事人。由于合同不需要公示，其他人無從得知該合同存在與否。如果基于合同的生效時間來確定合同效力的優(yōu)先，那么這既對履行在先或合同成立在先的當事人不利，也違背法律的基本理論與邏輯。首先，沒有合同法原理支持生效在先的合同效力優(yōu)先。其次，如果是這樣的話，這就給了所有簽約人一項義務，即判斷該標的物上有無其他買受人，否則其合同權利有可能得不到法律保護。而這樣的義務施加是武斷的，是違反法律邏輯的。再次，這樣的優(yōu)先權是何種性質的優(yōu)先權?其法律依據(jù)何在?所有這些問題都難以在法律上說清楚。(3)這種學說也違背法律適用的一般原理。法律適用應該先窮盡法律規(guī)則、法律原則等一切法律制度資源，其次才是法官的自由裁量問題。具體到房屋多重轉讓案件的處理，法官應該先收集、運用制度資源。其出發(fā)點應該是，房屋所有權的移轉首先還是應該依照當事人的意思并依據(jù)一般的物權變動模式發(fā)生，在我國就是要符合債權形式主義的基本要求。畢竟，如果依據(jù)合同生效在先的觀點判決房屋所有權移轉，這就等于給了法院一項無需考慮其應該適用的一般物權變動模式而直接依據(jù)合同生效在先規(guī)則判決所有權發(fā)生變動的權力，從而背離了法律適用的一般原理。

2．對于依據(jù)生效在先合同優(yōu)先獲得繼續(xù)履行的觀點，可以說它給了法官裁判繼續(xù)履行的考量依據(jù)。這里還需指出的是:(1)在我國“一房二賣，甚至多賣”現(xiàn)象非常普遍的情況下，讓出賣人繼續(xù)履行的判決是有實踐價值的，至少這會在一定程度上遏制出賣人任意違約的行為。如有學者即認為，若在此情況下，“必須由法院判決不動產所有權的歸屬時，筆者認為，法院應充分考慮合同規(guī)則與交易秩序、誠實信用原則之貫徹等問題，靈活地作出處理，總體上可傾向于保護第一買受人”。⑤孫鵬:《不動產二重買賣研究——意思主義與形式主義制度設計之比較》，《比較法研究》2005年第1期。但這里存在疑問的是，房屋是否能夠普遍地適用強制履行?盡管房屋強制履行的判決在我國司法實踐中比比皆是，⑥例如，河南省南陽市中級人民法院民事判決書(2009)南民商終字第166號“曹超等與孚達公司等房屋買賣合同糾紛上訴案”。在本案中，孚達公司將訴爭房屋先預售給龔蘭平等九人，后又預售給曹超，所有買受人都交付了房款。法院認為，依據(jù)集資房協(xié)議書簽訂時間的先后順序并結合當事人履行合同的實際情況認定比較適宜，龔蘭平等九人的合同簽訂時間在先，且已裝修居住，孚達公司應與龔蘭平等九人履行合同，龔蘭平等九人的主張應予支持，曹超的合同在后，不予支持。曹超在本案中與嘉合公司以孚達公司名義所簽訂的合同雖不能得到履行，但因其房款也已交付，故曹超的損失可另行主張。但在理論上強制履行的適用范圍還有很大的討論空間。(2)即便能夠判決強制履行，在該同一標的物上存在多份有效合同的情況下，以合同生效在先(實踐中還會參考房款的交付情況、是否辦理了網簽等多種因素)作為裁量依據(jù)，其法律理由、法律依據(jù)何在?畢竟，自由裁量也要符合基本的法律理論!

仍需要進一步深入討論的問題還有:繼續(xù)履行的判決在法律上的具體效力表現(xiàn)是什么?僅僅是維持了債權合同的效力，還是發(fā)生了物權變動的效力?①與之相關的，房屋買賣能否僅根據(jù)有效合同便可判決強制履行?強制履行適用的標的范圍是什么?強制履行的效力是什么?等等問題，在這里難以一一解答，筆者有意將來專門著文討論這些問題。根據(jù)《物權法》第28條的規(guī)定，②《物權法》第28條規(guī)定:“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！比绻袥Q發(fā)生了物權變動效力，那么依據(jù)生效判決，買受人則應該直接獲得所有權而并非請求出讓人繼續(xù)履行。由此可見，繼續(xù)履行的判決僅僅是肯定了買受人的繼續(xù)履行請求權，而并沒有直接判決買受人獲得房屋的所有權。③例 如，在三門峽水利管理局訴鄭州市配套建設公司房屋買賣合同糾紛案(《最高人民法院公報》2004年第8期)中，法院判決內容為:(1)水利部黃河水利委員會三門峽水利樞紐管理局與鄭州市配套建設股份有限公司簽訂的商阜城綜合樓房產交易合同及補充協(xié)議合法有效，應繼續(xù)履行;(2)鄭州市配套建設股份有限公司應于判決生效后六十日內向水利部黃河水利委員會三門峽水利樞紐管理局交付合同約定房產?？梢姡景概袥Q文書并不是直接導致房屋所有權發(fā)生變動的依據(jù)，原告僅獲得被告繼續(xù)履行的請求權。僅基于該判決，原告并不能獲得房屋的所有權。勝訴方若要獲得房屋所有權，還需要出讓人履行判決所規(guī)定的協(xié)助辦理過戶登記手續(xù)的義務;如果出讓人拒絕履行，勝訴方可以申請法院強制執(zhí)行。

(三)對占有優(yōu)先保護說的評價

該學說主張，所有買受人對于多重買賣的房屋均未辦理轉移登記的，法院應保護依照買賣合同約定合法占有該房屋的買受人。與前述兩種觀點相比，該觀點依據(jù)占有制度或者占有權來保護特定買受人，至少為法官裁判占有人取得所有權提供了一種法律依據(jù)和理論支持。但這種理論仍沒有充分證成買受人是如何取得所有權的，畢竟依據(jù)債權形式主義的變動模式，占有房屋的買受人要完全取得所有權的話，還需要完成變更登記。依據(jù)占有理論確定房屋多重買賣中的所有權移轉，盡管抓住了解決該疑難問題的關鍵，但仍需要更完善、更充分、更深入的理論論證。

三、以占有優(yōu)先保護說作為確立權利保護順位的依據(jù)與證成

在上述三種學說中，占有優(yōu)先保護說是最具實踐操作性并符合法律原理的一種觀點。以占有優(yōu)先保護說作為確定房屋多重轉讓中權利保護順位的依據(jù)，可以通過占有制度中“絕對的占有權”理論來證成。④有關占有的基本理論和占有性質(含“絕對的占有權”理論)的討論，可參見拙作《占有的重新定性及其實踐應用》，《法律科學》2009年第2期。

(一)“絕對的占有權”的理解

“絕對的占有權”是指基于完全正當權源的占有(即有權占有)所產生的占有權，如基于所有權、他物權、債權、親權等。⑤需要指出的是，基于自然事實所產生的占有也可能是絕對的有權占有，這完全取決于法律針對具體情形所采取的立法模式。以“越界墜落鄰地的果實取得權”為例，依據(jù)《德國民法典》第911條或者《法國民法典》第673條的規(guī)定，土地所有人對于他人越界樹木、灌木等枝條上自落于其土地上的果實享有所有權，其占有當然是絕對的有權占有;自落之外的情形，只能推定為下文“相對的有權占有”。《瑞士民法典》與上述兩個法典的規(guī)定略有不同，鄰地所有人取得果實的所有權不以自落為要件，這就意味著其對果實的占有是絕對的有權占有(參見該法典第687條第(2)款)。之所以稱它為“絕對的占有權”，是因為此時的占有人可以對抗其自身以外的所有人，不僅包括第三人，而且還包括所有權人。在“絕對的有權占有”中，占有法律關系主要體現(xiàn)在占有人和原權利人之間的權利義務關系上。占有人基于其占有的權利基礎(如買賣合同、租賃合同等)完全可以對抗原權利人的返還請求或者其他形式的侵害或妨害。對于其他第三人的相同請求，占有人更是有權對抗。在這種意義上，有權占有的權利性質完全就是一種實實在在的絕對權利，也是一種具體的財產利益。盡管有權占有來源于形式多樣的權利基礎(本權)，但正是借助于占有表征，源于本權的占有權卻發(fā)生了質變，質變?yōu)榻咏谒袡嗟膶κ佬Я?絕對性)。說它接近于所有權，意味著它還不是所有權，而是在所有權與其所依附的本權之間的一種中間權利。

絕對的占有權理論在德國的司法實踐中也發(fā)揮著重要作用。沃爾夫在研究所有權保留買賣時指出，買受人在貨款尚未完全支付之前對標的物所享有的就是絕對的占有權。他設計的案例是:“毛皮商人V將所有權人E交給他保管的一件皮大衣以一次性付款的方式賣給K并且交付了占有，但是V同時保留了皮大衣的所有權。K也認為V仍然是該皮衣所有權人。如果在貨款尚未支付之前，E要求K返還皮衣，行不行?”①［德］M·沃爾夫:《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第296－297頁。他對此提出的解決方案就是承認買受人的“絕對的占有權”來對抗所有權人的返還請求。他論述說:“承認絕對的占有權意味著它同樣可以對抗所有權人E。因此E不能依據(jù)(《德國民法典》)第985條主張返還。反之，僅僅承認基于與賣方V買賣合同的占有權則不能阻止所有權人E的返還請求權。承認期待權人的絕對占有權是合理的，因為將期待權理解為所有權的預置效力也包含了占有權。反之，倘若權利之取得人只能在取得所有權的時候才享有絕對的占有權，那么他可能放棄分期付款。這樣一來保護期待權取得人的善意就將失去意義?！雹冢鄣拢軲·沃爾夫:《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第302頁。括號中內容為筆者所加。

(二)“絕對的占有權”理論在確定房屋多重轉讓中權利保護順位的實踐應用

“絕對的占有權”理論意味著有權占有中的占有人可以對抗所有權人的原物返還請求，這就為房屋多重轉讓中確定哪個買受人的權利獲得優(yōu)先保護提供了理論支持，即法院要保護那個能夠對抗所有權人原物返還請求的買受人。③在 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定中，也多少能尋找到這種理解的影子。該條的內容是:“對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出讓人承擔，交付使用后由買受人承擔;買受人接到出讓人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！笨梢姡谏唐贩抠I賣中，移轉占有標志著風險轉移。這也在一定程度上表明，當法官在出讓人與受讓人之間來判斷誰應該擁有房屋所有權時，房屋占有是否移轉應該是一個重要的考量因素?！敖^對的占有權”理論主要能夠幫助解決實踐中經常遇到的三類案件。

1．出讓人隨意違約侵害買受人利益的情形。實踐中，這類典型的案件經常是在不動產移轉占有后，出讓人因房價上漲等原因借口沒有辦理房屋變更登記手續(xù)請求返還房屋或者又把該房屋以更高的價格賣給第三人。我們可把這類案例簡化為:甲把房屋賣給乙，簽訂了有效的買賣合同并移轉了房屋占有，只是沒有辦理房屋過戶登記手續(xù)。后因房價上漲等原因，甲不愿繼續(xù)履約或者徑直把該房屋另賣給第三人丙，甲或者丙要求乙返還房屋。④例 如，重慶市第四中級人民法院民事判決書(2009)渝四中法民終字第773號“陳大奉等與馬芬房屋買賣合同糾紛上訴案”。在本案中，陳大奉等先把房屋以17萬元的價格賣給馬芬，后又將同一房屋以28萬元的價格賣給石某，石某進行裝修并占有使用至今。兩買受人都沒有辦理房屋產權變更登記。法院以“如各方均未進行房屋產權變更登記，交付房屋則受先行占有之限制，即在一買方已占有房屋的情形下，另一買方主張交付房屋則無法得到支持”為理由，駁回了馬芬向陳大奉等提出的交付房屋的訴訟請求。

2．買受人隨意違約而侵害出讓人利益的情形。實踐中，這類典型的案件經常是在不動產移轉占有后，買受人因房價下跌等原因又基于所有權沒有變動而請求退還房屋的情形。我們可把這類案例簡化為:乙與甲簽訂了有效的房屋買賣合同并獲得了房屋的占有，只是沒有辦理變更房屋產權登記手續(xù)。后因房價下跌等原因，乙不愿繼續(xù)履行合同而要求退還房屋。⑤例如，長沙市開福區(qū)人民法院民事判決書(2008)開民一初字第2299號“彭某訴長沙雄屹工貿有限公司商品房預售合同糾紛案”。在本案中，合同標的是具備交付使用條件的現(xiàn)房，被告與原告簽訂房屋買賣合同時告知原告可隨時收房，但原告未受領房屋而是以被告未向其下達書面交房通知構成違約為由要求解除合同。被告抗辯稱原告要求解除合同的真實原因是房價下跌。法院認為，因被告在合同履行中并未構成違約，本案不存在有導致雙方合同目的不能實現(xiàn)的法定情形，原告的訴訟請求因缺乏事實與法律依據(jù)，不予支持。

我國《物權法》以債權形式主義作為物權變動的一般規(guī)則，移轉不動產的占有并不意味著所有權發(fā)生變動。在這種情形下，既然所有權的變動還沒有最終完成，那么房屋所有權在法律上都還屬于出賣人。如果僅僅這么簡單、機械地理解法律，而不在理論上尋找并確立解決上述兩種情形的確權依據(jù)，無論是對于第一種情形的買受人，還是對于第二種情形的出讓人，他們的利益都有可能受到損害。而借助“絕對的占有權”理論，就會為獲得標的物占有的買受人或者為已經移轉占有的出讓人提供一種強有力的理論上的確權依據(jù)。

對于第一種情形，買受人根據(jù)有效的買賣合同占有房屋，這里的占有屬于有權占有。既然是有權占有，其產生的占有權便是一種“絕對的權利”，買受人基于此足以對抗出讓人的返還請求。如果法官一定要在買受人和出讓人之間選擇一方賦予權利的話，當然要賦予效力強大的一方。如果要把“絕對的占有權”貫徹徹底的話，直接判令買受人獲得所有權也未嘗不可。即便不直接賦予所有權，法律至少也應該保護買受人的絕對占有權，并進一步責令出讓人協(xié)助移轉所有權。

對于第二種情形，如果買受人不愿繼續(xù)履行合同，要把房屋返還給出讓人，一定要有相應的法律依據(jù)。在這種情形下，只要雙方當事人的買賣合同關系不解除，買受人就沒有理由把房屋退還出讓人。因為出讓人作為法律上的所有權人仍然間接占有著該房屋，無須買受人的占有返還。對于買受人來說，他已經取得了近乎所有權的“絕對的占有權”，這種占有權也是一種實實在在的財產利益，如果他要選擇放棄，法律當然不加干涉，但不能因此損害出讓人的利益。如果買受人仍有價金沒有履行完畢，他仍有履行義務，否則要承擔違約責任。如果買受人已經交付完所有的房屋價金，而不予辦理過戶手續(xù)，這是其對自身權利(“絕對的占有權”)的放棄，出讓人沒有收回該房屋的義務，也沒有返還房屋價款的義務。

3．“絕對的占有權”理論可以避免在一房二賣或多賣中，其他買受人明知該房已經出賣且移轉占有而仍然購買，甚至仍進行變更產權登記的現(xiàn)象。依據(jù)債權形式主義的物權變動模式，買受人沒有變更產權登記，便不能確定地取得房屋所有權，這就給了其他買受人鉆法律空子的可乘之機。其他買受人可依據(jù)其買賣行為符合一般物權變動模式而主張取得房屋所有權，從而對抗已經取得占有的買受人。但是，正是有了“絕對的占有權”，因為這種權利已經強大到可以對抗原權利人，當然也可以對抗任何第三人(包括所有其他買受人)。只要其他買受人不是基于善意取得而取得該房屋所有權，他們便不可能僅通過符合一般物權變動模式來主張該房屋的所有權。而且，已經取得房屋占有的買受人往往還可基于自己的占有來否認其他買受人的善意，畢竟占有已經表明了一定的權利外觀。如果其他買受人明知房屋已移轉占有仍然購買，甚至變更產權登記，很難說其是善意的。

需要著重指出的是，“絕對的占有權”理論主要是為確定買受人與出讓人之間的權利歸屬提供理論和制度支撐，僅在出讓人和買受人之間適用，仍不具有對抗善意第三人的效力。如果善意第三人基于善意取得而取得所有權的話，占有房屋的買受人依然無從對抗。從而亦可得知，“絕對的占有權”無論其效力多么強大，它依然不是所有權。它可以對抗與其有法律關系(如買賣合同關系等)的所有權人，卻無從對抗與其沒有任何法律關系的善意第三人。當然，如果在房屋多重買賣中涉及諸如惡意串通等惡意的買受人時，“絕對的占有權”完全可以起到對抗惡意第三人的作用。

四、結語

確定房屋多重轉讓中的權利保護順位，需要豐富而深厚的民法基本理論支撐，更需要在多方當事人之間(多個買受人相互之間、買受人與出讓人之間)進行利益平衡。通常情況下，根據(jù)一般的不動產物權變動模式即可確定權利歸屬。而在特殊情形下，則需要運用豐富的民法理論并針對個案的具體情形來確定權利歸屬。在所有買受人均未辦理轉移登記時，若有買受人按照買賣合同約定已經合法占有房屋的，則可基于“絕對的占有權”理論給予占有房屋的買受人以占有權，甚至所有權的保護。在所有買受人均未辦理轉移登記亦未合法占有房屋的情形，沒有疑問的是，可以基于民法的基本理論給予所有買受人平等的債權保護。但若要對其中一個買受人給予所有權的保護，則難以找到理論支持。不過，為解決我國的現(xiàn)實問題，法官可把合同生效的先后、實際付款數(shù)額的多少及先后、是否辦理了網簽等作為是否判決繼續(xù)履行的自由裁量因素。但這已是法官的權限與自由，非學者所能左右了。

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2012－03－05

彭誠信，法學博士，上海交通大學凱原法學院教授、吉林大學法學院教授、博士生導師。岳耀東，山東省濟寧市人民檢察院民事行政檢察處副處長。

本文是國家社科基金項目“現(xiàn)代權利理論研究:以‘意志理論’與‘利益理論‘評析為起點”(項目編號:11BFX006)的階段性研究成果。

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