論涉外不動(dòng)產(chǎn)合同的法律適用

韓秀麗

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門 361005）

論涉外不動(dòng)產(chǎn)合同的法律適用

韓秀麗

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門 361005）

涉外不動(dòng)產(chǎn)合同作為一種特殊類型的合同，許多國(guó)家都對(duì)其予以特別考慮，規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)合同必須適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。這種沖突規(guī)范有利于保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)所在地利益，絕大多數(shù)情況下也能反映最密切聯(lián)系原則。更多的國(guó)家出于尊重合同當(dāng)事人自由意志的考慮，允許當(dāng)事人約定不動(dòng)產(chǎn)合同的法律適用，只有在當(dāng)事人沒(méi)有選擇不動(dòng)產(chǎn)合同適用的法律時(shí)才適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法?；谖覈?guó)的特殊國(guó)情，建議不動(dòng)產(chǎn)合同原則上可采用意思自治優(yōu)先，最密切聯(lián)系原則補(bǔ)缺，但對(duì)位于我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)則必須適用我國(guó)法律。

涉外不動(dòng)產(chǎn)合同；法律適用；意思自治；不動(dòng)產(chǎn)所在地法

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用不動(dòng)產(chǎn)所在法是一個(gè)古老的沖突規(guī)范，也是一個(gè)為現(xiàn)今世界各國(guó)所普遍接受的沖突規(guī)范。但是，不動(dòng)產(chǎn)合同未必必須適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，這也是一個(gè)必須明確的事實(shí)?；谖覈?guó)的特殊國(guó)情，隨著涉外房地產(chǎn)合同糾紛的日益增多，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)合同應(yīng)該適用何種法律是一個(gè)值得思考的問(wèn)題。

一、涉外不動(dòng)產(chǎn)合同法律適用問(wèn)題的提出

涉外不動(dòng)產(chǎn)合同的法律適用主要是指發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)合同爭(zhēng)議后，應(yīng)該適用何種法律來(lái)解決，當(dāng)然，即使不發(fā)生合同爭(zhēng)議，也存在適用何種法律的問(wèn)題，只不過(guò)，在發(fā)生爭(zhēng)議后，法律適用問(wèn)題才得以突顯。對(duì)于什么是合同爭(zhēng)議，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）①并沒(méi)有規(guī)定，當(dāng)然就更不用說(shuō)涉外不動(dòng)產(chǎn)合同爭(zhēng)議了?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》②第145條簡(jiǎn)單地規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。對(duì)于法律另有規(guī)定的情況，該法沒(méi)有進(jìn)行列舉。《合同法》第126條同樣規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。但該條第2款規(guī)定了三種例外情況，即在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律。

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，最高人民法院于2007年6月11日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。③其第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱合同爭(zhēng)議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭(zhēng)議。”同時(shí)，其第 5條第 4款規(guī)定,“不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法?！钡窃摽畹那疤?，即第5條的序言是：“當(dāng)事人未選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律。”④顯然，“不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法”的依據(jù)是不動(dòng)產(chǎn)所在地法與以該不動(dòng)產(chǎn)為合同標(biāo)的之合同有最密切聯(lián)系。

這樣，對(duì)于在合同標(biāo)的是不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，當(dāng)事人是否有選擇法律的自由這一問(wèn)題的答案就是肯定的。根據(jù)第5條序言，可以知道，涉外不動(dòng)產(chǎn)合同爭(zhēng)議首先適用意思自治原則；其次適用最能體現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)合同特征的不動(dòng)產(chǎn)所在法法律；在第5條最后還規(guī)定，“如果上述合同明顯與另一國(guó)家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國(guó)家或者地區(qū)的法律?！睋?jù)此，又可以推定，當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)明顯與另一國(guó)家有更密切聯(lián)系時(shí)，可以適用另一國(guó)家或者地區(qū)的法律。

《規(guī)定》在第 8條規(guī)定了各種例外，⑤但并未明確提及涉外不動(dòng)產(chǎn)合同爭(zhēng)議。⑥這從另一個(gè)角度說(shuō)明了在我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)合同不是必須要適用我國(guó)法律，即沒(méi)有排除意思自治原則的適用，也沒(méi)有排除具有更密切聯(lián)系的任何其他國(guó)家法律的適用。那么，這是否符合大多數(shù)國(guó)家的實(shí)踐和中國(guó)國(guó)情呢？

二、各國(guó)對(duì)涉外不動(dòng)產(chǎn)合同爭(zhēng)議法律適用的規(guī)定方法

有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的涉外合同，幾乎所有的國(guó)家都接受這樣的規(guī)則：有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同受不動(dòng)產(chǎn)所在地法支配。[1]也就是說(shuō)，有關(guān)土地及其附著物、建筑等不動(dòng)產(chǎn)的合同作為一種特殊合同，幾乎所有國(guó)家都接受不動(dòng)產(chǎn)的合同受不動(dòng)產(chǎn)所在地法支配。而且，對(duì)于當(dāng)事人通過(guò)買賣、抵押或遺贈(zèng)轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)的能力也適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。[1]96然而，事實(shí)并非如此，考察各國(guó)的做法，大致可以將其分為三類。

（一）適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法

1. 斯洛文尼亞共和國(guó)

《斯洛文尼亞共和國(guó)關(guān)于國(guó)際私法與訴訟的法律》第23條,“有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同，依不動(dòng)產(chǎn)所在地國(guó)法?！雹?/p>

2. 埃及

1948年《埃及民法典》第19條第2款規(guī)定，“但是，涉及不動(dòng)產(chǎn)的合同，須受不動(dòng)產(chǎn)所在地法支配。”

3. 加蓬

1972年《加蓬民法典》第55條第2款規(guī)定，“如締約雙方無(wú)明示的意思表示，則契約依締結(jié)地法，但與憲法有關(guān)或者與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的合同除外，此類合同依財(cái)產(chǎn)所在地法?！盵2]

4. 波蘭

1966年《波蘭國(guó)際私法》第25條第2款，不動(dòng)產(chǎn)債務(wù)，依不動(dòng)產(chǎn)所在地法。[2]445而且，第26條進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)指出，“契約當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，依締結(jié)契約時(shí)雙方當(dāng)事人的住所地法。這條規(guī)定不適用不動(dòng)產(chǎn)債務(wù)。

5. 阿爾及利亞

1975年的《阿爾及利亞民法典》第18條第2款規(guī)定，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。[2]446

6. 南斯拉夫

1982年《南斯拉夫國(guó)際沖突法》第21條規(guī)定，“有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同，只適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。”[2]442

7. 匈牙利

1979年《匈牙利國(guó)際私法》第26條第1款規(guī)定，“有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法?！盵2]443

8. 約旦

1976年《約旦民法典》第20條第1款規(guī)定了合同的法律適用規(guī)則，即“合同之債，如果合同當(dāng)事人在同一國(guó)家有住所，則適用該共同住所地國(guó)家的法律，如果合同當(dāng)事人無(wú)共同住所，則適用合同締結(jié)地國(guó)家的法律。合同當(dāng)事人另有約定的除外”，但是在第2款規(guī)定，“但是，不動(dòng)產(chǎn)合同之債，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！盵2]444阿拉伯也門共和國(guó)和阿拉伯聯(lián)合酋長(zhǎng)國(guó)作了類似于約旦的規(guī)定。[2]444

（二）意思自治原則優(yōu)先，最密切聯(lián)系原則補(bǔ)缺

1. 美國(guó)

“美國(guó)的大多數(shù)法院把有關(guān)土地轉(zhuǎn)讓合同、土地買賣合同等問(wèn)題視為‘合同’問(wèn)題，因而適用合同的法律適用規(guī)則來(lái)決定應(yīng)適用的法律。[2]228例如，美國(guó)俄勒岡州的合同沖突法并沒(méi)有特別提及不動(dòng)產(chǎn)合同或?qū)⒉粍?dòng)產(chǎn)合同視為特殊合同。[3]但對(duì)未履行的土地買賣合同中的罰金問(wèn)題，最高法院認(rèn)為既可以識(shí)別為合同問(wèn)題，也可識(shí)別為財(cái)產(chǎn)問(wèn)題。因此，在這種案件中適用合同的法律適用規(guī)則也是合憲的。不過(guò)，許多學(xué)者認(rèn)為，為了維護(hù)土地所在地的重要利益和判決結(jié)果的一致性，在這種情況下也應(yīng)該適用所在地法?！盵4]

根據(jù)《美國(guó)第二次沖突法重述》（1971年）第189條和第190條，作為特種合同，轉(zhuǎn)讓土地權(quán)益的合同的有效性及由該合同產(chǎn)生的權(quán)利，在當(dāng)事人未作有效的法律選擇時(shí)，依土地所在州的本地法。但是在該特定問(wèn)題上，按照第6條規(guī)定的原則，某另一州與該交易及當(dāng)事人有更重要聯(lián)系時(shí)除外。在后一種情況下，依該另一州的本地法。產(chǎn)生于轉(zhuǎn)讓土地權(quán)益合同的義務(wù)的法律適用規(guī)定與此完全相同。[2]448

2. 吉爾吉斯共和國(guó)

《吉爾吉斯共和國(guó)民法典》第1199條第2款規(guī)定，“合同當(dāng)事人未協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，不論本條第1款規(guī)定如何，適用下列規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)合同適用該不動(dòng)產(chǎn)所在地法；”[5]

3. 突尼斯

1998年《突尼斯國(guó)際私法典》第63條規(guī)定，“涉及到不動(dòng)產(chǎn)開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)的合同，當(dāng)事人未對(duì)準(zhǔn)據(jù)法作出指定的，合同的形式和標(biāo)的由不動(dòng)產(chǎn)所在地法支配?！盵6]

4. 加拿大魁北克

1991年《魁北克民法典》第二節(jié)中規(guī)定，“在當(dāng)事人沒(méi)有選擇時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)銷售適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。”[2]437

5. 羅馬尼亞

根據(jù)1992年《羅馬尼亞國(guó)際私法》第73條規(guī)定，合同適用合同當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，但其77條接著規(guī)定：“（1）如果缺乏第73條所規(guī)定的法律選擇，則合同適用與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。(2)……。(3)以物權(quán)或某一不動(dòng)產(chǎn)的臨時(shí)使用權(quán)為標(biāo)的之合同，與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家應(yīng)是物之所在地國(guó)。”[2]438

也有一些國(guó)家并未對(duì)不動(dòng)產(chǎn)合同的法律適用問(wèn)題做出特別規(guī)定，實(shí)際上是作為一般合同處理的，如委內(nèi)瑞拉、[7]土耳其、[2]442秘魯、[2]443希臘[2]446，同樣遵循意思自治優(yōu)先，最密切聯(lián)系補(bǔ)缺的原則。1994年《美洲國(guó)家間國(guó)際合同法律適用公約》只規(guī)定了合同法律適用的一般原則，并沒(méi)有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)合同予以特別考慮。[2]467-468

此外，有的公約也采取這種法律適用原則，如1980年的《羅馬公約》（EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations（Rome 1980））允許當(dāng)事人選擇適用于處置和使用土地的合同的法律。在沒(méi)有選擇時(shí)，推定合同與土地有密切聯(lián)系。也就是說(shuō)，推定適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。1980年的羅馬公約的相關(guān)規(guī)定也比較靈活，它允許當(dāng)事人選擇適用于處置和使用土地合同的法律。在沒(méi)有選擇時(shí)，推定合同與土地所在地有密切聯(lián)系。在第3條關(guān)于合同當(dāng)事人自由選擇法律的規(guī)定之后，第 4條對(duì)于沒(méi)有選擇法律的合同的適用法律繼續(xù)規(guī)定：“……（3）盡管有第2款的規(guī)定，但如合同的標(biāo)的是不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)或不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)，則應(yīng)推定不動(dòng)產(chǎn)所在地國(guó)家為該合同具有最密切聯(lián)系的國(guó)家?！雹嗔硗猓豁?xiàng)以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的合同的形式，應(yīng)遵照財(cái)產(chǎn)所在地國(guó)法律關(guān)于形式的強(qiáng)制性規(guī)則，如果該法作出這種規(guī)定，而不論該合同在何國(guó)訂立或適用何國(guó)法律。作為公約的締約國(guó)就適用這樣的規(guī)定，例如，《比利時(shí)國(guó)際私法典》第98條第1款規(guī)定，“合同之債準(zhǔn)據(jù)法根據(jù)1980年6月19日締結(jié)于羅馬的《國(guó)際合同義務(wù)法律適用公約》確定?！盵8]

（三）意思自治原則優(yōu)先，最密切聯(lián)系原則補(bǔ)缺，但排除以位于法院地的不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的之合同

1. 俄羅斯聯(lián)邦

俄羅斯聯(lián)邦有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定，“（1）當(dāng)事人未協(xié)商選擇不動(dòng)產(chǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。若法律、合同條款或?qū)贤再|(zhì)或整體實(shí)際情況無(wú)其他規(guī)定，則不動(dòng)產(chǎn)所在地國(guó)法視為與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。（2）有關(guān)處于俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)的地產(chǎn)、地表以下的地產(chǎn)、特定水域以及其他不動(dòng)產(chǎn)的合同，適用俄羅斯法律?！雹?/p>

2. 白俄羅斯

《白俄羅斯國(guó)際私法》第1124條規(guī)定的是合同當(dāng)事人的法律選擇，第1125條規(guī)定的是無(wú)法律選擇時(shí)合同的準(zhǔn)據(jù)法，在該條的第2款規(guī)定，“不動(dòng)產(chǎn)合同以及財(cái)產(chǎn)信托合同中的權(quán)利義務(wù)，適用該財(cái)產(chǎn)所在地國(guó)法，若涉及已在白俄羅斯共和國(guó)注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)，則適用白俄羅斯共和國(guó)法律?！盵7]714

（四）適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法或當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律

此種立法方式以瑞士為代表。瑞士國(guó)際私法的規(guī)定有所不同，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)或其使用的合同，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律支配，但也允許當(dāng)事人選擇法律，體現(xiàn)了當(dāng)事人有選擇的自由?！度鹗柯?lián)邦國(guó)際私法》第119條具體規(guī)定，“有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)及其使用合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地國(guó)家的法律。當(dāng)事人可以選擇所適用的法律。但是合同形式適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，不動(dòng)產(chǎn)所在地法律規(guī)定適用其他法律的除外。不動(dòng)產(chǎn)位于瑞士境內(nèi)的，合同的形式適用瑞士法律?！雹?/p>

在此，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地國(guó)家的法律，當(dāng)事人也可以選擇所適用的法律的適用范圍是對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)及其使用合同，這比只規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用范圍上要寬泛得多。而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)合同形式的法律適用是分為兩種情況：當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)位于外國(guó)時(shí)，尊重外國(guó)法允許合同的形式適用另一國(guó)家的法律，而不要求必須適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，但如果不動(dòng)產(chǎn)位于瑞士，則必須適用瑞士法。實(shí)際上，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)合同形式法律適用的規(guī)定是對(duì)瑞士聯(lián)邦最高法院判例法的編纂。?

以上考查雖然并不是包羅萬(wàn)象的全面考查，但卻可以說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，即對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)合同，其實(shí)各國(guó)有不同的立法例。適用意思自治原則優(yōu)先、最密切聯(lián)系原則補(bǔ)缺的合同自體法?的立法例只為一部分國(guó)家所鐘愛(ài)。

三、對(duì)我國(guó)涉外不動(dòng)產(chǎn)合同法律的立法建議

（一）學(xué)者的不同觀點(diǎn)

1. 首先尊重意思自治，其次適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法

這主要表現(xiàn)為《中國(guó)國(guó)際私法示范法》的規(guī)定。該示范法由中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)草擬，是學(xué)術(shù)性的，僅供立法、司法機(jī)關(guān)或其他從事涉外事務(wù)的政府部門以及法學(xué)院校、法學(xué)科研單位參考使用，應(yīng)當(dāng)說(shuō)該示范法反映了我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)不動(dòng)產(chǎn)合同法律適用的普遍意見(jiàn)。該示范法第101條規(guī)定，“當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律的，適用合同的最密切聯(lián)系地法。在通常情況下，下列合同的最密切聯(lián)系地法依如下規(guī)定確定：“……不動(dòng)產(chǎn)合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法?！羯鲜龊贤黠@與另一個(gè)國(guó)家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，則適用該另一個(gè)國(guó)家或者地區(qū)的法律?！?

顯然，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的合同，無(wú)論是不動(dòng)產(chǎn)的租賃、買賣或者抵押，還是其他方面，包括不動(dòng)產(chǎn)合同的形式及締約人的行為能力等，完全可以由當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法，只有在當(dāng)事人沒(méi)有選擇時(shí)，才根據(jù)最密切聯(lián)系原則，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

2. 必須適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法

我國(guó)也有學(xué)者鮮明指出，以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的的合同，應(yīng)當(dāng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，并且應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人意思自治。[9-10]其根據(jù)是1988年我國(guó)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第 186條的規(guī)定，“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！?

（二）筆者的思考和建議

首先，應(yīng)該將不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)爭(zhēng)議與不動(dòng)產(chǎn)合同爭(zhēng)議嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)。

對(duì)于涉外的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，早在14世紀(jì)的國(guó)際私法之父巴托魯斯（Bartolus）就提出不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)應(yīng)適用物之所在地法。現(xiàn)在，國(guó)際上普遍承認(rèn)和接受的是適用物之所在地法，即不動(dòng)產(chǎn)所在地法，這已成為國(guó)際私法上爭(zhēng)執(zhí)最少的規(guī)則及最普遍適用的法律。我國(guó)《民法通則》第144條也明確規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律?！?/p>

但是，物權(quán)爭(zhēng)議與債權(quán)爭(zhēng)議畢竟是兩種不同性質(zhì)的爭(zhēng)議，對(duì)于債權(quán)爭(zhēng)議的法律適用，最基本的原則是意思自治，因此，通過(guò)前面的考察可以發(fā)現(xiàn)，許多國(guó)家對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)合同，也采取意思自治優(yōu)先，最密切聯(lián)系補(bǔ)缺的做法。

我國(guó)最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行 <中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第 186條的規(guī)定顯然沒(méi)有區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)與債權(quán)，而統(tǒng)一規(guī)定適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。?而 2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定》則將不動(dòng)產(chǎn)合同的法律適用問(wèn)題單獨(dú)列了出來(lái)，采取意思自治優(yōu)先，最密切聯(lián)系補(bǔ)缺的規(guī)則。根據(jù)后法優(yōu)于先法的原則，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)合同的法律適用顯然要適用 2007年的司法解釋。必須指出的是，這種觀點(diǎn)得到了2011年4月1日生效的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》?的沿襲，該法第 36條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行了明確規(guī)定，要求其適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。但對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)，沒(méi)有單獨(dú)作特殊規(guī)定，所以應(yīng)該推定適用該法的第 37條，即“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

其次，最高人民法院的司法解釋和新法的具體內(nèi)容也存在合理性的問(wèn)題。2007年最高人民法院關(guān)于涉外不動(dòng)產(chǎn)合同法律適用的司法解釋和新法的規(guī)定顯然是《民法通則》第145條及《合同法》第126條關(guān)于涉外合同法律適用規(guī)定的具體化。然而，這種解釋并沒(méi)有考慮到不動(dòng)產(chǎn)的特殊性，雖然其也符合國(guó)際上的通行做法，但并沒(méi)有考慮到我國(guó)的特殊國(guó)情。我國(guó)的土地制度與資本主義國(guó)家的土地制度是根本不同的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第 10條規(guī)定，“城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理地利用土地?！?可見(jiàn)，中國(guó)土地制度的獨(dú)特之處表現(xiàn)在土地實(shí)行公有制度，而不是私有制，而且，土地所有權(quán)和使用權(quán)分離，這是令外國(guó)人困惑的地方。另外，我國(guó)房地產(chǎn)的買賣和抵押也都有特殊的規(guī)定。?所以，如果允許合同當(dāng)事人自由約定對(duì)處于我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)適用具有根本區(qū)別的外國(guó)土地法律，這是不合適的，也會(huì)產(chǎn)生諸多問(wèn)題，違反我國(guó)的根本制度和社會(huì)利益。但是，對(duì)處于外國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)適用當(dāng)事人約定的法律是不需要干涉的，或者說(shuō)需要予以尊重。所以，如果既要尊重當(dāng)事人的自由意志，又要考慮到我國(guó)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的特殊制度，俄羅斯聯(lián)邦和白俄羅斯關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)合同法律適用的規(guī)定是有借鑒意義的。對(duì)于新的法律適用法關(guān)于涉外合同的適用應(yīng)該加上，“對(duì)位于中國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)合同，適用中國(guó)法律”。在沒(méi)有這種規(guī)定的情況下，在當(dāng)事人對(duì)位于中國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)合同約定適用外國(guó)法時(shí)，唯一可以求助的似乎只能是公共秩序保留制度了。因?yàn)殛P(guān)于這種合同，適用外國(guó)法會(huì)損害我國(guó)的公共利益，適合公共秩序保留的結(jié)果是排除了外國(guó)法的適用，轉(zhuǎn)而適用了中華人民共和國(guó)法律。但這種辦法不如直接規(guī)定“對(duì)位于我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)合同，適用我國(guó)法律”更佳。

注釋：

① 參見(jiàn)http://www.chinacourt.org/flwk/show1.php?file_id=32430，《合同法》1999年3月15日由中華人民共和國(guó)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)和公布，自1999年10月1日起施行，2008年3月14日訪問(wèn)。

② 參見(jiàn)http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file_id=5139#0，1986年4月12日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)，1987年1月1日起施行，2008年3月14日訪問(wèn)。

③ 參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定》, 2007年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過(guò)，自2007年8月8日起施行。http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file_id=120328，2008年3月14日訪問(wèn)。

④ 考察是最高人民法院《關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟(jì)合同>若干問(wèn)題的解答》第2條第6款第11項(xiàng)的規(guī)定，即不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。但是，此條的序言亦是“如果當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律，對(duì)于下列涉外經(jīng)濟(jì)合同，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。涉外經(jīng)濟(jì)合同法雖然已失效，但對(duì)于涉外不動(dòng)產(chǎn)合同爭(zhēng)議的法律適用，還是采取一貫的做法，即：在當(dāng)事人沒(méi)有約定時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)合同才適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

⑤ 第8條：在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國(guó)法律：（一）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同；（二）中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同；（三）中外合作勘探、開(kāi)發(fā)自然資源合同；（四）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；（五）外國(guó)自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營(yíng)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的合同；（六）外國(guó)自然人、法人或者其他組織購(gòu)買中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；（七）外國(guó)自然人、法人或者其他組織認(rèn)購(gòu)中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；（八）外國(guó)自然人、法人或者其他組織購(gòu)買中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；（九）中華人民共和國(guó)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律的其他合同。

⑥ 相比之下，《中國(guó)國(guó)際私法示范法》第102條第4款規(guī)定了，“中外合作開(kāi)發(fā)房屋和土地合同”僅適用中國(guó)法。

⑦ 斯洛文尼亞共和國(guó)關(guān)于國(guó)際私法與訴訟的法律于1999年7月8日生效。

⑧ 歐洲共同體關(guān)于合同債務(wù)的法律適用公約（1980年6月19日于羅馬開(kāi)放簽字，1991年4月1日生效，后來(lái)加入歐共體的國(guó)家都適時(shí)簽署了該公約）。http://law.xmu.edu.cn/claw/ ApiSearch.dll?ShowRecordText? Db=iel&Id=8&Gid=67109236&ShowLink =false&PreSelectId=319324168&Page=0&PageSize=20#m_font_0，2008年4月13日訪問(wèn)。

⑨《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，2001年11月1日通過(guò)，2002年3月1日生效。第1213條：不動(dòng)產(chǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法。

⑩《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》，1987年12月18日通過(guò)，1989年1月1日生效。亦參見(jiàn)劉穎、呂國(guó)民編：《國(guó)際私法資料選編》，中信出版社，2004年版，第37頁(yè)。

? 參見(jiàn) ATF102 II 143，Overterra Espanola SA; ATF 106 II 36, K.B.參見(jiàn)陳衛(wèi)佐著：《瑞士國(guó)際私法法典研究》，法律出版社出版，1998年版，第180-181頁(yè)，第297頁(yè)。

? 關(guān)于合同自體法，see Dicey & Morris, the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell, London, 1993，p. 1189.

? 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》，http://www.1wen.com.cn/doc/zhonghua-guojisifa/，2008年5月14日訪問(wèn)。

? 參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》，1988年1月26日最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)。http://law.xmu.edu.cn/claw/ ApiSearch. dll?ShowRecord Text?Db=chl&Id =4&Gid= 3689&Show Link= false&PreSelectId=306667608&Page=0&PageSize=20#m_font_0，2008年5月14日訪問(wèn)。

? 即土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

? 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》，由中華人民共和國(guó)第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議于2010年10月28日通過(guò)，自2011年4月1日起施行。

? 參見(jiàn)http://www1.www.gov.cn/gongbao/content/2004/content_62714.htm，2008年5月10日訪問(wèn)。

? 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》及全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的決定（2007年 8月 30日）等相關(guān)法律和司法解釋。

[1] 韓德培.國(guó)際私法新論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2003:222.

[2] 黃進(jìn),何其生.國(guó)際私法:案例與資料[C].北京:法律出版社,2004:445.

[3] 李晶,譯.俄勒岡州合同沖突法[J].中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊(第八卷), 2005:635～640.

[4] 韓德培.國(guó)際私法問(wèn)題專論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2004:228.

[5] 鄒國(guó)勇,譯.吉爾吉斯共和國(guó)民法典[J].中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊(第八卷), 2005:632.

[6] 粟煙濤,杜濤,譯.突尼斯國(guó)際私法典[J].中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊(第三卷), 2000:732.

[7] 鄒國(guó)勇,譯.白俄羅斯國(guó)際私法[J].中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊(第四卷), 2001:722.

[8] 梁敏,單海玲,譯.比利時(shí)國(guó)際私法法典[J].中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊(第八卷),2005:591.

[9] 杜濤.國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的國(guó)際私法問(wèn)題[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2005:206.

[10] 杜濤,陳力.國(guó)際私法[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2004:379.

D913.6;D923.6

A

1674-8557（2012）01-099-07

2012-01-12

韓秀麗（1972-），女，黑龍江綏化人，法學(xué)博士，廈門大學(xué)法學(xué)院副教授。

（責(zé)任編輯 王魏紅）