論我國離婚損害賠償制度的完善

黃鴻劼

（華中師范大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 武漢430079）

論我國離婚損害賠償制度的完善

黃鴻劼

（華中師范大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 武漢430079）

《中華人民共和國婚姻法》司法解釋三增加了很多新的內(nèi)容，而對于離婚損害賠償制度，僅在第17條規(guī)定：“夫妻雙方均有婚姻法第46條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的，人民法院不予支持?！贝藯l規(guī)定實(shí)質(zhì)上并無新意。離婚損害賠償制度的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)采納侵權(quán)責(zé)任說。目前這一制度存在“無過錯”提法不準(zhǔn)確、受損害方舉證困難、適用范圍狹窄等不足之處，應(yīng)采取相應(yīng)措施予以完善。

離婚損害賠償制度；侵權(quán)責(zé)任說；配偶權(quán)

一、離婚損害賠償制度概述

（一）離婚損害賠償制度的含義

離婚損害賠償，是指夫妻一方有過錯致使婚姻家庭關(guān)系破裂，離婚時(shí)有過錯方應(yīng)對另一方所受損失承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。離婚損害賠償制度概念有廣義和狹義之分，廣義上的離婚損害賠償制度包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而狹義上的離婚損害賠償制度則僅僅指物質(zhì)損害賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第28條明確指出：“婚姻法第46條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。”由此可見，我國的離婚損害賠償制度是指廣義上的概念。

（二）離婚損害賠償制度的性質(zhì)

學(xué)術(shù)界對離婚損害賠償制度的性質(zhì)存在違約責(zé)任說和侵權(quán)責(zé)任說兩種爭議。違約責(zé)任說是以婚姻契約論為基礎(chǔ)（婚姻契約論產(chǎn)生于西方，最早為法國憲章第7條所確認(rèn)，認(rèn)為婚姻是基于人性自然法則而建立的契約），主張夫妻一方因違反婚姻這一契約約定的義務(wù)給對方造成損害的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償對方因此而受到的損失。而離婚本身是一種損害（在我國，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種既成的損害結(jié)果），應(yīng)當(dāng)給予賠償。[1]侵權(quán)責(zé)任說則是以配偶權(quán)為基礎(chǔ)（配偶權(quán)是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利），婚姻關(guān)系中雙方基于配偶的身份享有配偶權(quán)，侵犯配偶權(quán)也是一種侵權(quán)行為。該學(xué)說認(rèn)為，婚姻具有廣泛的社會意義，除了對夫妻雙方及其家庭有極大影響外，還承載著人類物種繁衍的使命，具有維系社會倫理秩序的功能。因此，一方因過錯侵犯對方配偶權(quán)的過程，實(shí)質(zhì)上就是侵犯婚姻所承載的社會倫理道德、破壞婚姻社會功能的過程，理應(yīng)受到法律的否定性評價(jià)。因該侵權(quán)行為導(dǎo)致離婚的，無過錯方應(yīng)享有要求賠償?shù)臋?quán)利。

從我國目前的婚姻家庭法律環(huán)境角度出發(fā)，侵權(quán)責(zé)任說更為妥當(dāng)。第一，雖然我國目前尚未給予配偶權(quán)明確的法律地位，但配偶權(quán)制度正在不斷完善，建立在配偶權(quán)基礎(chǔ)上的侵權(quán)責(zé)任說更符合這一發(fā)展趨勢；第二，離婚損害賠償制度包括精神損害賠償，而精神損害賠償一般只存在于侵權(quán)責(zé)任中；第三，離婚損害賠償完全符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，即一方有侵權(quán)行為、行為人有過錯、另一方受到損害、損害事實(shí)與侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系。

二、我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）“無過錯”提法不準(zhǔn)確

《中華人民共和國婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實(shí)施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。”據(jù)此規(guī)定，只有無過錯方才可能成為賠償主體，主張離婚損害賠償。新頒布的婚姻法司法解釋三第17條規(guī)定：“夫妻雙方均有婚姻法第46條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。”也就是說，若雙方都有過錯，則都喪失了離婚損害賠償請求權(quán)。筆者認(rèn)為，“無過錯”提法不夠準(zhǔn)確，易在司法實(shí)踐中產(chǎn)生歧義?！胺蚱薷星槠屏选笔桥袥Q離婚的唯一標(biāo)準(zhǔn)。而在現(xiàn)實(shí)婚姻家庭生活中，夫妻感情破裂往往是由多方面原因造成的，不太可能由一方所致。在離婚訴訟中，夫妻雙方往往都有一定的過錯，只是在過錯程度上存在差異。因此，“無過錯”這一先決條件的提法，易導(dǎo)致不少受害者喪失賠償請求權(quán)。

（二）受損害方舉證困難

我國《婚姻法》設(shè)立離婚損害賠償制度已多年，實(shí)踐中真正通過該制度獲得賠償?shù)漠?dāng)事人數(shù)量卻極其有限，并非離婚訴訟當(dāng)事人不愿或不符合條件適用此制度，而是舉證難度相當(dāng)大。舉證對方存在過錯是非常復(fù)雜的，尤其是對方存在重婚、與他人同居等情形時(shí)，更是難上加難。絕大多數(shù)婚姻過錯行為都處于隱蔽狀態(tài)，另一方根本無從發(fā)現(xiàn)，更不用說及時(shí)取證了。在司法實(shí)踐中，受害方通過跟蹤、拍照、捉奸等手段獲取的一些證據(jù)線索，因欠缺證據(jù)合法性，往往會被法庭排拒。此外，法律對于舉證需要證明到何種程度也未作明確規(guī)定，使無過錯方尋求法律有效保護(hù)幾乎成為空談。

（三）離婚損害賠償制度適用范圍狹窄

第一，賠償義務(wù)主體范圍狹窄。我國《婚姻法》將賠償義務(wù)主體限定為有過錯的配偶，不包括破壞婚姻家庭的其他人。這與我國現(xiàn)階段未規(guī)定配偶權(quán)的法律制度是相適應(yīng)的，由于缺乏明確的同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)及家事代理義務(wù)等規(guī)定，將破壞婚姻家庭的第三人納入賠償義務(wù)主體缺失“沒有充分的法律依據(jù)”[2]。但從另一個(gè)角度來講，對于故意破壞他人家庭的第三人不給予任何的制裁，實(shí)屬不公。配偶權(quán)制度的缺失，是我國目前離婚損害賠償制度的一個(gè)嚴(yán)重缺陷。

此外，不少學(xué)者主張將受到損害除配偶外的其他家庭成員納入賠償權(quán)利主體范圍?，F(xiàn)實(shí)生活中，重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力等行為通常不僅僅侵犯了配偶的權(quán)益，往往還涉及其他家庭成員，因此，將權(quán)利主體限定為配偶似乎有悖公平原則。但筆者認(rèn)為是合理的：首先，離婚損害賠償不能單獨(dú)提起，須以離婚為前提，無過錯方只能在離婚訴訟的同時(shí)提起損害賠償請求。離婚是雙方當(dāng)事人合意的體現(xiàn)，當(dāng)事人完全可以在不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的前提下，以協(xié)議方式處分具體的權(quán)利義務(wù)。其次，其他家庭成員因此種侵權(quán)行為受到的損害，可通過另外的民事訴訟來獲得賠償，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，可依法追究行為人的刑事責(zé)任。

第二，有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)倪m用情形較少?！痘橐龇ā芬?guī)定的離婚損害賠償只有四種法定情形，這在一定程度上便于司法操作，但過于狹窄，不能靈活保護(hù)受害者的合法權(quán)益。

三、完善我國離婚損害賠償制度的建議

（一）用“受害方”替代“無過錯方”

離婚損害賠償制度的功能除了懲罰《婚姻法》第46條規(guī)定情形的行為人外，更多的則應(yīng)是填補(bǔ)損害、預(yù)防違法行為，將“無過錯方”改為“受害方”，更符合該制度的立法宗旨。在婚姻關(guān)系中，很難確定絕對的無過錯方到底是哪一方，夫妻一方的重大過錯行為，很多情況下是因?qū)Ψ接幸饣驘o意的過錯導(dǎo)致的。司法實(shí)踐中，若雙方均舉證對方有過錯，那么基于司解三的規(guī)定，主張權(quán)利者自身也是有過錯方，不能適用離婚損害賠償制度，如此一來，保護(hù)受害者成為一句空話?！笆芎Ψ健北取盁o過錯方”更能體現(xiàn)對弱勢群體的保護(hù)，同時(shí)也符合公平原則。

（二）放寬受害方舉證責(zé)任的條件，或在特殊情況下適用舉證責(zé)任倒置

第一，采用較高程度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)降低受害方證明要求，只要受害方提供的證據(jù)符合高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，則視為達(dá)到了證據(jù)法上的證明要求，可據(jù)此支持其損害賠償請求。必要時(shí)，也可申請法院調(diào)查取證。

第二，可在特殊情況下適用舉證責(zé)任倒置，[3]由有過錯方提出證據(jù)自證清白。舉證責(zé)任倒置不僅對保護(hù)受害方合法權(quán)益具有積極作用，而且對那些意欲實(shí)施過錯行為的人也可起到一定的威懾作用。

第三，由法律明確確認(rèn)某些證據(jù)材料的合法性，如：過錯方自愿簽寫的承認(rèn)過錯行為的檢討書；過錯方與第三人來往的照片或短信息等資料；在公眾場所或家中私錄的不侵犯他人合法權(quán)益的視聽資料；受害方提供的傷情醫(yī)療證明及其他關(guān)系人提供的書面證言。

（三）放寬離婚損害賠償制度的適用范圍

第一，在立法中明確配偶權(quán)制度。很多國家法律都已明確規(guī)定了配偶權(quán)。而在我國，配偶權(quán)制度僅散見于民事法律規(guī)范中，處于待論證的完善階段。離婚損害賠償制度應(yīng)與配偶權(quán)制度一起構(gòu)成婚姻家庭法律體系，二者相互支持，相輔相成。

第二，擴(kuò)大賠償義務(wù)主體范圍，將有惡意的第三人納入其中。有配偶者重婚或與他人同居的，有過錯配偶和第三人的行為同時(shí)對受害配偶造成了損害，只懲治有過錯配偶而放任第三人行為的做法實(shí)屬不公。第三人明知有過錯配偶存在婚姻關(guān)系仍與之結(jié)婚或同居的，應(yīng)與有過錯配偶同時(shí)向受害方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第三人因受欺騙等原因不知他人婚姻關(guān)系存在的，不在此列。

第三，擴(kuò)大有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)倪m用情形，增加兜底條款。應(yīng)擴(kuò)大過錯行為的范圍，將生活中比較常見的危害后果嚴(yán)重的違法行為納入其中。在立法技術(shù)上考慮采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式[4]，即在第46條后增設(shè)兜底條款：“其他導(dǎo)致離婚的重大情形”。

[1]夏吟蘭,薛寧蘭.離婚損害賠償制度[J].法學(xué)研究動態(tài),2005(11).

[2]黃松有.婚姻法司法解釋的理解與適用[M].北京:中國法制出版社,2002:104.

[3]許麗琴.離婚損害賠償制度探析[J].法學(xué)雜志,2009(4):111.

[4]夏吟蘭.離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究[J].中國人民大學(xué)報(bào)刊復(fù)印資料·民商法學(xué),2004(3):86.

D923.9

A

1673―2391(2012)08―0118―02

2012—06—02

黃鴻劼，女，湖北武漢人，華中師范大學(xué)政法學(xué)院。

【責(zé)任編校：王 歡】