受賄罪中“為他人謀取利益”要件探析

蘇汶琪

（中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510275）

受賄罪中“為他人謀取利益”要件探析

蘇汶琪

（中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510275）

關(guān)于受賄罪中“為他人謀取利益”的要件性質(zhì)，有舊客觀說(shuō)、舊主觀說(shuō)、新主觀說(shuō)、新客觀說(shuō)。新客觀說(shuō)較為合理，但有進(jìn)一步明晰的空間和必要。明確“為他人謀取利益”中的“他人”“謀取”“利益”的內(nèi)涵，分析前三種學(xué)說(shuō)的不足，提出對(duì)新客觀說(shuō)的理解和完善意見(jiàn)。從實(shí)然和應(yīng)然層面論證承諾應(yīng)視為一種行為的原因；提出“為他人謀取利益”這一客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容為“承諾”“實(shí)施”“實(shí)現(xiàn)”三種行為，三種行為之間是選擇性的關(guān)系，承諾行為并不是必須滿足的內(nèi)容；虛假承諾、事后受賄滿足“為他人謀取利益”的客觀構(gòu)成要件，應(yīng)納入受賄罪的法網(wǎng)之中，感情投資符合某些條件時(shí)也滿足“為他人謀取利益”的客觀構(gòu)成要件。

為他人謀取利益；縮短的二行為犯；承諾；虛假承諾；事后受賄；感情投資

我國(guó)刑法規(guī)定了受賄罪的三種表現(xiàn)形式：傳統(tǒng)受賄（索要型受賄、收受型受賄）、經(jīng)濟(jì)受賄和斡旋受賄。其中，收受型受賄要求“為他人謀取利益”，斡旋受賄要求“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”，索要型受賄及經(jīng)濟(jì)受賄對(duì)此不作要求。學(xué)術(shù)界關(guān)于受賄罪中的“為他人謀取利益”要件性質(zhì)爭(zhēng)議頗大，對(duì)其存廢各有主張[1-3]。本文擬通過(guò)辨析其要件性質(zhì)的各種學(xué)說(shuō)，明確“為他人謀取利益”的具體內(nèi)涵，具體分析某些特定情況下“為他人謀取利益”的認(rèn)定，從而為受賄罪的認(rèn)定及完善提供一些思路及建議。

一、關(guān)于該要件性質(zhì)的辨析

“為他人謀取利益”是收受型受賄的構(gòu)成要件之一。其性質(zhì)如何？是主觀要件還是客觀要件？學(xué)界對(duì)此爭(zhēng)議頗大，主要有舊客觀說(shuō)、舊主觀說(shuō)、新主觀說(shuō)和新客觀說(shuō)。

（一）舊客觀說(shuō)

舊客觀說(shuō)認(rèn)為，為他人謀取利益是指具體的謀取行為，即利用職務(wù)上的便利，在職務(wù)行為上故意地作為或不作為，同時(shí)，這種行為并不要求在具體結(jié)果上為他人帶來(lái)利益[1-3]。按照舊客觀說(shuō)，謀取行為只有既遂才能成立受賄罪的既遂，國(guó)家工作人員作出虛假承諾，并不具有做出謀取行為的意思，或者具有做出謀取行為的意思但實(shí)際上并未做出謀取行為的，均不成立受賄罪。

這種觀點(diǎn)存在缺陷：

其一，按照舊客觀說(shuō)，虛假承諾及承諾但未做出具體謀取行為，這兩種情況均不構(gòu)成受賄罪。對(duì)于虛假承諾而言，有學(xué)者主張其符合詐騙罪的構(gòu)成要件時(shí)可以成立詐騙罪。筆者認(rèn)為，此時(shí)仍成立受賄罪，應(yīng)按照受賄罪和詐騙罪的競(jìng)合處理，從一重罪進(jìn)行處罰。究其原因，虛假承諾，不管其方式是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件，均對(duì)職務(wù)行為的廉潔性及不可收買(mǎi)性造成了實(shí)際的侵犯。將此類(lèi)情況排除在受賄罪之外，無(wú)疑是法律的重大漏洞。

其二，該說(shuō)主張謀取行為只有既遂才能成立受賄罪的既遂，與司法實(shí)務(wù)中將“收受財(cái)物”作為受賄罪既遂標(biāo)準(zhǔn)存在矛盾。

舊客觀說(shuō)受到了眾多學(xué)者的批評(píng)，后來(lái)最高人民法院在《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中提出“承諾為他人取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件”，就是在司法實(shí)務(wù)層面對(duì)舊客觀說(shuō)固有缺陷的修正。

（二）舊主觀說(shuō)

與舊客觀說(shuō)對(duì)應(yīng)，有學(xué)者主張，“為他人謀取利益”屬于主觀要件，“為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達(dá)成的一種默契”[4]。

這種觀點(diǎn)可以把作出承諾但未做出實(shí)際行為的情況納入受賄罪中，但同樣無(wú)法把虛假承諾的情況納入其中。按照舊主觀說(shuō)的理論，受賄人收受財(cái)物時(shí)必須具備為他人謀取利益的意圖，才能構(gòu)成受賄罪既遂。在虛假承諾的情形下，便不會(huì)構(gòu)成受賄罪。這種觀點(diǎn)有違最高人民法院的司法解釋?zhuān)膊环鲜苜V罪的立法目的。

（三）新主觀說(shuō)

鑒于舊主觀說(shuō)在虛假承諾上存在缺陷，有學(xué)者采用大陸法系關(guān)于目的犯的分類(lèi)理論，將受賄罪歸入縮短的二行為犯中，在舊主觀說(shuō)的基礎(chǔ)上發(fā)展了主觀要件的內(nèi)涵，筆者暫稱(chēng)其為新主觀說(shuō)。根據(jù)大陸法系對(duì)目的和實(shí)行行為的關(guān)系的理解，目的犯分為斷絕的結(jié)果犯和縮短的二行為犯?？s短的二行為犯在實(shí)行行為后，還要靠行為人或第三人的其他行為才能達(dá)到目的。也就是說(shuō)，在縮短的二行為犯中存在著兩個(gè)行為，只要第一個(gè)行為以實(shí)施第二個(gè)行為為目的，第一個(gè)行為完成即為既遂，不要求實(shí)施第二個(gè)行為。具體到受賄罪上，新主觀說(shuō)認(rèn)為，“這里的二行為，一是指收受他人賄賂的行為，二是指為他人謀取利益的行為”[5]。

該觀點(diǎn)用縮短的二行為犯理論解釋了國(guó)家工作人員承諾但未做出具體謀取行為時(shí)構(gòu)成受賄罪的原因，但同樣存在著缺陷，只是更為隱蔽。

其一，把承諾視為一種意思表示，與最高人民法院的相關(guān)司法解釋不一致，也與受賄罪的本質(zhì)特征不一致。后文將會(huì)詳細(xì)論述“承諾”作為行為的必然性。

其二，把虛假承諾歸入到受賄罪當(dāng)中的解釋過(guò)于牽強(qiáng)，且會(huì)造成邏輯矛盾。新主觀說(shuō)認(rèn)為，“這一虛假承諾通過(guò)了意思表示，使得行賄人以為其有真的謀利承諾，則應(yīng)視為其具有‘為他人謀取利益’的意圖，同樣會(huì)構(gòu)成受賄罪”[6]。可以看出，新主觀說(shuō)在解釋上采用了民法上的表見(jiàn)代理概念，但卻忽略了表見(jiàn)代理本身便以客觀論作為理論依據(jù)，即當(dāng)事人的締約意圖應(yīng)以其表現(xiàn)的行為作為判斷依據(jù)。另外，新主觀說(shuō)主張承諾不是行為，是因?yàn)槠湓谛谭ㄒ饬x上不是行為，但在虛假承諾問(wèn)題上又采取了民法上的表見(jiàn)代理，態(tài)度模糊不清，使得該理論存在邏輯缺陷。

其三，與舊主觀說(shuō)一樣，不能把事后受賄歸入受賄罪中，有違最高人民法院的司法解釋?zhuān)膊环鲜苜V罪的立法目的。

（四）新客觀說(shuō)

舊客觀說(shuō)、舊主觀說(shuō)和新主觀說(shuō)都有缺陷，且在自身理論框架下無(wú)法得到解決。有學(xué)者認(rèn)為，“‘為他人謀取利益’是受賄罪的客觀要件，其內(nèi)容是許諾為他人謀取利益，為他人謀取利益只是一種許諾，不要求有謀取利益的實(shí)際行為和結(jié)果。”[7]這種觀點(diǎn)稱(chēng)為新客觀說(shuō)，也稱(chēng)“許諾說(shuō)”。

筆者贊成新客觀說(shuō)，但該理論在客觀要件的內(nèi)容方面存在進(jìn)一步明晰的空間。例如，承諾為什么是一種行為而非主觀意圖？承諾行為是不是必須滿足的內(nèi)容？這個(gè)客觀要件的其他內(nèi)容是什么？與承諾行為這一內(nèi)容存在什么關(guān)系？在這些問(wèn)題上，新客觀說(shuō)并沒(méi)有給出令人滿意的解釋。

二、關(guān)于“承諾”的性質(zhì)

主觀說(shuō)對(duì)新客觀說(shuō)的批評(píng)主要表現(xiàn)在其認(rèn)為“明示的承諾”不是一種行為，而僅是一種意思表示，“默示的承諾”更只是一種推定，連意思表示都算不上。事實(shí)上，這種批評(píng)并不成立。筆者認(rèn)為，不管從實(shí)然層面還是從應(yīng)然層面上看，“承諾”都應(yīng)看做是一種行為。

首先，從實(shí)然層面上看，將承諾視為一種行為，符合最高人民法院司法解釋的規(guī)定。在《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中，最高人民法院是把“承諾”與“實(shí)施”“實(shí)現(xiàn)”并列作為一種行為的。如果將承諾看作主觀上的意思因素，而非客觀上的行為，那么“承諾”便不應(yīng)與“實(shí)施”“實(shí)現(xiàn)”行為并列。盡管主觀說(shuō)指出，“承諾要轉(zhuǎn)化為刑法意義上的行為必須通過(guò)作為或者不作為的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，其中還有很長(zhǎng)的一段路要走”[8]，但“承諾”和“實(shí)施”之間存在距離，并不能否定“承諾”的行為性質(zhì)，正如“實(shí)施”與“實(shí)現(xiàn)”也存在距離一樣。

其次，從應(yīng)然層面上看，將承諾視為一種行為，符合受賄罪的本質(zhì)特征——“權(quán)”與“錢(qián)”，亦即“公權(quán)”與“私權(quán)”的交易。既然是交易，便是一種行為，里面既有請(qǐng)托人的“要約”行為，也有國(guó)家工作人員的“承諾”行為。顯然，國(guó)家工作人員的意思表示必須到達(dá)請(qǐng)托人，承諾才會(huì)生效。國(guó)家工作人員的這種“承諾”必須到達(dá)要約人即請(qǐng)托人，體現(xiàn)了其與目的犯的重要區(qū)別——目的犯并不需要其目的為某特定人所知曉。

最后，在交易理論的視角下，“默示的承諾”實(shí)際上亦是一種行為。國(guó)家工作人員明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，仍收受請(qǐng)托人的財(cái)物，實(shí)際上是以“收受財(cái)物”這個(gè)行為作為承諾的載體。即承諾行為以實(shí)際收受財(cái)物的方式作出，從而達(dá)成“權(quán)”與“錢(qián)”的交易。

三、要件的內(nèi)容及內(nèi)容之間的關(guān)系

新客觀說(shuō)無(wú)法清楚解釋“許諾行為”的缺失對(duì)客觀構(gòu)成要件的影響，因此在事后受賄的問(wèn)題上只能采用目的解釋的方法對(duì)事后受賄成立受賄罪加以論證[9]。其實(shí)，大可不必如此，只要對(duì)“為他人謀取利益”的客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容及內(nèi)容之間的內(nèi)在關(guān)系進(jìn)一步明晰，便能解決這個(gè)問(wèn)題。

“為他人謀取利益”的內(nèi)容不僅是“許諾為他人謀取利益”，還包括了“行為實(shí)施”及“行為實(shí)現(xiàn)”。這三者是選擇性的關(guān)系，并不存在必然的因果關(guān)系。因此，“為他人謀取利益”這一客觀要件的構(gòu)成，并不一定要經(jīng)過(guò)“許諾”階段。理由如下：

首先，相關(guān)司法解釋規(guī)定：“他人謀取利益的認(rèn)定：為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)的行為，……就具備了為他人謀取利益的要件?！庇纱丝梢?jiàn)，在為他人謀取利益的認(rèn)定上，三者并沒(méi)有必然的因果關(guān)系，“實(shí)施”、“實(shí)現(xiàn)”并不需要以“承諾”為前提。按照這一規(guī)定，沒(méi)有承諾即沒(méi)有事前約定，國(guó)家工作人員先實(shí)施了為他人謀取利益的行為，再事后受賄的，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。

其次，在最高人民法院和最高人民檢察院出臺(tái)的其他規(guī)定上，也同樣反映出許諾行為并非行為的必經(jīng)階段，事后受賄成立受賄罪符合相關(guān)司法解釋。例如，司法解釋中有規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，通過(guò)賭博方式收受請(qǐng)托人財(cái)物的，構(gòu)成受賄?！笨梢钥闯觯灰獓?guó)家工作人員實(shí)施了“為他人謀取利益”這一要件中的其他內(nèi)容，即“實(shí)施行為”或“實(shí)現(xiàn)行為”，并以某種方式收受了請(qǐng)托人財(cái)物，也成立受賄罪既遂。相關(guān)司法解釋的另一面，便是事后受賄也應(yīng)成立受賄罪。

四、特定情況下“為他人謀取利益”的認(rèn)定

對(duì)“為他人謀取利益”這一客觀要件的內(nèi)容作出進(jìn)一步明晰后，在新客觀說(shuō)的理論框架下，特定情況中“為他人謀取利益”的認(rèn)定問(wèn)題便迎刃而解。

（一）關(guān)于虛假承諾

在新客觀說(shuō)理論框架下，由于“為他人謀取利益”并非主觀要件，只要國(guó)家工作人員做出了承諾行為，即滿足“為他人謀取利益”這一客觀要件的內(nèi)容之一，“為他人謀取利益”要件即告成立。再加上其收受財(cái)物的行為既遂，故其應(yīng)構(gòu)成受賄罪的既遂。主觀上是否具有詐騙意圖，是否成立詐騙罪，屬于罪數(shù)問(wèn)題。若同時(shí)符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按照受賄罪和詐騙罪的競(jìng)合處理，可參考日本和德國(guó)的做法，從一重罪進(jìn)行處罰。

有學(xué)者主張?zhí)摷俪兄Z的情況成立詐騙罪即可，筆者認(rèn)為不妥。虛假承諾下收受了他人財(cái)物，首先侵犯的仍是受賄罪保護(hù)的法益——職務(wù)行為的廉潔性及不可收買(mǎi)性。事實(shí)上，國(guó)家工作人員只要對(duì)請(qǐng)托人進(jìn)行了承諾，并接受請(qǐng)托人的財(cái)物，就會(huì)使請(qǐng)托人產(chǎn)生職務(wù)行為可收買(mǎi)的認(rèn)識(shí)，侵犯了公民對(duì)職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴。而且，此時(shí)請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員仍然達(dá)成了“權(quán)”與“錢(qián)”，也即“公權(quán)”與“私權(quán)”的交易，符合受賄罪的本質(zhì)特征，因此成立受賄罪是符合受賄罪的立法目的的。

（二）關(guān)于事后受賄

在新客觀論的理論框架下，“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件內(nèi)容有三個(gè)方面，即承諾行為、實(shí)施行為及實(shí)現(xiàn)行為，且內(nèi)容之間只是選擇性的關(guān)系。因此，盡管?chē)?guó)家工作人員事前并沒(méi)有做出承諾行為，只要其滿足了實(shí)施或?qū)崿F(xiàn)行為，也應(yīng)構(gòu)成受賄罪。

事實(shí)上，事后受賄同樣侵犯了受賄罪保護(hù)的法益，破壞了職務(wù)行為的廉潔性及公民對(duì)職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴，符合受賄罪的本質(zhì)特征。這種交易體現(xiàn)為國(guó)家工作人員明知請(qǐng)托人的財(cái)物乃是其不當(dāng)職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，仍加以接受，此時(shí)請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員對(duì)交易的內(nèi)容，即標(biāo)的物及標(biāo)的物的價(jià)格是明知且達(dá)成合意的。

（三）關(guān)于感情投資

請(qǐng)托人每逢節(jié)日或特定日子，便給予國(guó)家工作人員一定數(shù)量的財(cái)物，且沒(méi)有提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)，當(dāng)請(qǐng)托人后來(lái)提出請(qǐng)托要求時(shí)，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為其謀取利益的，應(yīng)如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，感情投資的性質(zhì)應(yīng)按照案件具體情況綜合分析。若國(guó)家工作人員在接受財(cái)物時(shí)明知是以其職務(wù)行為作為對(duì)價(jià)，并承諾以后會(huì)對(duì)請(qǐng)托人“多加關(guān)照”，盡管請(qǐng)托人當(dāng)時(shí)并沒(méi)有提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)，其在受財(cái)時(shí)也應(yīng)視為做出了“為他人謀取利益”的“承諾行為”。受賄罪應(yīng)在受財(cái)當(dāng)時(shí)成立（若多次受財(cái)，則應(yīng)將其作為連續(xù)犯處理，并將受財(cái)金額進(jìn)行累加）。

至于對(duì)國(guó)家工作人員在受賄時(shí)是否明知是以其職務(wù)行為作為對(duì)價(jià)，可參照最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于賄賂和饋贈(zèng)之界定的相關(guān)解釋。2008年兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定為受賄罪的認(rèn)定，特別是感情投資下受賄罪的認(rèn)定，提供了司法實(shí)務(wù)上的操作指導(dǎo)和方向。

五、結(jié)語(yǔ)

“為他人謀取利益”的要件性質(zhì)問(wèn)題已在學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論已久，特別是形成新主觀說(shuō)和新客觀說(shuō)后，各自的缺陷更為隱蔽，其結(jié)論也呈現(xiàn)出趨同之勢(shì)，以致有學(xué)者提出“主客觀要件統(tǒng)一說(shuō)”，主張其既是客觀要件，又是主觀要件。但按照“一要件只應(yīng)有一屬性”的原則，“為他人謀取利益”的要件只應(yīng)有一屬性。若其既為主觀要件，又為客觀要件，按照邏輯進(jìn)行反推，則既非客觀要件，也非主觀要件，這無(wú)疑是荒謬的。當(dāng)然，這可能成為該要件廢除論的主張依據(jù)。

“為他人謀取利益”的要件性質(zhì)有確定之必要，且主觀論和客觀論并非在結(jié)論方面沒(méi)有差異，如兩者就事后受賄是否成立的結(jié)論就是不同的。只有確定其要件性質(zhì)，才能更好地對(duì)不同的特定情況進(jìn)行受賄罪的認(rèn)定。承認(rèn)其為客觀構(gòu)成要件，符合受賄罪立法目的及相關(guān)司法解釋?zhuān)欣诒Ｗo(hù)受賄罪所保護(hù)之法益，打擊手段隱蔽、形式多樣的權(quán)錢(qián)交易行為。盡管主觀論和客觀論看似只有一步之遙[10]，但正是這“一步之遙”，體現(xiàn)出學(xué)術(shù)應(yīng)有之嚴(yán)謹(jǐn)。而闡清理論上的模糊地帶，也有助于司法實(shí)務(wù)上更好地對(duì)此要件加以運(yùn)用及認(rèn)定。

[1]李?；?徐光華.賄賂犯罪立法完善的幾個(gè)問(wèn)題[J].刑法評(píng)論,2009(第2卷).

[2]馬長(zhǎng)生,邱興隆.刑法熱點(diǎn)問(wèn)題研究[M].長(zhǎng)沙:湖南人民出版社,2003:433-439.

[3]熊選國(guó),劉為波.論賄賂犯罪的立法完善——基于《反腐敗公約》和國(guó)內(nèi)反腐敗實(shí)際需要的平衡考察[A].趙秉志,朗勝.和諧社會(huì)與中國(guó)現(xiàn)代刑法建設(shè)[C].北京:北京大學(xué)出版社,2007:873-874.

[4]王作福,陳興良.受賄罪構(gòu)成新探[J].政法論壇,1991(1).

[5][6]劉月.受賄罪之為他人謀取利益要件研究[J].刑事法評(píng)論,2010(2).

[7][8][9]張明楷.刑法學(xué)(下)[M].北京:法律出版社,1997:921-922.

[10]梁根林.受賄罪法網(wǎng)的漏洞及其補(bǔ)救——兼論刑法的適用解釋[J].中國(guó)法學(xué),2001(6).

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A

1673―2391(2012)08―0080―03

2012—05—16

蘇汶琪，中山大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：陶 范】