對“效用侵害說”理論的本土化檢討

王振

（江西科技師范大學(xué)法學(xué)院,江西南昌 330013）

對“效用侵害說”理論的本土化檢討

王振

（江西科技師范大學(xué)法學(xué)院,江西南昌 330013）

在刑法解釋學(xué)領(lǐng)域，針對我國刑法第二百七十五條的故意毀壞財物罪的“毀壞”內(nèi)涵的“效用侵害說”正成為有力的學(xué)說；但是，“效用侵害說”在本質(zhì)上是一種實質(zhì)刑法觀的解釋思維路徑，而這種解釋思路及解釋結(jié)論在根本上極易與權(quán)力聯(lián)姻從而成為馭民之術(shù)，不符合初創(chuàng)階段我國法治的本土現(xiàn)狀，并且會銹蝕罪刑法定原則，從而直接摧毀中國法治的根基。對“毀壞”內(nèi)涵的解釋應(yīng)該遵循法律語言的經(jīng)驗認知規(guī)律，應(yīng)該能夠揭示行為的破壞性之本質(zhì)特征。

毀壞；效用侵害說；實質(zhì)刑法解釋觀；罪刑法定；法律語言

一、關(guān)于故意毀壞財物罪之“毀壞”的內(nèi)涵之爭鳴

唐代著名詩人杜甫有云：“天上浮云似白衣，斯須改變?nèi)缟n狗”（唐·杜甫《可嘆詩》），明人張景亦曾言“正是白衣蒼狗多翻覆，滄海桑田幾變更”（明·張景《飛丸記·梨園鼓吹》），意在比喻事物變化不定，社會日新月異。誠如斯言，曾幾何時的“眾所周知”的事實，也會隨著萬花筒般的社會變幻而不再“意義分明”。就我國刑法來說，第275條的故意毀壞財物罪之“毀壞”的內(nèi)涵界定，也隨著司法實務(wù)中出現(xiàn)的“朱健勇故意毀壞財物案”、“孫靜故意毀壞財物案”、“李煥強故意毀壞財物案”和“紐扣摻雜案”等特殊案件而變得意義含混、言無定型，于是各種學(xué)說競相粉墨登場，為爭奪合法正當?shù)脑捳Z權(quán)力而聚訟紛呈。

整體言之，關(guān)于故意毀壞財物罪之“毀壞”的內(nèi)涵之刑法界定，學(xué)界存在“效用侵害說”、“有形侵害說”和“物質(zhì)的毀損說”三種基本理論。首先，效用侵害說在日本居于通說地位，其認為毀壞就是指損害財物的效用的所用行為。也就是說，直接造成財物全部或部分毀壞進而導(dǎo)致其效用喪失是毀壞，即使財物外形未受毀壞而效用受損者，也是毀壞。這樣，隱匿財物、將財物丟入湖中、放走他人魚或小鳥也是在毀壞財物。其次是有形侵害說，該說意在以對財物施加有形作用力而致財物有形價值及效用受損或者損害物體完整性為判斷標準。依據(jù)此說，則隱匿、丟棄等行為因并未有有形作用力而不是毀壞。第三是物質(zhì)的毀損說，其主張毀損的實質(zhì)是行為人采取的手段是否導(dǎo)致財物遭受不能或很難恢復(fù)原狀的物質(zhì)的破壞或損壞，因而無法按其本來的用法使用。這樣說來，隱匿、丟棄、放飛等行為并未造成對財物的物質(zhì)的破壞而不能為“毀壞”所涵攝。[1]針對此三種學(xué)說，我國著名刑法學(xué)家張明楷先生以其獨樹一幟的學(xué)術(shù)風(fēng)格、深厚的刑法學(xué)理論、精巧的刑法解釋思維做了如下取舍：張先生認為物質(zhì)的毀損說不當縮小了處罰范圍，有形侵害說因為其“有形的作用”之界限的并不明確而使其結(jié)論與效用侵害說沒有實質(zhì)區(qū)別，而效用侵害說主張財物的效用的減失與物質(zhì)性破壞，在反價值性上是完全等同的。所以，應(yīng)采取效用的侵害說。也即“毀壞不限于從物理上變更或者消滅財物的形體，而是包括喪失或者減少財物效用的一切行為。”[2]如此一來，上述隱匿、丟棄、放飛等行為均可為“毀壞”這一刑法規(guī)范語詞所有效涵攝，均具備我國第二百七十五條故意毀壞財物罪之構(gòu)成要件該當性之要件。

張先生將隱匿、丟棄、放飛等方式也解釋成該當“毀壞”的構(gòu)成要件類型，其直接學(xué)說支持是效用侵害說，而其背后的立場實質(zhì)上是以法益侵害說為犯罪本質(zhì)的實質(zhì)解釋刑法觀。依據(jù)法益侵害說的立足點，刑法的機能是保護法益，而犯罪的本質(zhì)是法益侵害，就財物被隱匿、丟棄、放飛的被害人來說，其財產(chǎn)法益的受侵害性與財物被砸爛的直觀物理損害是同樣的，理應(yīng)得到作為以法益保護為己任的刑法的保護，而保護的方式最恰當?shù)木褪枪室鈿呢斘镒?，所以解釋者?yīng)該發(fā)揮自身智慧，不能拘泥于毀壞的字面意思與常態(tài)內(nèi)涵，應(yīng)當將隱匿、丟棄、放飛等行為解釋成故意毀壞財物罪的犯罪構(gòu)成。在筆者看來，這種解釋思路及解釋結(jié)論在根本上極易與權(quán)力聯(lián)姻從而成為馭民之術(shù)，不符合初創(chuàng)階段我國法治的本土現(xiàn)狀，并且會銹蝕罪刑法定原則，從而直接摧毀中國法治的根基。

二、與權(quán)力聯(lián)姻的實質(zhì)刑法解釋論將成為馭民之術(shù)

在我們這個法治后進的國度，一直以來的法律思維方式是實質(zhì)的。最近，著名學(xué)者黃宗智以其深厚的學(xué)術(shù)功底和敏銳的思維視角深刻地指出：在中國的法律實踐（區(qū)別于其“表達”）中，蘊含著深刻的實用和（可預(yù)期的）“理性”的維度，絕對不符合韋伯建構(gòu)的“實質(zhì)非理性”或“卡迪法”理想類型，而更接近于他討論不多的“實質(zhì)理性”模型；它絕對不像韋伯所建構(gòu)的純經(jīng)驗性或回顧性法律，而是具有一定前瞻性的法律；它所依賴的不是與資本主義和個人主義密不可分的“權(quán)利”前提概念，而是中國傳統(tǒng)儒學(xué)的“仁”與“和諧”倫理。故而，其所使用的法律思維十分不同于形式主義的完全偏向抽象概念和理論，而是特別強調(diào)連接經(jīng)驗與概念，并帶有強烈實用傾向的思維方式。[3]日本學(xué)者滋賀秀三也認為：“在中國古代的審判中，司法官吏適用的主要法律淵源是情理，而不是法律（律例），法律就像漂浮在情理之海中的一座冰山。”[4]可以看出，在其一貫秉承的“實用道德主義”思維方式，中國法律傳統(tǒng)一向拒絕完全抽象、脫離時空的法律思維和立法，而是堅持一條通過實際經(jīng)驗情況來澄清法律文本含義的實質(zhì)化道路。其實，對于此種現(xiàn)象，我國民國時期著名學(xué)者王伯琦早就表示了擔憂：“我可以不諱地說，我們現(xiàn)代的執(zhí)法者，不論其位至法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)；不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有概念。在吾國的傳統(tǒng)文化里，成文法的權(quán)威，從來沒有建立起來，概念邏輯，從來沒有使用，19世紀西洋崇尚成文法如至尊，視概念邏輯如至寶的時候，彼我之間幾乎完全隔絕，到了20世紀之初，我們聽到他們要打倒成文法至上觀念，要排斥概念邏輯于法學(xué)之外，乃不禁喜形于色，曰：此非吾國行之數(shù)千年之老辦法乎？于是認為西洋的最新法律思想，恰恰與我們的傳統(tǒng)觀念接了軌?！盵5]斯人斯語，道出了千年中華法律文化的實質(zhì)思維何其發(fā)達，而形式思維又是怎樣的匱乏。

從法理上講，實質(zhì)主義的解釋觀有使法官僭越立法者地位的危險，甚或造成兼“運動員與裁判員二任于一身”的局面。立法者和司法者的界限不容混淆，法治意味著法律應(yīng)該是以眾所周知的確定性來支配法律人的思維，因而法官只是法律的解釋者，他必須忠誠于法律的權(quán)威。但是，實質(zhì)主義的解釋卻破除了法律的這種權(quán)威，解除了法官的忠誠義務(wù)，主張法官就是“立法者”，法官的意志選擇就是法律。雖然這種選擇也要求法官根據(jù)正義原則、事物本質(zhì)、規(guī)范目的等為確定法律意義的外部邊界，因而并非是完全的任意，但是“無論何時，當我們脫離原則和明確的實定法而留戀于制定法的解釋時，一個接一個的解釋或者推斷就會層層堆積，直到遠離事實、真理與本質(zhì)?！盵6]所以，法官不能成為立法者，否則非民主選舉的法官的意志就會成為約束公民行為的法律，這將是一種實質(zhì)的“人治”而非“法治”，將會導(dǎo)致新的奴役形式的出現(xiàn)。實質(zhì)主義解釋依據(jù)中包含著太多的法官選擇的可能性和不確定因素。在刑法理論界，刑法的實質(zhì)解釋觀就是旨在鼓勵法官從實質(zhì)主義的角度解釋刑法，倡導(dǎo)對刑法的創(chuàng)造性解釋，試圖擺脫形式主義法律的束縛；在司法實務(wù)界，一些所謂的創(chuàng)新也在倡導(dǎo)司法能動主義，如“修復(fù)性司法”、“刑事和解”等制度的實踐采用均強調(diào)要把法律效果與社會效果結(jié)合起來進行案件判決，認為法官不應(yīng)成為法律條文的奴隸，而應(yīng)該把他們從教條主義的解釋技術(shù)中解放出來。從表面上看，在中國目前的司法過程中各種判決無不打著“依法判決”的旗幟，因而呈現(xiàn)出形式主義法學(xué)占據(jù)支配地位的欣欣向榮局面，但實際上中國的法學(xué)卻一直在鼓吹實質(zhì)主義的司法?！袄硇运季S對人們觀察事物可能造成的遮蔽現(xiàn)象，西方哲學(xué)家一直不斷地提醒。但我們要注意，對理性過度使用所導(dǎo)致的機械，對西方人來說可能是有針對性的，因為他們有些人確實對理性充滿了迷信與盲從。但我國從法律人思維的總體情況來看，則很難出現(xiàn)這種局面，利用法律的理性部分，玩弄法律于掌股之中的畢竟只是少數(shù)?！盵7]我們的法學(xué)理論需要的不是追趕后現(xiàn)代的跨越發(fā)展，而是法治思維的啟蒙運動，因為歷史與現(xiàn)實都遺憾地證明，我們?nèi)鄙俚恼切问降姆ㄖ嗡季S。我們可以看到，從很多實踐案件的判決中，包括和諧社會的理念成為司法系統(tǒng)的主導(dǎo)理念后，理性地對待規(guī)則與程序的觀念不是得到了強化而是反遭進一步削弱。這樣，重視社會效果以達到和諧的目標，事實上成了松動規(guī)則與形式的正當理由。

形式主義的法律解釋強調(diào)服從法律規(guī)則，否定法官創(chuàng)造性地解釋法律的權(quán)力，法官解釋法律的目標和任務(wù)僅僅限于使法律在案件中進一步確定。但是主張實質(zhì)解釋的法學(xué)家，打著讓法律進一步趨于合理吻合正義等旗幟使法律變得越來越不確定，因而使得法律的可預(yù)測性成為夢幻。而深層次的問題恰恰在于：關(guān)于對法律確定性的追求，是與防止政治專制緊密聯(lián)系在一起的，法律形式主義是法治建設(shè)不可缺少的理論，雖然它排斥政治，但卻是對政治等強制權(quán)力的有效遏制力量。實質(zhì)主義的學(xué)者也許會追問，為什么對那些公正合理度欠缺、不符合社會現(xiàn)實的法律還要遵守與服從？那是因為法律解釋往往蘊含著與暴力的深層勾連，“法律解釋產(chǎn)生于痛苦和死亡之中，在某種意義上確實如此。法律解釋是以暴力強加于他人的信號和誘因：法官表述他對某一文本的理解，其結(jié)果便是某人喪失了自由、財產(chǎn)、子女，乃至于生命。法律解釋同樣為那些已經(jīng)發(fā)生或即將發(fā)生的暴力提供借口。當法律解釋者做出他們的解釋時，背后往往是那些身心遭受此類組織化、社會化的暴力所摧殘的受害者。法律解釋及其所引發(fā)的暴力也許僅能被他們自身完全認可，盡管有不少鼓吹法律解釋核心地位的著作樂于在這一顯而易見的事實上難得糊涂一回。”[8]這是美國的激進主義學(xué)者羅伯特·科弗的“法律解釋的暴力論”觀點，科弗從社會實質(zhì)的角度來觀察法律解釋的問題。在他看來，法律文本還可能有些裝飾，但法律解釋就是赤裸裸的暴力，因為官方解釋樂曲的休止符是公民肉體對痛苦的承受。所以我們要警惕在高尚道德旗幟之下所行使的語言解釋的暴力，法律解釋需要得到形式主義的強力支持。

刑法學(xué)者鄧子斌的斷言更是振聾發(fā)聵：“實質(zhì)論是有利于強者的理論，實質(zhì)解釋是有利于強者的解釋?！盵9]因為在司法實踐中，“所有的法官在應(yīng)用規(guī)則時都會感到某種沖動至少去‘調(diào)整’一些規(guī)則；而且，法官和其他官員不是沒有辦法將他們自己對法律的‘調(diào)整’或改動被他人發(fā)現(xiàn)的可能性減到最小。至少，他們常常‘隱藏’他們發(fā)現(xiàn)事實的后面改變規(guī)則的努力。”[10]而“隱藏”的手段或者說技巧就是實質(zhì)解釋論。在79刑法時代，沒有罪刑法定原則的束縛，允許類推的適用，權(quán)力擁有者在刑法“刀把子”理念的指引下，可以毫不費力地將實質(zhì)上具有社會危害性的行為（不管他是否符合刑法的犯罪行為類型的形式）入罪。而在97刑法明確了罪刑法定原則和類推禁止適用時，權(quán)力擁有者再也不能無所約束地實施刑法專政了，但其“懲罰的沖動”卻并未走遠。而對犯罪行為的實質(zhì)解釋正好滿足了其在新時代的需要，以法益侵害性為判斷犯罪的最終標準對刑法條文進行實質(zhì)化的解釋，無限擴張刑法文字的含義，從而達到既能遵循罪刑法定原則，又能對實質(zhì)上具有社會危害性的行為（不管他是否符合刑法的犯罪行為類型的形式）實施刑罰懲罰的目的。這樣，司法者雖然實質(zhì)上改變了規(guī)則內(nèi)涵，但實質(zhì)解釋論卻很好地幫其掩飾了“規(guī)則已改”的真相?？梢院敛豢鋸埖卣f，只要實質(zhì)優(yōu)于形式的思維方式繼續(xù)在法治領(lǐng)域作為真理被傳播，則越會有更多的司法官員傾向于根據(jù)犯罪的實質(zhì)內(nèi)容去追究犯罪。所以，實質(zhì)解釋論正以一種更為隱蔽的方式，借助社會危害性這塊理論陣地，不是為國民提供適法行為的指引，而是為需要整治的或者不受歡迎的人備好一張空白的逮捕令，甚至備好一份格式化的、未填姓名的、以‘事實清楚，證據(jù)確實充分’為全部判決理由的有罪判決書。這樣看來，實質(zhì)解釋論確實有利于暴力行使的合法化言說，確實存在與權(quán)力聯(lián)姻的可能，從而使得刑法失去保障人權(quán)、控制國家刑罰權(quán)的本然機能。這樣的刑法已經(jīng)不再是實現(xiàn)法治生活的有力武器，而是極盡懲罰之能事的“合法”暴力，而實質(zhì)解釋論正是這“合法”暴力得以出爐的始作俑者，是地地道道的馭民之術(shù)，盡管這并非實質(zhì)解釋論者的初衷，甚至是他們極力反對的。

三、實質(zhì)解釋論的結(jié)論易銹蝕罪刑法定原則進而摧毀法治

筆者反對實質(zhì)解釋論，并不是說對刑法文本的解釋只能拘泥于其字面意思，辦理案件的準則成了《新華字典》或者《辭?！罚侵荚诒磉_這樣一種思路：以法益侵害或者說社會危害性為基本立場，以目的解釋為方法桂冠的實質(zhì)解釋論，會逐漸脫離文本含義的固有約束而走得太遠，最終可能會走向自己的反面，到達自己根本就不想去的地方。換句話說，就是刑法的實質(zhì)解釋論可能更容易混淆擴大解釋與類推解釋，而前者為罪刑法定原則所許可，后者則處于被封殺的境遇。雖然從絕對意義上講，擴大解釋與類推解釋的區(qū)別是比較困難的，甚至有學(xué)者斷言試圖找出二者清晰的界限是一個“神話”，但是從相對意義上來說，二者還是有其可以拿捏、把握和衡量的標尺的，二者各自的勢力范圍還是可以準確劃定的。

海格斯多姆認為：在根本上，法律具有一種社會心理學(xué)基礎(chǔ)（social-psychological foundation）。胡可也指出，法律應(yīng)當彌合于社會，符合其潛隱文化和共享價值?！?，因為這是作為法律適用對象的人們接受該法律系統(tǒng)的最低限要求。[11]“現(xiàn)代的哲學(xué)研究已經(jīng)表明……‘正義’或‘正確’說到底是一種社會的約定（convention），是后果論的合乎情理?！盵12]如果說，法律要得到遵守，必須符合這個社會共同體的基本共識或者“約定”，同樣地，對法律文本的解釋也必須以這個“約定”為限度，不能超出社會約定的內(nèi)涵范圍。那么，這一“約定”是如何得以體認呢？答案就是“常識、常理、常情”。[13]所謂“常識、常理、常情”，是指“特定社會中的人性、人心最本源的形態(tài)，社會需要的最低要求和人民利益的最大共識，是現(xiàn)代法治不可或缺的人性基礎(chǔ)與人民基礎(chǔ)?！盵14]由于“這種樸素的情理觀深深植根于鄉(xiāng)民的精神觀念和社會生活中，有著高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性、群體認同性和權(quán)威性。它事實上更為常用、更容易接受，不容被忽視?！盵15]所以刑法問題的處斷不能背離“常識、常理、常情”，否則就不具備可接受性，同樣，對刑法文本的解釋也就必須以解釋結(jié)果符合“常識、常理、常情”為判斷其妥當與否的標準?！坝捎诓豢赡苋w人民都懂得法律的具體規(guī)定，這就使得刑法立法、司法、刑法的解釋都只能以普通百姓都認同、都懂得的最基本的是非觀、最基本的善惡觀、最基本的倫理道德為前提、為標準、為基礎(chǔ)、為指導(dǎo)、為界限，這就是常識、常理、常情。常識、常理、常情就是刑法的解釋論，包括刑法解釋的立場與方法。無論是主觀主義還是客觀主義解釋立場，無論是歷史解釋、文理解釋、論理解釋，還是擴張解釋、限制解釋或者類推解釋、目的解釋，莫不以此為前提、為標準、為基礎(chǔ)、為指導(dǎo)、為界限?！盵16]因此，對刑法文本含義的擴大解釋的界限是在刑法語言含義射程的范圍之內(nèi)，在國民預(yù)測的可能性范圍之內(nèi)，這樣就符合了“常識、常理、常情”，就是一個不違背罪刑法定原則的合理的擴大解釋，否則就是刑法禁止的類推解釋了。而刑法所禁止的類推解釋最大的危害就是侵蝕刑法的人權(quán)保障機能的正常運作。

同時，一個背離了常識、常理、常情，超出了國民預(yù)測可能性的實質(zhì)刑法解釋結(jié)論是對刑罰目的實現(xiàn)的反動?！拔覀儜土P犯罪，是因為支配犯罪行為的是，行為人在明知或應(yīng)知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果的情況下，不運用自己的認識能力和控制能力去防止這種結(jié)果的發(fā)生這樣一種心理狀況，因此，不論是故意或是過失，其本質(zhì)都是‘蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現(xiàn)’，是一種表現(xiàn)出來的反社會意識。從根本上說，我們懲罰犯罪就是懲罰和改造犯罪分子主觀中的這種反社會意識，防止它們再具體化為支配犯罪行為的主觀罪過，這就是刑罰的特殊預(yù)防作用。”[17]可以看出，刑法遏制犯罪的心理機制是借助其作用于行為人的反社會意識，從而達到其特殊預(yù)防之目的。然而，一方面，以一個背離常識、常理、常情的刑法解釋結(jié)論來懲罰一個人是一種在無視行為人反社會意識下的強加，其特殊預(yù)防的效果定是差強人意。另一方面，個案的定罪量刑的不合理必然會動搖公民對刑法的忠誠與信任，這不利于一般預(yù)防目的之實現(xiàn)。實質(zhì)解釋論往往指責(zé)形式解釋論者僵硬地拘泥于法律文本而沒有保護應(yīng)該保護的法益，然而依上述分析觀之，若作為入罪根據(jù)的刑法解釋結(jié)論超出了國民的預(yù)測可能性，那么其無論是對行為人還是一般公民來說，都會造成不信任刑法的心理，有損其規(guī)范忠誠意識的培育；若嚴格在國民預(yù)測可能性之內(nèi)解釋文本，則盡管個案似乎放縱了侵害法益的行為，但換來的是公民對刑法規(guī)范內(nèi)容可預(yù)測性的確信。于法治建設(shè)而言，這兩者孰輕孰重、高下立判。

具體就實質(zhì)解釋論對“毀壞”含義的解釋來說，鄧子斌博士有一個有趣的比喻：“打個比方，‘毀壞’的含義的中心位置在東京，假設(shè)它的輻射半徑是固定的，再假設(shè)每個詞的輻射半徑也都是固定的，就會不斷出現(xiàn)某種輻射偏移。具體來說，當我們用‘損壞’來解釋‘毀壞’的時候，雖然還處在‘毀壞’的輻射范圍內(nèi)，但‘損壞’這個詞的的核心位置已經(jīng)不是東京，可能已經(jīng)是神戶或者大阪了。正如我們剛剛做出的假設(shè)——每個詞的輻射半徑都是固定的，那么，借助‘損壞’一詞的輻射力，‘毀壞’的一只手也已經(jīng)摸到韓國釜山了。再往下進行，如果用‘滅失’來解釋‘毀壞’，雖然總算沒出‘毀壞’的輻射邊緣，但他的核心已經(jīng)是福岡或者北九州了。這時，平壤感到了‘毀壞’的威脅。”[9]在法益保護的立場上，實質(zhì)解釋論者越走越遠，法律文本的含義已經(jīng)越來越飄渺，刑法規(guī)范用語逐步失去了類型化犯罪行為的基本機能，最終會導(dǎo)致“構(gòu)成要件該當性”這一犯罪成立要件價值的萎縮甚至消失。所以說，對毀壞的每一次實質(zhì)解釋，從個案的公正來說是正義的，但是卻背離了普通國民的預(yù)測可能性，因而存在侵蝕罪刑法定原則的危險。實質(zhì)解釋論者在贏得一個又一個個案實質(zhì)正義的同時，卻也在一步步銹蝕著罪刑法定這一刑法鐵則。

四、遵守法律語言的經(jīng)驗認知規(guī)律——代結(jié)論

約翰內(nèi)思東正教信條中的第一句話是：“語言是開端”（in principio erat verbum…），這句話同樣適用于法和法學(xué)。因為一切法律規(guī)范都必須以作為“法律語句”的語言形式表達出來，因此可以說，語言之外不存在法，沒有語言，法和法律工作者就只能失語（sprachlos）。而語言的內(nèi)容必須經(jīng)過若干人的共同實踐，并在社會交往中達成一致，一切詞義、內(nèi)容聯(lián)系和使用規(guī)則都是在某個語言群體的“集體意識”中逐漸積累起來的。[18]法律的制定必然要使用日常生活共同的語言，日常共同語言的價值應(yīng)該得到肯定與贊揚。因為“我們所擁有的共同語匯體現(xiàn)了許多世代的生存中人們所發(fā)現(xiàn)的值得劃分的一切區(qū)別以及值得標示的聯(lián)系：與你或我在午后的安樂椅上構(gòu)想出來的那些詞相比，這些詞確實可能數(shù)量更多，更可靠（因為它們已經(jīng)經(jīng)受住長期的適者生存的考驗）”[19]同樣，對法律用語的語義內(nèi)涵的解讀也應(yīng)當遵循語言的日常經(jīng)驗認知規(guī)律。然而，關(guān)于“毀壞”內(nèi)涵解釋的“效用侵害說”卻是存在著對這一基本規(guī)律的破壞的嫌疑，將丟棄、隱匿、放飛等解釋成“毀壞”在某種意義上是超出了該詞日常內(nèi)涵的一種知識精英化的理解，使得“毀壞”內(nèi)涵成為只有法律知識精英階層才能理解的事物。而法律精英這種創(chuàng)造刑法知識的思維及其結(jié)論會對普羅大眾鍛造出另一種權(quán)力規(guī)訓(xùn)的模式，因為“knowledge is power”可以翻譯為知識就是力量，也可以解釋為知識就是權(quán)力，而事實上正如?？滤裕骸耙驗橹R為權(quán)力服務(wù)，權(quán)力才鼓勵知識”。[20]伴隨著知識與權(quán)力的聯(lián)姻，刑罰的暴力規(guī)訓(xùn)正悄然演變成知識的溫柔一刀，其在本質(zhì)上是一種更為殘酷的懲罰，因為暴力馴服的是人的肉體，而知識馴服的是人的靈魂?！拔覀冞@一代的知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實際上我們往往是從自己的生活境遇出發(fā)思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據(jù)一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要什么。”[21]蘇先生的這段話，可以說是對法律精英權(quán)力話語弊害的一個生動注解。

其實，即使在“效用侵害說”作為刑法理論通說的日本，反對的聲音并非沒有。日本學(xué)者曾根威嚴指出：通說、判例認為所謂毀棄、損壞就是損害文書、財物的效用的所有行為（效用侵害說），如將文書藏匿起來的行為也包括在毀棄行為、打開他人魚塘的水門讓魚跑掉的行為都認為是損壞器物罪，這樣的解釋與毀棄、損壞概念在日常生活中的意義相差甚遠，將使文書、器物的效用喪失的所有行為都包括在損壞、毀棄概念之內(nèi)的效用侵害說，內(nèi)在地具有不當擴大損壞器物罪的構(gòu)成要件的危險。[22]山口厚先生雖然在整體上贊同效用侵害說，但也對此不無疑慮：“單純使對方喪失對物的占有的行為，是否屬于‘毀棄’等日常用語的語義范圍之內(nèi)，仍有質(zhì)疑的余地”。[23]而化解這一疑慮的最好途徑，他建議是將毀損效用這一旨趣作為構(gòu)成要件要素，以立法形式明確規(guī)定下來。在德國，主流的觀點認為，將他人飼養(yǎng)的鳥兒放飛的行為構(gòu)成的只是一個不受處罰的純粹的“脫離占有”（Besitzentziehung）的行為，而那種將“對所有權(quán)人確定的用途目的的任何挫敗都足以成立破壞或者損壞的概念”的觀點，已經(jīng)超出了法律文字字義對擴張解釋劃定的界限，因為在適用損壞的概念時行為人的對物自身的作用（Einwirkung des tates auf die Sache selbst）無論是直接的還是間接的該觀點都未予考慮。[24]我國著名刑法學(xué)者陳興良先生也認為：毀壞財物行為應(yīng)當揭示行為的破壞性，只有破壞性的行為才構(gòu)成毀壞，那些不具有破壞性的行為是不能認定為毀壞的?！靶в们趾φf”是一種具有結(jié)果論的效應(yīng)的解釋，其只著眼于效用喪失或降低的結(jié)果而對行為方式本身沒有限制的解釋，是過于寬泛的。車浩博士也不無質(zhì)疑地問到：“直接把鉆石丟棄在路邊草叢，鉆石的效用并沒有降低，物理外形也沒有損壞，損壞的是行為人對物的支配關(guān)系，還能不能解釋為法益的損害？”[25]臺灣刑法學(xué)者林東茂先生則肯定地斷言：“將他人的書藏匿，不易尋獲，只影響所有權(quán)人或持有人的支配關(guān)心，并非毀損?！盵26]筆者也在疑慮，如果被行為人放飛的鳥兒又自己飛回到飼養(yǎng)者的身邊，行為人的放飛行為到底是毀壞財物罪的何種犯罪停止形態(tài)？

另外，從相關(guān)罪名來看，我國刑法中毀壞含義能否包含隱匿、丟棄和放飛等行為也存在疑問。比如，刑法第一百二十六條的“隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪”，其中“故意銷毀”可以說是典型的毀壞，如果隱匿能為毀壞所包含，那么刑法為何使用同義語詞進行重復(fù)？再如刑法第二百五十三條第1款的“私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪”，“開拆”是典型的毀壞行為，如果說毀壞能夠包含隱匿、毀棄，則又存在語詞重復(fù)的現(xiàn)象；還有刑法第四百一十九條的“失職造成珍貴文物損毀、流失罪”，其中“流失”的通常語義是財物本身還存在，只是不再為權(quán)利者物理或法律上所占有，如果按照“效用侵害說”，那么就只需要設(shè)置“失職造成珍貴文物損毀罪”即可，無需浪費珍貴的立法資源。所以，毀壞的內(nèi)涵與本質(zhì)應(yīng)當是能夠揭示行為的破壞性，應(yīng)當對毀壞做較為限制的解釋，“效用侵害說”過于寬泛的解釋結(jié)果是不符合我國刑法語言事實的。我國刑法第二百七十五條的“故意毀壞財物罪”，其立法本旨是要懲罰那些采用破壞性手段使公私財物價值喪失或降低的行為。如果不是采用破壞性手段而是其他非破壞性手段而使公私財物價值喪失或降低，造成財產(chǎn)損失，可以作為民事糾紛處理，這也是刑法作為社會糾紛調(diào)處的最后手段——也即謙擬性的本然價值訴求。

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Key works:destruction;Utility Infringement Doctrine;substantive criminal law interpretation concept;principle of legality;legal language

Questioningon“Utility Infringement Doctrine”from theLocal Perspective

WANG Zhen
（Law school,Jiangxi Science&Technology Normal University,Nanchang,330013）

In the field of criminal law explanation,the“Utility Infringement Doctrine”has becoming a strong effecting theory to delimit“destruction”of the article 275in Chinese criminal code.In fact,the“Utility Infringement Doctrine”belongs to the substantive criminal law interpretation concept..The substantive criminal law interpretation concept is very harmful to the ruling of law at present China,as it’s easy to connect the political power.In this paper,the author suggest that it is very important to interpret the concept and connotationof“destruction”.

D924.13

A

2095-1140（2012）04-0028-06

2012-04-28

王振（1976-），男，陜西興平人，江西科技師范大學(xué)法學(xué)院副教授，刑法學(xué)碩士，主要從事刑事法學(xué)、犯罪學(xué)研究。

王道春）