陪審的性質(zhì)與功能新論

劉練軍

陪審的性質(zhì)與功能新論

劉練軍*

把陪審定性為司法民主頗值得檢討。雙重基本權(quán)利屬性即獲得陪審團(tuán)審判是被告人的一項(xiàng)基本權(quán)利和參與陪審團(tuán)審判為社會(huì)民眾的一項(xiàng)基本權(quán)利，才是陪審的根本性質(zhì)。在陪審過程中法官須對(duì)陪審員作陪審指示，這使得陪審過程實(shí)際上是一種法治教育過程，陪審的法治教育功能由此產(chǎn)生。此等功能是陪審在今日衰而不敗的重要原因。重構(gòu)我國的人民陪審員制度，最重要的是認(rèn)識(shí)到陪審的雙重權(quán)利屬性和陪審指示的法治教育功能，規(guī)定陪審的大眾化和個(gè)案化而非精英化和任期化，同時(shí)引進(jìn)并規(guī)范法官陪審指示制度。

陪審 陪審指示 基本權(quán)利 法治教育 人民陪審員制度

所謂“陪審”，是指未受過嚴(yán)格法學(xué)訓(xùn)練的非法律職業(yè)人士參與司法裁判過程，當(dāng)庭聽審后對(duì)案件的事實(shí)問題、法律適用問題乃至最終的判決結(jié)果作出認(rèn)定和裁決?！?〕本文所論的“陪審”是負(fù)責(zé)審判陪審的“小陪審團(tuán)”，與之相對(duì)的負(fù)責(zé)指控和起訴的“大陪審團(tuán)”(grand jury)不在此列。制度化的陪審就是陪審制(Jury)，亦即陪審團(tuán)審判。時(shí)至今日，陪審依然在英美國家司法體制尤其是在刑事司法過程中扮演著事實(shí)認(rèn)定之關(guān)鍵角色，具有舉足輕重之裁判地位。

我國現(xiàn)行的人民陪審員制度盡管從參與的形式上考量更接近于大陸法系國家采用的參審制(Assessor)，但無論是陪審制、參審制還是人民陪審員制它們之間有一個(gè)毋庸置疑的共性，那就是非法律職業(yè)者參與司法過程以使審判本身具有更多的正當(dāng)性，同時(shí)增強(qiáng)審判結(jié)果的社會(huì)接受度。由此推斷，對(duì)英美國家陪審的深入認(rèn)知有利于改革和完善面臨“陪而不審”、“合而不議”乃至“名存實(shí)亡”的人民陪審員制度，至少能從思想觀念上正確把握人民陪審員的性質(zhì)和功能，并意識(shí)到改進(jìn)和提升它的技術(shù)規(guī)程有哪些。

筆者以為，既有的有關(guān)陪審的性質(zhì)和功能的研究存在著重大問題，其對(duì)陪審性質(zhì)和功能的認(rèn)知委實(shí)疑點(diǎn)重重、值得反思，且應(yīng)在反思的基礎(chǔ)上重新評(píng)判陪審的性質(zhì)和功能。唯有如此，我們才能正確定位與陪審制具有同等性質(zhì)和功能的人民陪審員制度。有鑒于此，筆者就不揣淺陋，試作此文，以拋磚引玉，希期通過此番重判性檢討引發(fā)學(xué)界進(jìn)一步深思有關(guān)人民陪審員的應(yīng)有的理念和制度。

一、學(xué)界“通說”之檢省

有關(guān)陪審制研究的文獻(xiàn)并不少見，但長期以來我國學(xué)界對(duì)陪審的認(rèn)知并未隨著研究的持續(xù)不斷而有所推陳出新，關(guān)于陪審的性質(zhì)和功能，大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)識(shí)依然停留在陳舊的所謂“司法民主論”上。但這些把陪審視為司法民主化的學(xué)者都僅僅是將這種論斷作為一種無需證明的“公理”在論著中一再重復(fù)，在筆者的閱讀范圍內(nèi)尚未見到對(duì)此論斷的嚴(yán)肅而又嚴(yán)密的論證。

竊以為，司法與民主各有其運(yùn)作規(guī)律，司法的原理與技術(shù)難以和民主的原理與技術(shù)絲絲入扣、水乳交融，司法不宜被民主化，司法一旦真的被民主化了那必將導(dǎo)致徹底的民意的審判而非法律的審判。把司法與民主強(qiáng)行嫁接生成的司法民主不是一個(gè)符合邏輯與理性之基本要求且內(nèi)涵固定的學(xué)理概念。此乃由司法和民主這兩個(gè)概念最基本的即游離于爭議之外的內(nèi)涵推導(dǎo)可得。所謂司法，按《布萊克法律詞典》的解釋就是“負(fù)責(zé)解釋法律和主持正義(administering justice)的一個(gè)政府部門”，〔2〕See Bryan A.Garner ed.，Black’s Law Dictionary(Seventh Edition)，West Group，1999，p.852.其重要特性除眾所周知的“是一種判斷權(quán)”、“被動(dòng)性”、“程序性”外，還在于司法者即法官具備足夠的法律技藝?yán)硇浴６裰髌鋵?shí)質(zhì)就是“公開、自由和公平的選舉”，〔3〕參見［美］塞繆爾·亨廷頓:《第三波——20世紀(jì)末的民主化浪潮》，劉軍寧譯，上海三聯(lián)書店1998年版，第8頁。它是一種通過投票選舉決定政治權(quán)力具體行使主體的制度安排。民主最基本的特征就是“多數(shù)人的統(tǒng)治(多數(shù)至上)”，民主主體具備簡單的自然理性就夠格。只需簡單考量司法與民主的此等基本內(nèi)涵，就可知司法與民主完全是兩套不同的制度裝置，它們之間沒有交集，民主是個(gè)政治概念，涉及的是政治領(lǐng)域，而司法是個(gè)法律概念，處理的是法律問題。司法位于民主之下，民主是司法的上位概念，在司法領(lǐng)域必須恪守的是法律至上而不是民主式的多數(shù)至上，準(zhǔn)此，所謂司法民主根本是一個(gè)邏輯矛盾的偽命題、假概念。司法民主化的主張完全混淆了政治與法律之間關(guān)系，把政治領(lǐng)域的多數(shù)至上原則錯(cuò)誤地延伸至按既定法律規(guī)范裁判糾紛的司法領(lǐng)域，它必將導(dǎo)致司法背離法律技藝?yán)硇远诿裰鞫鄶?shù)的一時(shí)意志和隨性偏好。司法一旦真的被民主化了，那少數(shù)人的自由和權(quán)利注定難受法律保障而決定于民主多數(shù)的選擇與喜好，其結(jié)果只能是民主主宰司法之日亦即是無法無天的大民主盛行之時(shí)。而大民主的實(shí)質(zhì)其實(shí)就是否定真正意義上的以捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)與權(quán)利的自由民主。職是之故，司法是絕對(duì)不能被民主化的，主張司法民主化不但背離了法治的精神而且必將抑制真正意義的自由民主的健康發(fā)展。

那么，陪審即未受過專業(yè)法學(xué)訓(xùn)練的普通民眾參與司法裁判是否就意味著司法被民主化了呢?本文認(rèn)為，答案是否定的?！?〕我國已有學(xué)者懷疑學(xué)界通說所認(rèn)為的陪審的民主價(jià)值，如張澤濤教授指出:“從西方各國的陪審實(shí)踐來看，認(rèn)為陪審制度的功能之一在于有利于實(shí)現(xiàn)司法民主的說法似乎是較為牽強(qiáng)的。”參見張澤濤:《司法權(quán)專業(yè)化研究》，法律出版社2009年版，第243頁。誠然，非法律職業(yè)人士參與司法審判看上去確實(shí)給司法抹上了一層民主色彩，但如果據(jù)此就認(rèn)定陪審的目的旨在使司法民主化乃至讓民主主宰司法審判那就誤會(huì)大了。

首先，無論是在其故鄉(xiāng)英國還是其他移植國家，從歷史的縱深來考量陪審都呈現(xiàn)明顯的衰弱趨勢，現(xiàn)在只有在可能被判處刑事重罪的案件中才適用陪審，輕微刑事案件及民事審判中使用陪審已經(jīng)不再具有普遍性而只是作為一種例外或少數(shù)存在。如果說陪審的目的是為了實(shí)現(xiàn)司法民主化，那為何只有嚴(yán)重刑事犯罪的司法審判才需要民主，而民事案件和輕微刑事案件則可以不民主了呢?難道在司法過程中存在民主不平等，民事案件和普通刑事案件遭遇到民主歧視?此外，民主在當(dāng)今社會(huì)的繁榮擴(kuò)張可謂勢不可擋，但陪審卻一直走在下坡路上，其不斷式微之命運(yùn)已是回天乏術(shù)、難以扭轉(zhuǎn)。如果說陪審標(biāo)志著司法民主化，那這個(gè)陪審下的民主化的司法不也必然面臨著不可抵擋的衰微之勢了么?在民主昌盛之今日，司法民主卻日薄西山，面對(duì)此等矛盾、悖論，我們要反思的與其說是民主本身毋寧說是陪審即意味著司法民主化的命題“偽”在何處、“錯(cuò)”在哪里。

其次，如果陪審真的是要把民主精神注入司法過程，那為何陪審本身卻與民主原則背道而馳呢?眾所周知，陪審團(tuán)在裁定過程中一般堅(jiān)持“一致同意”原則，盡管在現(xiàn)代“10∶2”、“9∶3”等絕對(duì)多數(shù)一致裁定獲得了一定的認(rèn)可，〔5〕1972年美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)可了由12人陪審團(tuán)作出的10人或9人一致通過的裁決，參見 Apodaca v.Oregon，406 U.S.404(1972)，Johnson v.Louisiana，406 U.S.356(1972)。但也終究與簡單民主多數(shù)原則背離明顯。既然陪審團(tuán)裁決本身就不遵守民主多數(shù)原則，相反它長期拒絕多數(shù)裁決而堅(jiān)持適用一致同意原則，那還怎么能說陪審能使司法民主化呢?本身不承認(rèn)民主多數(shù)原則的陪審又怎么能為司法注入民主的精義呢?

再次，眾所周知，無論在適用陪審團(tuán)審判的一審案件還是在沒有陪審團(tuán)參與的一審案件，其上訴審一般一律不采用陪審團(tuán)審判。如果說陪審旨在使司法走向民主，那緣何陪審僅僅適用于初審案件，而決定案件最終司法裁判結(jié)果的二審、三審(即上訴審)反而拒絕陪審團(tuán)參與審判?主張陪審就是讓民主走進(jìn)司法的學(xué)者能解釋個(gè)中的矛盾么?而世間又真有如此非邏輯的事物么?

最后，但并非最不重要的是，如果說司法民主命題真的成立，那它應(yīng)該像民主本身一樣具有普世價(jià)值，那不適用陪審制(包括參審制)的司法就應(yīng)該是違背民主精神的反民主司法了，因而是一種不具有合法性的司法。但事實(shí)上，放眼全球不適用陪審的司法為數(shù)甚多，至少不少于適用陪審的國家，但我們能判定這些國家——比如新加坡、新西蘭、加拿大等——的司法是不法之司法么?

綜上所述，筆者認(rèn)為，司法是不宜被民主化的，而陪審亦不是所謂司法民主的體現(xiàn)和標(biāo)志。把陪審定性為司法民主的學(xué)界“通說”嚴(yán)重誤讀了陪審，正是在這種誤讀中司法的本質(zhì)與陪審的性質(zhì)和功能都遭到了重大誤解。要真正理解陪審的性質(zhì)和功能只能回眸陪審的發(fā)展歷史，從其歷史變遷中才能追尋到其存在的真諦。

二、陪審的歷史變遷

要想揭示陪審的性質(zhì)和功能，最值得信賴的方法莫過于從其起源與發(fā)展的歷史中去尋找，通過檢視其歷史變遷發(fā)現(xiàn)其真正的性質(zhì)和功能是什么。陪審，從其起源至今已有七八百年的歷史，在其漫長的歷史過程中陪審發(fā)生了巨大嬗變。其中，最顯著的嬗變就是它在當(dāng)代的衰弱及其角色與職能的轉(zhuǎn)換。

在美國刑事司法案件中，“只有不到4%的重罪被告人經(jīng)由陪審團(tuán)審判，另有5%的被告人由法官審判，91%的被告人認(rèn)罪。我們已經(jīng)不再是一個(gè)審判的世界，而是一個(gè)認(rèn)罪的世界”;〔6〕See Stephanos Bibas，Judicial Fact-Finding and Sentence Enhancements in a World of Guilty Pleas，110 Yale L.J.1097，1150，(2001).而關(guān)于民事案件，聯(lián)邦上訴法院法官海根波岑姆(Patrick E.Higginbotham)在研究司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)后指出，1970年至1999年在聯(lián)邦地區(qū)法院民事案件上升了152%，而由法官或陪審團(tuán)審判的民事案件則下降了20%，如此一來，到1999年，通過審判化解的民事糾紛僅僅占案件總數(shù)的3%。〔7〕See Patrick E.Higginbotham，So Why Do We Call Them Trial Courts?，55 S.M.U.L.Rev.1045，1048，(2002).美國學(xué)者因此不得不承認(rèn):“民事案件的庭外和解與辯訴交易(在)全國刑事法院持續(xù)而廣泛的使用，使陪審團(tuán)審判成為例外，而不是規(guī)則。”〔8〕［美］博西格諾等:《法律之門》(第8版)，鄧子濱譯，華夏出版社2007年版，第681頁。陪審在當(dāng)代美國的現(xiàn)狀就是如此。從歷史的縱深來看，陪審盡管一開始就載入美國憲法——聯(lián)邦憲法第3條第2款的第3項(xiàng)規(guī)定“所有犯罪，除彈劾案外，均由陪審團(tuán)審訊”，但二百余年來它在美國所經(jīng)歷的最大、最明顯的嬗變就是它始終走在下坡路上。陪審猶如美國司法制度上的“放射性元素”，一直處于衰變狀態(tài)，從適用范圍到作用影響都在趨向于減弱。

不獨(dú)美國如此，陪審在其發(fā)源地——英國亦長期被這種衰變命運(yùn)所主宰?！敖y(tǒng)計(jì)數(shù)字顯示陪審團(tuán)審判近些年正在逐步減少，目前在刑事法院審理的案件中只有很小一部分采用陪審團(tuán)。超過95%的案件在沒有陪審團(tuán)的治安法院審理，而大部分在法院審理的案件(約60%)，被告人做了有罪答辯，因此也沒有挑選陪審團(tuán)?！薄?〕［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第346頁。至于民事案件，那更是完全見底了。在英國民事案件審判事實(shí)上早已不用陪審團(tuán)了。因此，陪審制在其故鄉(xiāng)嚴(yán)重衰微已是無可爭議之事實(shí)。承認(rèn)這個(gè)日益沒落的現(xiàn)實(shí)才能深刻理解英國著名法官丹寧勛爵這樣的慨嘆:“19世紀(jì)是陪審團(tuán)審判的黃金時(shí)代?！薄?0〕［英］丹寧勛爵:《法律的未來》，劉庸安、張文鎮(zhèn)譯，法律出版社1999年版，第57頁。

從全球范圍來看，盡管在20世紀(jì)90年代有俄羅斯、西班牙等國家引進(jìn)或恢復(fù)了刑事陪審制度，但陪審在少數(shù)幾個(gè)國家的登臺(tái)與復(fù)興并不能改變陪審在總體上呈現(xiàn)的衰減大趨勢。從歷史的寬視角審視陪審，那它總體上所經(jīng)歷的最大嬗變莫過于它的不斷衰退之命運(yùn)。如今它幾乎僅僅在極其微量的重大刑事案件中繼續(xù)扮演著事實(shí)認(rèn)定角色，但也就是它的這種“微量”存在證明了它還是衰而不敗、減而不滅的。亦正因?yàn)槿绱?，所以，今天我們依然要正視它的存在并檢視其性質(zhì)和功能。

走向衰落僅僅是陪審歷史變遷的一個(gè)方面，同樣值得我們關(guān)注的還有其角色和職能所經(jīng)歷的嬗變。盡管在古代雅典也出現(xiàn)過陪審且“蘇格拉底之死”就是當(dāng)時(shí)雅典陪審團(tuán)審判的“杰作”之一，〔11〕據(jù)學(xué)者顧準(zhǔn)的研究，在古希臘的雅典城邦“每個(gè)公民都要輪流參加陪審法庭。陪審法庭的成員多達(dá)6000人而當(dāng)時(shí)雅典的公民總數(shù)，最高的估計(jì)也不會(huì)超過6萬人”。參見《顧準(zhǔn)文集》，中國市場出版社2007年版，第8頁。但現(xiàn)代陪審起源于法治的故鄉(xiāng)——英國已是學(xué)界共識(shí)。不過，關(guān)于陪審在英國是如何起源的以及起源的具體時(shí)間及誕生標(biāo)志等論題，學(xué)界尚存較大分歧，甚至是各說各話?！?2〕施鵬鵬:《陪審制研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第8-30頁。無論如何，陪審最初是在與神明裁判和封建王權(quán)的斗爭中成長起來并向外傳播的，其過程之漫長達(dá)幾個(gè)世紀(jì)之久。其中負(fù)責(zé)指控起訴的大陪審團(tuán)的發(fā)展則又與國王的支持分不開，而大陪審團(tuán)的發(fā)展對(duì)小陪審團(tuán)即本文所論的陪審的發(fā)育和成熟以及二者的明確分工又起到了積極的促進(jìn)作用。英國有關(guān)陪審的較早記載見于征服者威廉(William the Conqueror)授權(quán)于1086年發(fā)布的《末日裁判書》(Domesday Book)，但那時(shí)陪審員不是負(fù)責(zé)聽證并依據(jù)證據(jù)作出公正的裁決，而是利用自己對(duì)當(dāng)?shù)厥聞?wù)熟悉的“地方性知識(shí)”證明案件所及事實(shí)，換言之，陪審員扮演的法庭“證人”角色?！?3〕參見 http://www.domesdaybook.co.uk/faqs.html#1，2010 年10 月15 日訪問。后來，英王亨利二世于1166年發(fā)布了《克拉倫登法》(Assize of Clarendon)，它規(guī)定任何人在未被公眾參與的控訴人控告情況下不受審判，從而使由陪審團(tuán)指控并出示控訴書(presentment)成為全國性制度。但《克拉倫登法》出臺(tái)的初衷是讓民眾代表國王進(jìn)行指控，以此提升國王的司法權(quán)威。

但1215年面臨內(nèi)憂外患的英王約翰向貴族們妥協(xié)并簽署《大憲章》(Magna Carter)，批準(zhǔn)了大量封建權(quán)利，其第20條規(guī)定對(duì)自由人犯輕罪處以罰金“須憑鄰居正直之”;第21條規(guī)定“伯爵與男爵，非經(jīng)其同級(jí)貴族陪審，并按照罪行程度外不得科以罰金”;第39條規(guī)定“除非依據(jù)陪審團(tuán)的法律裁決或者依據(jù)當(dāng)?shù)氐姆?，否則，任何自由人都不得被抓捕、監(jiān)禁、剝奪財(cái)產(chǎn)、認(rèn)定違法或者以任何方式遭到損害”;第40條還補(bǔ)充指出:“我們不會(huì)將正義出賣給任何人，不拒絕或延擱任何人應(yīng)享之權(quán)利和公正裁判”。此等條款事實(shí)上是賦予民眾直接參與司法裁判的權(quán)利，其有關(guān)陪審之規(guī)定在當(dāng)時(shí)是一項(xiàng)偉大的創(chuàng)舉。更值得吾人關(guān)注的是，《大憲章》的此等條款以及其問世的背景充分說明，陪審是為了對(duì)抗國王的專權(quán)而生的，其重要使命是對(duì)代表國王利益的皇家法官形成有效制約。陪審被贊譽(yù)為“自由的堡壘”，〔14〕See L.W.Levy，The Palladium of Justice，Origin of Trial by Jury，Ivan R.Dee，1999，p.1.正是從這個(gè)意義上說的。只有認(rèn)識(shí)到了陪審的此等原初使命，才能深刻理解移居到北美大陸的新英國人即18世紀(jì)的美國人為何在《獨(dú)立宣言》中把英國國王“控制法官任期，隨意改變法官薪水，使法官依附于他的個(gè)人意志”以及“在許多案件中剝奪我們由陪審團(tuán)審判的權(quán)益”作為英王的獨(dú)裁暴政罪狀而堅(jiān)決抗議。具有“英國法律光榮”稱號(hào)的陪審像英格蘭殖民者一樣在北美扎下根來，其原因就在于此。在1787年的費(fèi)城制憲會(huì)議上，代表們無論何黨何派都一致贊同把陪審作為一項(xiàng)共和國原則載入憲法。概言之，陪審被北美新大陸所繼受，是因?yàn)樗灰暈楸夭豢缮俚摹懊駲?quán)保障物”和“人權(quán)的偉大的而又幾乎是唯一存留的堡壘”，〔15〕參見［美］彼得森注釋、編輯:《杰斐遜集》(下)，劉祚昌、鄧紅風(fēng)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1993年版，第1027頁;［美］《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務(wù)印書館1981年版，第87頁?！氨徽J(rèn)為是大眾事業(yè)的斗士，被珍視為抵抗專制政府的堡壘，被宣布為是個(gè)人自由和民主的本質(zhì)所在”?！?6〕參見［美］杰羅姆·弗蘭克:《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實(shí)》，趙承壽譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第116頁。

盡管有諸如1671年的彭威廉案和1735年的曾格案等案件作為陪審團(tuán)抵制政府專制的個(gè)例被銘記，〔17〕有關(guān)這兩個(gè)案件的介紹，可參見［美］奧康納:《法律的尊嚴(yán):美國最高法院一位大法官的思考》，信春鷹、葛明珍譯，法律出版社2006年版，第172、173頁。但后來尤其是在21世紀(jì)的今日政府已經(jīng)不可能像這兩個(gè)案例中那樣試圖壓迫陪審團(tuán)或法官裁定被告人有罪了。時(shí)至今日，陪審團(tuán)和法官都完全獨(dú)立于政府之外，不寧唯是，政府行政當(dāng)局成為被告并被判違法、違憲亦司空見慣。是故，陪審原初那種“斗士”、“堡壘”形象和角色業(yè)已隨著法治而非人治政府的真正建立與廣泛傳播而與司法審判現(xiàn)實(shí)漸行漸遠(yuǎn)，〔18〕法國大革命后曾移植英美的陪審制度，其主要原因是把陪審看成是控制司法腐敗濫權(quán)的重要手段。如當(dāng)年羅伯斯比爾演說時(shí)指出:“陪審制度的重大特點(diǎn)，就是公民是由與他們平等的人們來審判的。它的目的是要使公民受到最公正和最無私的審判，保證他們的權(quán)利不受法院專制作風(fēng)的打擊?！?［法］羅伯斯比爾:《革命法制和審判》，趙涵輿譯，商務(wù)印書館1965年版，第33頁);西耶斯亦認(rèn)為，陪審制是一種“公正理案的方法，是防止濫用司法權(quán)的唯一方法，凡是在不由同等地位的人審理的地方，這種濫用權(quán)力的現(xiàn)象都是司空見慣而駭人聽聞的”。(參見［法］西耶斯:《論特權(quán) 第三等級(jí)是什么?》，馮棠譯，商務(wù)印書館1990年版，第54頁)但法國很快就放棄了陪審制而培育出具有本國獨(dú)特文化色彩的參審制，法國移植陪審制的結(jié)果亦說明，陪審其實(shí)不足以控制司法濫權(quán)，把陪審看做是控制司法權(quán)力之手段的觀點(diǎn)是值得商榷的。以至于今日此等形象和角色可以說是完全淡出社會(huì)現(xiàn)實(shí)而成為歷史，這種變遷與其由最初的案件“證人”轉(zhuǎn)變?yōu)橥徥聦?shí)確認(rèn)人如出一轍，皆為時(shí)勢使然。

總括而言，陪審在其幾百年的漫長歷史過程中發(fā)生了巨大嬗變，在經(jīng)歷了19世紀(jì)的黃金時(shí)代后開始日漸衰弱。但它之所以衰而不敗，是因?yàn)樗旧硎亲鳛榛緳?quán)利而存在的，我們只有從其內(nèi)在的基本權(quán)利屬性出發(fā)才能對(duì)它有個(gè)客觀真實(shí)的定性與認(rèn)知。

三、陪審的性質(zhì):雙重基本權(quán)利

雙重基本權(quán)利即每個(gè)人都有擔(dān)任陪審員的特權(quán)和任何被告人尤其刑事重罪被告人都享有由陪審團(tuán)審判的權(quán)利，才是陪審的本質(zhì)與屬性。唯有從基本權(quán)利的維度上去定位和詮釋陪審，才能深刻理解在陪審已呈衰退之勢的當(dāng)今時(shí)代我國為何還要“逆時(shí)代潮流而動(dòng)”認(rèn)真對(duì)待陪審，堅(jiān)決地補(bǔ)上陪審這一課。

無論是英國《大憲章》第20、21和39條還是美國《聯(lián)邦憲法》第3條和第6、7條修正案，〔19〕美國聯(lián)邦憲法第3條規(guī)定“除彈劾案外，所有犯罪皆由陪審團(tuán)審判”，第6條修正案規(guī)定“在一切刑事訴訟中，被指控者享有由犯罪行為發(fā)生地的州或地區(qū)的、不偏不倚的陪審團(tuán)予以迅速而公開的審判的權(quán)利”，第7條修正案規(guī)定“在普通法訴訟中，爭執(zhí)價(jià)值超過20美元者，由陪審團(tuán)審判的權(quán)利應(yīng)予保護(hù)，且由陪審團(tuán)裁決之事實(shí)，合眾國的任何法院除非依照普通法規(guī)則，否則不得予以重新審查”。其有關(guān)陪審之規(guī)定都是將陪審作為一種基本權(quán)利予以規(guī)范并保障的。陪審之所以成為訴訟被告人所享有的一項(xiàng)基本人權(quán)，是因?yàn)橛膳銓張F(tuán)審判被看做是被告人獲得公正審判所不可或缺的基本要素之一。

陪審對(duì)于公正審判為何如此重要，以至于成為被告人特別是刑事案件被告人受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，美國大法官懷特(Byron R.White)曾在著名的鄧肯案(Duncan v.Louisiana)判決意見中對(duì)此作過深受矚目的解釋。在判決意見中，懷特追溯陪審在英美的發(fā)展歷程，從專制的、工具性的刑事司法歷史中尋求陪審的正當(dāng)性根基。他認(rèn)為，英國《大憲章》、1689年《權(quán)利宣言和權(quán)利法案》和美國《獨(dú)立宣言》、《聯(lián)邦憲法》修正案等文獻(xiàn)充分證明獲得陪審團(tuán)審判的權(quán)利是美國司法制度之基礎(chǔ)。他指出:

陪審團(tuán)審判受聯(lián)邦和州憲法所保障，反映了關(guān)于法律實(shí)施和司法運(yùn)作過程的一種深邃判斷:即賦予刑事被告人由陪審團(tuán)審判的權(quán)利是為了防止政府的壓迫。憲法的制定者從歷史和經(jīng)驗(yàn)中得知，有必要防止為鏟除異己而提出的毫無事實(shí)根據(jù)(unfounded)的刑事指控，有必要提防對(duì)上級(jí)權(quán)威過于迷信的法官……賦予被指控者獲得同階陪審團(tuán)審判的權(quán)利，就是給予他一種無價(jià)的安全保障，以防止腐敗的或過分熱心的檢察官，同時(shí)防止順從、偏袒或怪癖的法官。如果被告人寧愿要一個(gè)陪審團(tuán)的普遍理智判斷，也不愿接受一個(gè)受過更多教育但可能較少同情心的法官，那么，他應(yīng)當(dāng)有權(quán)得到陪審團(tuán)審判……聯(lián)邦憲法和州憲法有關(guān)陪審團(tuán)審判的條款，反映了關(guān)于政府權(quán)力(official power)行使的一個(gè)基本判斷:不愿將加諸公民生命和人身自由的刑罰權(quán)委之于一個(gè)或一群法官。不受制約的權(quán)力在州和聯(lián)邦政府的其他方面是如此典型，是故，對(duì)這種權(quán)力的恐懼在刑法中被表述為堅(jiān)持由社會(huì)共同體來參與確定有罪還是無辜?！?0〕Duncan v.Louisiana，391 U.S.145，155-156(1968).

不過，懷特大法官的歷史根基論證受到了其同事哈倫(John Marshall HarlanⅡ)和斯圖爾特(Potter Stewart)的質(zhì)疑。哈倫大法官在其異議意見(斯圖爾特大法官附議)中認(rèn)為，幾乎不能否認(rèn)陪審團(tuán)審判的重要的原初美德——陪審團(tuán)對(duì)暴虐司法實(shí)施制約——在很大程度上業(yè)已不復(fù)存在。我們不再生活在中世紀(jì)或殖民地社會(huì)。法官所實(shí)施的法律是通過民主決議而非法律命令(legal fiat)制定的。法官是由人民選舉或由人民選舉的官員任命的，他們不再單獨(dú)對(duì)冷漠的君主負(fù)責(zé)，而是對(duì)面臨復(fù)審的法院負(fù)責(zé)。〔21〕Duncan v.Louisiana，391 U.S.145，188(1968).哈倫大法官的此等認(rèn)知在美國盛行久矣。早在1915年桑德蘭(Edson R.Sunderland)教授就發(fā)文章評(píng)論說:“時(shí)代已經(jīng)改變，政府本身如今已處于人民的絕對(duì)控制之下。法官，如果是被任命的，那也是由人民的代理人挑選出來的;如果是選舉的，那就是由人民直接選舉產(chǎn)生。一百年來，把陪審團(tuán)作為一種防御性政治武器的需要一直在穩(wěn)步地下降。如今，陪審團(tuán)必須為其繼續(xù)存在尋找其他的正當(dāng)理由”(justification)?！?2〕Edson R.Sunderland，The Inefficiency of the American Jury，13 Mich.L.R.302，305(1915).

依筆者陋見，在21世紀(jì)的今日由陪審團(tuán)審判依然成為刑事被告人的一項(xiàng)基本權(quán)利其正當(dāng)性主要存在于這樣兩個(gè)方面。一方面，陪審至少具有七八百年的悠久歷史，更主要的是其歷史極不平凡，完全是由捍衛(wèi)被告人的自由與權(quán)利、挑戰(zhàn)王權(quán)與惡法的光榮和正義抒寫而成。在專制王權(quán)和惡法幾近絕跡之今日，陪審不但未隨之絕跡而且在重大刑事案件和公共價(jià)值置入其中的轟動(dòng)案件中依舊活躍、風(fēng)采不減當(dāng)年，與其因輝煌的歷史篇章而在人民心中扎根甚深關(guān)系甚巨。另一方面，由12人組成的陪審團(tuán)在發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)案件事實(shí)方面比多少帶有職業(yè)偏見與知識(shí)局限的獨(dú)任法官或多數(shù)法官組成的合議庭更有優(yōu)勢，其客觀性和社會(huì)可信度更高，在保護(hù)被告人不無辜受法律制裁方面陪審的價(jià)值功能值得肯定乃毋庸置疑。無論從形式上審視還是從實(shí)質(zhì)上衡量，陪審團(tuán)的介入都有助于產(chǎn)生一個(gè)在社會(huì)共同體看來更加公平正義的司法判決。托克維爾所謂表面上限制司法權(quán)的陪審制度實(shí)際上卻加強(qiáng)了司法權(quán)的力量，〔23〕參見［法］托克維爾:《論美國的民主》(上冊(cè))，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第318頁。也可以從這里得到解釋。

既然獲得陪審團(tuán)審判乃是被告人的一項(xiàng)基本權(quán)利，那就不難推斷參與陪審則為普通民眾的一項(xiàng)基本權(quán)利。道理至為簡單明晰:當(dāng)參與陪審只是有限的一部分人的特權(quán)時(shí)，那這些特權(quán)人物就成了事實(shí)上的半職業(yè)化或者說準(zhǔn)職業(yè)化的法官了。那最后的結(jié)果是法官和半(準(zhǔn))職業(yè)化的法官在審判而不是法官和陪審團(tuán)共同參與審判。由特定群體替代普通民眾壟斷陪審從而形成半(準(zhǔn))職業(yè)化的法官，這必將與陪審的本質(zhì)使命——把普通人的或社區(qū)的基本價(jià)值觀念和事實(shí)判斷準(zhǔn)據(jù)植入司法審判、將其置于國家權(quán)力和被告權(quán)利之間的中立地位——嚴(yán)重背離。所以，陪審席上的陪審員應(yīng)該是隨機(jī)遴選出來的普通民眾而非固定的一小撮人。準(zhǔn)此，陪審必須是廣大民眾的一項(xiàng)基本權(quán)利。

當(dāng)然，陪審這種基本權(quán)利為廣大民眾真正享有經(jīng)歷了漫長曲折的發(fā)展歷程。在其發(fā)源地英國，幾個(gè)世紀(jì)以來參與陪審始終是男性公民的權(quán)利與“專利”，“半邊天”女性長期被排斥在陪審席之外。就是男性之間亦無平等可言，因?yàn)槭聦?shí)上參與陪審的男性都必須是具有支配地位的中年人和中產(chǎn)階級(jí)?！?4〕參見［英］丹寧勛爵:《法律的未來》，劉庸安、張文鎮(zhèn)譯，法律出版社1999年版，第77頁。但隨著社會(huì)的進(jìn)步和權(quán)利的擴(kuò)張，陪審終于在20世紀(jì)成為包括女性在內(nèi)的普通公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。英國1974頒布的《陪審團(tuán)法》將參與陪審的資格僅僅作了類似于選舉資格的有限限制，如年齡在18至65歲之間、具備簡單的英文讀寫能力、在英國居住五年以上等等。

在美國，陪審作為一項(xiàng)基本權(quán)利其發(fā)展軌跡與英國有著驚人的相似。在非常長的歷史時(shí)期里，參與陪審一直屬于有產(chǎn)者的男性白種人的“專利”。黑人直到1860年代才第一次進(jìn)入陪審團(tuán)。1875年《民權(quán)法案》明文規(guī)定聯(lián)邦和州基于種族挑選陪審員是非法的，但實(shí)踐中很多黑人參與陪審的權(quán)利還是遭到了頗為明顯的歧視。不只是黑人，婦女亦長期被排斥在陪審席之外，參與陪審的權(quán)利被“凍結(jié)”。直到1920年美國聯(lián)邦憲法第19條修正案賦予婦女選舉權(quán)后，婦女參與陪審的基本權(quán)利才“蘇醒”過來，但實(shí)踐中歧視仍然存在。

在抵制歧視、保障陪審權(quán)利平等享有方面，美國法院曾作過多項(xiàng)判決，其中較早的一個(gè)判決是1879年的斯卓特案(Strauder v.West Virginia)。西弗吉尼亞州1873年立法規(guī)定21歲以上的本州男性白種人有資格作為陪審員，黑人和婦女都被剝奪了參與陪審的基本權(quán)利。聯(lián)邦最高法院判決此規(guī)定違憲無效。斯特朗(William Strong)大法官在判決意見中指出，西弗吉尼亞保障陪審團(tuán)的此等規(guī)定是一種歧視，這不應(yīng)該受到質(zhì)疑。即便被此法排除出去的是白種人亦同樣如此。如果在那些有色人種在全部人口中占多數(shù)的州，一項(xiàng)法律把所有的白種人都排除出陪審團(tuán)服務(wù)之外，否定白種人充分地與黑人一道主持正義(the administration of justice)，那我們中沒有人會(huì)認(rèn)為此等規(guī)定不是對(duì)白種人的法律的平等保護(hù)的否決。斯特朗指出，陪審的真正理念是由一群同階人或同等人(the peers or equals)來做決定，他們是被選舉或被召喚而來。也就是說，他們是(被告人的)鄰居、同事、伙伴及任何在社會(huì)上與之具有同等法律地位的人?！?5〕Strauder v.West Virginia，100 U.S.303，308(1879).當(dāng)然，大法官菲爾德(Stephen J.Field)和克利福德(Nathan Clifford)對(duì)參與陪審的權(quán)利是否受聯(lián)邦憲法第14條修正案平等保護(hù)條款之保護(hù)深表懷疑，但他們承認(rèn)參與陪審的權(quán)利是一項(xiàng)政治權(quán)利(political right)，剝奪參與陪審的權(quán)利就像剝奪擔(dān)任公職(office)的權(quán)利一樣?！?6〕Ex Parte Virginia，100 U.S.339，370(1879).但如今參與陪審的權(quán)利受憲法平等保護(hù)已然是最高法院的共識(shí)?！?7〕See Rose v.Mitchell，443 U.S.545，556-9(1979).

盡管有上述憲法裁判先例在，作為一項(xiàng)基本權(quán)利的陪審權(quán)在美國依然面臨著性別歧視和種族排除。聯(lián)邦最高法院一再裁定陪審團(tuán)遴選歧視違反憲法的平等保護(hù)。鮑威爾大法官(Lewis F.Rowell，Jr.)曾代表聯(lián)邦最高法院宣稱:

陪審團(tuán)召集過程中的有意識(shí)的種族歧視侵犯了被告受平等保護(hù)的權(quán)利，因?yàn)樗鼊儕Z了陪審團(tuán)審判所意圖予以被告的這種平等保護(hù)……陪審員遴選中的種族歧視所損害的不只是將由陪審團(tuán)審判的被指控者的生命或自由。擔(dān)任陪審員的能力最終決定于個(gè)人資格的判斷和對(duì)當(dāng)庭呈供證據(jù)的公正識(shí)別技能。一個(gè)人的種族明顯地與他是否適合做一名陪審員沒有關(guān)聯(lián)……存在歧視的陪審員挑選所傷害的不僅僅是被告人和被排除的陪審員，而且還觸及到整個(gè)社會(huì)。有目的地把黑人剔除出陪審團(tuán)的遴選程序會(huì)侵蝕公眾對(duì)我們司法制度公正性的信賴根基?！?8〕Batson v.Kentucky，476 U.S.79，86-88(1986).

此等判決意見說明，陪審權(quán)人人平等享有不但對(duì)于被告人而且對(duì)于整個(gè)國家都具有深遠(yuǎn)的意義。聯(lián)邦最高法院加入到為陪審權(quán)而斗爭的行列，是因?yàn)榕銓徥敲總€(gè)人所享有的一項(xiàng)基本權(quán)利的觀念業(yè)已深入美國人的人心，就像由陪審團(tuán)審判乃是被告人尤其是刑事重罪被告人神圣的基本權(quán)利一樣，參與陪審的權(quán)利亦為美國人權(quán)體系不可分割的組成部分。

雙重基本權(quán)利屬性乃是陪審的基本性質(zhì)。唯有從基本權(quán)利的維度去省思陪審的性質(zhì)才能解釋為何實(shí)踐中的陪審團(tuán)審判既可以作為一項(xiàng)權(quán)利不可剝奪同時(shí)又可以作為一項(xiàng)權(quán)利而被放棄。面對(duì)時(shí)而為獲得陪審而斗爭時(shí)而又主動(dòng)放棄陪審團(tuán)審判的紛繁復(fù)雜的陪審制現(xiàn)實(shí)，所謂陪審的司法民主性質(zhì)論必定左支右絀，顧此失彼。畢竟，是否司法民主竟然決定于案件被告人的選舉和喜好終究不符合民主的普世價(jià)值和普遍適用法則。

四、法治課堂:被忽視的陪審功能

與陪審的性質(zhì)不同，關(guān)于陪審的功能筆者認(rèn)同學(xué)界既有的認(rèn)知，即陪審有利于守護(hù)自由，有利于達(dá)致司法事實(shí)真實(shí)，有利于社會(huì)與司法之間的溝通等等。〔29〕參見施鵬鵬:《陪審制研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第69-97頁。本文在此主要想就被嚴(yán)重忽視的陪審的法治教育功能作番深入探討?！?0〕我國有學(xué)者認(rèn)識(shí)到了陪審的法治教育功能，遺憾的是他們對(duì)此功能之闡述頗為簡略，參見張澤濤:《司法權(quán)專業(yè)化研究》，法律出版社2009年版，第249-251頁;何家弘:《陪審制度縱橫論》，載《法學(xué)家》1999年第3期。

在陪審制度的發(fā)源地——英國，參與陪審被認(rèn)為是“一門在以前八百年間代代相傳的課程”，其法治教育功能由此可見一斑。丹寧勛爵曾這樣贊美陪審:“陪審是這樣一種工作，它為一般人上了有關(guān)公民權(quán)的最有用的一課。它是一門在以前八百年間代代相傳的課程。被任命為陪審員的英國人在主持正義方面確實(shí)起了決定性的作用。他們的同胞有罪還是無罪，總是最后由他們決定。我相信，參加這種司法活動(dòng)對(duì)于培養(yǎng)英國人的守法習(xí)慣所起的作用要超過其他任何活動(dòng)?！薄?1〕［英］丹寧勛爵:《法律的未來》，劉庸安、張文鎮(zhèn)譯，法律出版社1999年版，第39頁。英國能成為人類歷史上第一個(gè)法治國家，與幾百年來陪審在其中扮演“培養(yǎng)英國人的守法習(xí)慣”這一角色無疑息息相關(guān)，陪審對(duì)于英國法治之形成功勛卓著，此乃世所公認(rèn)、毋庸置疑。

不只是英國，美國法治之形成亦與其繼承英國的陪審制度從而能充分利用陪審的法治教育功能關(guān)系甚重。早在19世紀(jì)初期，托克維爾就認(rèn)識(shí)到陪審的法治教育功能并對(duì)它贊賞不已，稱其為“一所常設(shè)的免費(fèi)學(xué)?！?，他說:“每個(gè)陪審員在這里運(yùn)用自己的權(quán)利，經(jīng)常同上層階級(jí)的最有教養(yǎng)和最有知識(shí)的人士接觸，學(xué)習(xí)運(yùn)用法律的技術(shù)，并依靠律師的幫助、法官的指點(diǎn)，甚至兩造的責(zé)問，而使自己精通了法律?！薄?2〕［法］托克維爾:《論美國的民主》(上冊(cè))，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第316-318頁。不寧唯是，托克維爾還將陪審的法治教育功能作了細(xì)致的解析，將其概括為六個(gè)方面。(1)陪審制，特別是民事陪審制度，能使法官的一部分思維習(xí)慣進(jìn)入所有公民的頭腦。而這種思維習(xí)慣，正是人民為使自己自由而要養(yǎng)成的習(xí)慣。(2)陪審制教導(dǎo)所有的階級(jí)要尊重判決的事實(shí)，養(yǎng)成權(quán)利觀念。(3)陪審制教導(dǎo)人們要做事公道。每個(gè)人在審判鄰人的時(shí)候，總會(huì)想到也會(huì)輪到鄰人陪審他。(4)陪審制度教導(dǎo)每個(gè)人要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。(5)陪審制度賦予每個(gè)公民以一種主政的地位，使人人感到自己對(duì)社會(huì)負(fù)有責(zé)任和參加了自己的政府。(6)陪審制度對(duì)于判決的形成和人的知識(shí)的提高有重大貢獻(xiàn)?！?3〕參見［法］托克維爾:《論美國的民主》(上冊(cè))，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第316、317頁。如此說來，參與陪審對(duì)于國民而言堪稱是讓法治與守法的觀念進(jìn)入頭腦的法治洗禮，任何人只要經(jīng)過陪審的法治洗禮，都能身臨其境地感知法律和法治之“廬山真面目”，其對(duì)法律和法治的認(rèn)識(shí)由此自然而然地進(jìn)一步深化，其對(duì)法律和法治的信仰由此而必將變得更加的堅(jiān)定與純粹。一句話，陪審對(duì)于國民心靈上的法治烙印的培育和養(yǎng)成具有不容置疑的強(qiáng)大效能，這應(yīng)該是陪審始終衰而不敗之根源所在，亦應(yīng)該是陪審被法治后進(jìn)國家如俄羅斯采納的根本原因之一。

既然陪審具有如此震撼的法治教育功能，那在陪審過程中這些功能是如何實(shí)現(xiàn)的呢?筆者以為，可以從宏觀和微觀兩個(gè)視角來透視陪審的法治教育功能之形成。宏觀上是春風(fēng)化雨式的，其過程是漸進(jìn)性的;微觀上則是活學(xué)活用性的，實(shí)踐中具有立竿見影之功效。宏觀上的長期浸淫和日漸影響以及微觀上的當(dāng)場指教與感同身受，共同“練成”了陪審的法治教育功能，使陪審在培育法治觀念并將這種觀念化作日常行為之自覺指南方面作為甚多、功勛不朽。

從宏觀上來說，每個(gè)人都有參與陪審的權(quán)利和機(jī)會(huì)。任何人都可以通過走進(jìn)法庭、參與庭審而熟悉法律、認(rèn)識(shí)司法以及感受法治。親身參與司法審判并對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)定乃至法律適用作出自己的判斷，這個(gè)過程帶給陪審人員的參與感、信任感、主人翁感以及由此而產(chǎn)生的對(duì)于法律和法治的責(zé)任感和歸屬感無疑是強(qiáng)烈無比的。陪審結(jié)束后，此等感受和感覺會(huì)不由自主地在家人、同事、朋友等群體中傳播和傳遞，整個(gè)社區(qū)乃至全體人民對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和對(duì)法治的信仰由此而得以形成。布萊克(Hugo L.Black)大法官曾對(duì)陪審宏觀上的法治教育功能高度肯定，他指出:“陪審把民主元素注入法律之中。此種元素對(duì)于有效的刑事司法管理是必不可少的，這不但表現(xiàn)在保護(hù)被告人的權(quán)利方面，而且還體現(xiàn)在激勵(lì)對(duì)法律的普遍接受及其適用所必要的大眾默認(rèn)(general acquiescence)上。”〔34〕Green v.United States，356 U.S.165，215-6(1958)(Black，J.，dissenting).大法官肯尼迪(Anthony M.Kennedy)對(duì)布萊克的這種認(rèn)知非常贊同，認(rèn)為參與陪審團(tuán)服務(wù)“能夠確保法律被全體人民持續(xù)的接受”?！?5〕Powers v.Ohio，499 U.S.400，421(1991).兩位聯(lián)邦大法官的此等陪審認(rèn)知也說明，陪審對(duì)于人民認(rèn)識(shí)和把握法律、理解并接受法治具有深遠(yuǎn)的意義。陪審在英美國家衰而不敗，始終是其刑訴司法最基本的訴訟構(gòu)造之一，陪審具有強(qiáng)大的法治教育功能是其重要原因所在。而在缺乏陪審制的大陸法系國家亦采納與陪審具有同等功能的參審制，其原因又何嘗不是如此呢?

微觀上，陪審的法治教育功能可以從兩個(gè)方面予以解析:(1)法庭庭審過程中法官就證據(jù)問題向陪審團(tuán)作出說明;(2)法庭辯論結(jié)束之后、陪審團(tuán)退席合議之前法官對(duì)各位陪審員給予陪審指示(jury instruction)。法官就證據(jù)問題對(duì)陪審員予以說明尤其是對(duì)其進(jìn)行陪審指示，這其實(shí)是法律職業(yè)者向非法律職業(yè)人員給予普法教育，每一次陪審團(tuán)審判都毫無例外地有這樣一次法治課堂教育，陪審的法治教育功能如此地日積月累而變得越來越強(qiáng)大、愈來愈不可或缺。

“證據(jù)之所在即敗訴之所在”，證據(jù)對(duì)于訴訟結(jié)果之重要性不言而喻。英美陪審制實(shí)踐早已證明，某些種類的證據(jù)更有可能誤導(dǎo)陪審團(tuán)，而不是幫助陪審團(tuán)作出正當(dāng)裁決。因而，在庭審過程中，“法官不僅要對(duì)案件中相關(guān)法律的適用進(jìn)行總結(jié)，還要對(duì)刑事案的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)加以說明，特別是審判中出現(xiàn)的證據(jù)爭議”?！?6〕參見［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第359頁。在刑事案件中，檢察官和辯方律師為了影響陪審團(tuán)使之作出有利于己方的裁決，都有可能在庭審中舉出一些相關(guān)性特小甚至根本不相關(guān)、不具備可采信性的證據(jù)。這個(gè)時(shí)候，法官常常要向陪審團(tuán)宣告各項(xiàng)證據(jù)的可采信度，并采取一些必要的特殊手段以保證陪審團(tuán)接觸不到能對(duì)其獨(dú)立判斷產(chǎn)生不當(dāng)影響的證據(jù)。此其一。其二，“在很多案件中，陪審團(tuán)在如何運(yùn)用證據(jù)材料形成判決上不得不接受指導(dǎo)。例如在涉及有爭議的鑒定證據(jù)的案件中，法官必須給出特別建議。在控方證人缺乏可信性時(shí)做出敬告是必要的。當(dāng)被告人說謊時(shí)對(duì)陪審團(tuán)也要進(jìn)行特別指導(dǎo)”。〔37〕［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第360頁。

盡管有法律“門外漢”的陪審團(tuán)在，但法庭審判依然是按照既定的包括證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的法律規(guī)則所進(jìn)行的法律審判而非道德、良知等非法律性質(zhì)的審判。法官依證據(jù)法等法律規(guī)定對(duì)“外行”陪審團(tuán)當(dāng)庭說明證據(jù)的可采信度以及努力避免陪審員不受一些與本案不具有直接關(guān)聯(lián)性的證據(jù)如被告人的不良品行證據(jù)的影響，這其實(shí)是給陪審員上生動(dòng)而又豐富的法治教育課。通過法官這種當(dāng)堂(庭)“教育”和“引導(dǎo)”陪審員們就能清楚地知道并切身感受到作為法治重要載體的司法審判的高度嚴(yán)肅性和可信賴度，因?yàn)樗菄?yán)格按照民主代議機(jī)關(guān)所制定的各種有關(guān)法庭審判的法律規(guī)范有序進(jìn)行的。陪審員們完全能從這個(gè)庭審過程中認(rèn)識(shí)到法庭審判本身具有足夠的客觀性、科學(xué)性和可信性，從而提升了自己對(duì)法治的認(rèn)知，堅(jiān)定了對(duì)法治的信心與信仰。

在庭審過程中，法官除了就證據(jù)問題對(duì)陪審團(tuán)進(jìn)行“教育”、“指導(dǎo)”外，在法庭辯論結(jié)束之后、陪審團(tuán)退庭進(jìn)行合議和裁決之前，法官還要對(duì)他們作最后的陪審指示，以使他們的裁決更加符合法律的要求和精神。法官對(duì)陪審團(tuán)所作的陪審指示內(nèi)容因案而異而非千篇一律。陪審指示主要包括這樣幾個(gè)方面的內(nèi)容:(1)陪審團(tuán)的裁決權(quán)限;(2)與案件有關(guān)的法律;(3)由證據(jù)引起的爭議;(4)對(duì)有關(guān)法律術(shù)語進(jìn)行解釋等等?！?8〕參見宋英輝等:《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第190頁。為了使陪審指示本身更加的規(guī)范，美國聯(lián)邦及各州都出臺(tái)了所謂“陪審團(tuán)指示樣本”(Model Jury Instructions)，供法官在指示陪審團(tuán)時(shí)參照。由于民事訴訟和刑事訴訟存在較大差別，有些州還分別制定了刑事訴訟陪審團(tuán)指示樣本(Criminal Model Jury Instructions)和民事訴訟陪審團(tuán)指示樣本(Model Civil Jury Instructions)。當(dāng)然，盡管是樣本，但州與州之間及州與聯(lián)邦之間的指示樣本還是存在一定差別的。1997年《美國法典》(U.S.C.)第18章所提供的刑事訴訟陪審團(tuán)指示樣本中對(duì)“排除合理懷疑規(guī)則”所作的樣本解釋是:“排除合理懷疑的證明能夠使人堅(jiān)定地確信被告人有罪。我們只能對(duì)這個(gè)世界上的少數(shù)事情得到絕對(duì)的確信，而且，在刑事案件裁判中，法律并不要求證明能夠排除任何可能的懷疑。如果針對(duì)特定的犯罪或被提起指控的犯罪，基于對(duì)證據(jù)的理解，你能夠堅(jiān)定地確信被告人有罪，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人有罪。另一方面，如果你認(rèn)為存在著被告人事實(shí)上無罪的現(xiàn)實(shí)的可能性，那你就應(yīng)當(dāng)因?yàn)榇嬖谏鲜鰬岩啥J(rèn)定被告人無罪?！迸懦侠響岩梢?guī)則堪稱是美國刑事訴訟最為重要的規(guī)則。身為外行人的陪審員們要理解這一刑事定罪核心原則，沒有法官對(duì)此規(guī)則的指示性解釋幾乎是不可能的。而法官當(dāng)庭向陪審團(tuán)如此這般地解釋排除合理懷疑規(guī)則，其實(shí)就是在對(duì)美國人做一種普法性的法治教育。陪審的法治教育功能就是這樣實(shí)現(xiàn)的。

法官的陪審指示不一定非要在庭審辯論結(jié)束之后，在庭審過程中法官亦可以應(yīng)訴訟一方的要求而給予陪審團(tuán)特定的指示。根據(jù)《美國法典》第18章“規(guī)則30”(Rule 30.Jury Instructions)之規(guī)定:“訴訟任何一方都可以以書面方式要求法官就其所明確列舉的法律對(duì)陪審團(tuán)予以指示。這種要求必須在法庭所規(guī)定的證據(jù)呈供結(jié)束之前或之前的任意時(shí)間作出?！焙翢o疑問，規(guī)則30的此等規(guī)定就是為了保證對(duì)法律懵懂無知的陪審員們能夠有機(jī)會(huì)當(dāng)庭接受“法律教育”，從而充分理解庭審過程中所涉及的種種法律規(guī)范之內(nèi)涵與真義。職是之故，任何參與司法陪審的人都有機(jī)會(huì)獲得一次生動(dòng)的以案釋法的法治教育。法官這種隨時(shí)可能給予的法庭指示過程就是陪審的法治教育功能產(chǎn)生過程。

當(dāng)然，陪審團(tuán)對(duì)于法官在庭審上的“法治教育”不是沒有回報(bào)的。完全來自民間的陪審團(tuán)對(duì)案件事實(shí)如何認(rèn)定決定了案件裁判結(jié)果，在刑事案件中被告人罪名是否成立決定于陪審團(tuán)對(duì)犯罪證據(jù)的認(rèn)可與否。陪審團(tuán)參與審判強(qiáng)化了裁判結(jié)果的正當(dāng)性，不管判決結(jié)果如何承審法官都因陪審團(tuán)的存在而大大減輕其可能承擔(dān)的判決結(jié)果責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，Jr.)曾以侵權(quán)法案件為例，說明陪審團(tuán)在這方面的功能，他說法庭相信從社會(huì)中從事實(shí)際活動(dòng)的人中挑選出來的12個(gè)人能夠協(xié)助它作出判斷，“因而，法庭通過采納陪審團(tuán)的意見而幫自己的良知一把”?！?9〕參見［美］霍姆斯:《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第106頁。值得注意的是，陪審團(tuán)在合法范圍內(nèi)幫助法官的程度在很大程度上取決于法官對(duì)陪審員的法治教育。可以說，它們兩者之間是一種正比例關(guān)系，陪審的法治教育功能發(fā)揮得越淋漓盡致那陪審團(tuán)越有可能給予法官更多合法性的襄助，從而最終得出一個(gè)更高合法性的司法判決。陪審的法治教育功能發(fā)揮得越好，不但國民對(duì)司法個(gè)案的接受程度會(huì)越高，國民全體對(duì)法律的認(rèn)知和對(duì)法治的信仰亦會(huì)隨之水漲船高，是故，陪審的法治教育功能應(yīng)該是陪審最重要、最寶貴的功能。

五、反觀中國:人民陪審員制度重構(gòu)的幾個(gè)問題

探究英美國家陪審的性質(zhì)和功能，其起點(diǎn)和落腳點(diǎn)其實(shí)都是中國的人民陪審員制度。換言之，通過透視陪審在法治成熟的英美國家的性質(zhì)和功能，為反思和重構(gòu)我國缺乏生機(jī)與活力的人民陪審員制度提供理論資源和制度借鑒才是本文之旨趣所系。

面對(duì)我國人民陪審員制度了無生氣、形同虛設(shè)之現(xiàn)狀，有人主張廢除之，亦有人主張重構(gòu)之，〔40〕參見施鵬鵬:《陪審制研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第209頁?？傊?，人人心知肚明:陪而不審乃至無陪無審之現(xiàn)狀，明顯地與諸多法律所規(guī)定的人民陪審員制度在司法審判中的角色和地位脫節(jié)嚴(yán)重、極不協(xié)調(diào)，使得相關(guān)的法律規(guī)范淪落為一種與實(shí)效性無涉的語義規(guī)范(semantic norm)，就算是為了顧及法律規(guī)范的嚴(yán)肅性和拘束力，也該是認(rèn)真對(duì)待陪審的時(shí)候了。

追溯起來，陪審在我國的歷史不但悠久而且光榮。所謂悠久，是指我國在清朝末年第一次正式著手近代化的修法時(shí)，陪審制度就受到重視成為新修訂的《刑事民事訴訟法》(1906年)的一項(xiàng)規(guī)定，這距今已有一百余年;所謂光榮，是因?yàn)樵缭?932年中華蘇維埃在江西瑞金頒布的《裁判部暫行組織及裁判條例》即規(guī)定由陪審員與裁判員共同組成合議庭裁判案件。由此可知，在我國陪審在每一次立法、修法及推行法治的起點(diǎn)上都具有一席法律規(guī)范地位。而這兩個(gè)簡單的歷史事實(shí)亦證明陪審廢除論對(duì)我國固有的陪審規(guī)范歷史缺乏應(yīng)有的尊重，它是不值得提倡的輕率之論。

本文前已論及陪審的雙重權(quán)利屬性及其足以和“普法運(yùn)動(dòng)”相媲美的法治教育功能，因此，筆者難以茍同所謂陪審廢除論，而比較贊同陪審重構(gòu)論。當(dāng)然，在重構(gòu)的理念和方式上與既有的諸多重構(gòu)論可能存在一定的差別。既然如此，那該如何重構(gòu)我國的人民陪審制度呢?限于筆者學(xué)力及文章篇幅，本文僅僅擬從以下幾個(gè)方面略陳管見。

首先，應(yīng)把獲得陪審和參與陪審視為一種基本權(quán)利。與美國等國家的憲法明文規(guī)定陪審從而使陪審成為一項(xiàng)憲法權(quán)利不同，在我國，陪審并未載入現(xiàn)行憲法。〔41〕值得一提的是，陪審在我國亦曾一度入憲。1954年制定的《中華人民共和國憲法》第75條規(guī)定“人民法院審判案件依照法律規(guī)定實(shí)行人民陪審員制度”。這是《欽定憲法大綱》(1908年)頒布至今我國歷史上僅有的一條有關(guān)陪審的憲法規(guī)定。盡管如此，陪審在我國還是有著堪稱足夠強(qiáng)大的合法性依據(jù)，我國現(xiàn)行《法院組織法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對(duì)陪審均有明文規(guī)定?！?2〕《法院組織法》第10條規(guī)定“人民法院審判第一審案件，由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進(jìn)行”;《民事訴訟法》第40條規(guī)定“人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭……陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時(shí)，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)”;《刑事訴訟法》第13條規(guī)定“人民法院審判案件，依照本法實(shí)行人民陪審員陪審的制度”;《行政訴訟法》第46條規(guī)定“人民法院審判行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭”。不特此也，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)還專門頒布《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》(以下簡稱《完善決定》)，以進(jìn)一步規(guī)范我國的陪審制度。美中不足的是，這些有關(guān)陪審的法律規(guī)范都是一種司法程序性規(guī)范，它們尚未將陪審上升為一種基本權(quán)利，此乃我國有關(guān)陪審的法律規(guī)范的最大缺憾。當(dāng)然，彌補(bǔ)這一重大缺憾并不一定要修訂憲法。只要對(duì)現(xiàn)行《憲法》第2條和第33條之規(guī)定進(jìn)行憲法解釋，〔43〕《憲法》第2條規(guī)定“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”，顯然，參與陪審實(shí)際上也是參與國家事務(wù);《憲法》第33條規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，而獲得陪審的權(quán)利是世界上最早獲得憲法保障的基本人權(quán)之一。即可以在一定程度上彌補(bǔ)和修復(fù)這種法律規(guī)范上陪審權(quán)利屬性缺漏之現(xiàn)狀。唯有把陪審作為一種雙重基本權(quán)利時(shí)，陪審的觀念才可能在我國最終深入人心，陪審才能真正登堂入室，成為司法審判中的一道亮麗風(fēng)景。

其次，陪審過程實(shí)際上是最為生動(dòng)有效的“普法”過程，對(duì)于我國的法治教育而言，陪審潛力無窮，值得厲行和期待。我國現(xiàn)行《法院組織法》第3條規(guī)定“人民法院用它的全部活動(dòng)教育公民忠于社會(huì)主義祖國，自覺地遵守憲法和法律”。實(shí)現(xiàn)此條規(guī)范意旨的最好方式莫過于在庭審過程中法官對(duì)陪審員就有關(guān)證據(jù)采信和法律解釋等問題給予陪審指示，以讓人民在陪審過程中認(rèn)識(shí)和了解法律與法治。關(guān)于陪審員與法官(審判員)之間的關(guān)系，我國有關(guān)陪審的法律法規(guī)均只抽象地規(guī)定陪審員與法官具有同等的權(quán)利義務(wù)，并未像英美國家那樣要求法官在庭審過程中給予陪審員必要的陪審指示。在為數(shù)甚少的陪審審判實(shí)踐中，筆者尚未收集到有關(guān)我國法官對(duì)陪審員給予陪審指示的實(shí)證材料，但基本可以肯定的是，英美國家那種發(fā)生在法庭上的陪審指示在我國的陪審實(shí)踐中頗為罕見，即便有那也是個(gè)例。換言之，陪審指示這種身臨其境、以案釋法的最好的法治教育形式在我國的陪審過程中卻被人為地“拋棄”了或者說有意無意地“遺忘”了。由此帶來的遺憾可謂大焉。其實(shí)，陪審在我國始終難以真正像英美國家的陪審那樣有效長存，亦與其法治教育功能被長期“棄之不顧”關(guān)系甚重。試想，如果我國的法官在法庭陪審實(shí)踐中對(duì)陪審員給予足夠的陪審指示，陪審員由此得以切身地感悟法律、司法和法治，從而能更堅(jiān)定對(duì)法律和法治的認(rèn)知和信仰，那陪審在我國不就越來越受尊重及重視，哪會(huì)像當(dāng)下這樣備受冷落、名存實(shí)亡呢?是故，從速引進(jìn)并逐步規(guī)范我國法官在陪審過程中的陪審指示，乃是我國陪審制度改革和完善的關(guān)鍵一步。如此，陪審的法治教育功能才能真正發(fā)揮出來，陪審這種移植而來的司法制度才有可能最終在我國扎根生長。

再次，“陪審團(tuán)審判是一項(xiàng)昂貴的事業(yè)”，〔44〕［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第349頁。在我國亦不例外。陪審在我國運(yùn)轉(zhuǎn)不靈，很多被挑選的陪審員把進(jìn)法庭參與陪審視為一種負(fù)擔(dān)和拖累，與他們?yōu)榕銓徦冻龅拇鷥r(jià)難以甚至根本不可能獲得相對(duì)合理的報(bào)酬關(guān)系較大。關(guān)于陪審人員的誤工報(bào)酬，僅有《完善決定》有所規(guī)定，〔45〕《完善決定》第19條規(guī)定“人民陪審員因參加審判活動(dòng)應(yīng)當(dāng)享受的補(bǔ)助，人民法院和同級(jí)行政機(jī)關(guān)為實(shí)施陪審制度所必需的開支，列入人民法院和司法行政機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障”。但這種規(guī)定相當(dāng)含糊，導(dǎo)致實(shí)踐中全國各地對(duì)于陪審員的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)助主體以及補(bǔ)助到位程度大相徑庭、千差萬別。筆者以為，為切實(shí)保障陪審制度有足夠經(jīng)費(fèi)運(yùn)作下去，陪審員的誤工補(bǔ)助應(yīng)該全國一致且統(tǒng)一由中央財(cái)政支付。我國各地法院原本財(cái)政狀況不良，多半入不敷出、捉襟見肘，要它們支付額外的陪審費(fèi)用其可行性可想而知，現(xiàn)實(shí)亦證明了這一點(diǎn)。如何使我國的地方法院不再受制于地方從而成為名副其實(shí)的“國家”法院而非“地方”法院，最好的方式莫過于讓它們?cè)谪?cái)政上不再仰賴于地方政府。如果在陪審經(jīng)費(fèi)問題上率先試點(diǎn)中央財(cái)政統(tǒng)一支付，想必將來全國法院財(cái)政如何統(tǒng)一由中央財(cái)政支付就有經(jīng)驗(yàn)可循了。天下沒有免費(fèi)的陪審，“錢”的問題對(duì)于陪審制度是生是死頗為關(guān)鍵。如何化解這個(gè)問題，中央財(cái)政統(tǒng)一支付或許是一條值得嘗試的最優(yōu)路徑。

復(fù)次，陪審員的資格問題和陪審任期問題值得檢討。2004年出臺(tái)的《完善決定》將陪審員的準(zhǔn)入門檻提高到史無前例的“大學(xué)專科以上文化程度”(第4條)，同時(shí)規(guī)定“人民陪審員的任期為五年”(第9條)。這兩項(xiàng)規(guī)定顯然有違陪審之基本精神。在我國，接受過大學(xué)教育的，至少從文化程度上看能算是社會(huì)精英，陪審當(dāng)然不會(huì)有意排斥所有社會(huì)精英，但規(guī)定社會(huì)精英壟斷陪審就其謬大焉。陪審最核心的理念是將社會(huì)大眾的價(jià)值觀和對(duì)事務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)帶入法庭，從而使司法判決因更多地吸收了社會(huì)民眾的價(jià)值觀和判斷標(biāo)準(zhǔn)而具有更高的正當(dāng)性。在司法判決中，法官已然代表著社會(huì)精英，所以陪審員必須是社會(huì)普通民眾的代表。在我國高等教育普及尚需假以時(shí)日，當(dāng)下規(guī)定如此高的陪審準(zhǔn)入門檻有違陪審乃是社會(huì)大眾之代表的基本精神，我們理應(yīng)降低陪審門檻，最好是像英美國家一樣，只要具備基本的文字讀寫能力即可擔(dān)任陪審員。

陪審員任期五年的規(guī)定，實(shí)際上是把陪審“職業(yè)化”、“專業(yè)戶化”。五年任期，不但讓一般民眾對(duì)陪審?fù)鴧s步，而且明顯背離陪審的“同等”精神。陪審之精義在于與被告人有著同等身份地位乃至與被告人生活在同一地方(社區(qū))的12個(gè)人參與對(duì)被告的審判，以使被告人獲得比法官單獨(dú)審判更為公正的判決。因而，在陪審員的選任上最基本的做法是一案一陪審，案結(jié)陪審散，鐵打的法院流水的陪審員。陪審員應(yīng)該是任案制而非任期制。此外，五年任期制也必將剝奪很大一部分人參與陪審的基本權(quán)利，使陪審無形中成為社會(huì)上一小部分人員的“專利”。是故，從速廢除此等五年任期制才是完善我國陪審制度之正道。

最后，在影響性訴訟案件中率先全部適用陪審制度，不失為一條可行的陪審發(fā)展之路。從2005年開始由多家機(jī)構(gòu)共同組織的年度影響性訴訟案件評(píng)選受到了法學(xué)界的廣泛關(guān)注。竊以為，在當(dāng)下我國率先在一些具有較大社會(huì)影響的案件特別是廣受社會(huì)關(guān)注的刑事案件中實(shí)行陪審試點(diǎn)，最終使陪審成為被告人尤其是刑事被告人的一項(xiàng)基本權(quán)利較為切實(shí)可行。影響性訴訟能夠在較大范圍和一定深度上影響立法創(chuàng)新、司法改革和人們的法治觀念，〔46〕參見劉武俊:《影響性訴訟:法治進(jìn)步的司法引擎——解讀2005年度十大影響性訴訟》，載《人大研究》2006年第3期。在影響性訴訟案件試點(diǎn)陪審制，無論是對(duì)于陪審觀念的深入人心還是對(duì)于案件判決的正當(dāng)性和社會(huì)可接受度都具有不容低估的積極性影響力。如此試點(diǎn)一段時(shí)期之后，陪審就不難真正成為我國司法制度一個(gè)不可分割的組成部分了。

陪審，就像司法一樣本身是一個(gè)涉及方方面面的制度性問題。上述五點(diǎn)僅僅是筆者就其中較為重要且急迫的問題所闡述的個(gè)人陋見。筆者不才但自信以上五點(diǎn)如能在實(shí)踐中獲得較好的實(shí)施，那不久的將來真正意義上的陪審一定能在我國枝繁葉茂、開花結(jié)果。

*劉練軍，杭州師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文系復(fù)旦大學(xué)“985工程”三期項(xiàng)目“轉(zhuǎn)型期國家司法哲學(xué)、制度和技術(shù)研究”(項(xiàng)目號(hào)2011SHKXZD014)的階段性研究成果。

(責(zé)任編輯:李桂林)