履行和解淺議

周 宏

（蘇州市吳中區(qū)人民法院研究室，江蘇 蘇州 215128）

訴訟當事人在矛盾糾紛發(fā)展的任何階段都有可能自行或者在他人、法官的主持下達成和解，使糾紛在符合當事人雙方各自利益的前提下順利解決。履行和解就是其中的一種，本文將嘗試探討其概念、依據(jù)、性質(zhì)、效力等問題。

一、履行和解的概念

履行和解是指當事人在法院審理后不主動履行或申請強制執(zhí)行法律文書確定的義務(wù)，而就法律文書中所確定的履行義務(wù)主體、標的物及數(shù)額、履行期限、履行方式等重新進行約定或就訴訟權(quán)利義務(wù)進行處分而達成新的協(xié)議。履行和解發(fā)生在訴訟程序之外，即民事判決書或調(diào)解書送達后至申請執(zhí)行前。

首先，它與訴訟中的和解不同。訴訟中的和解是指當事人在法院判決前就權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成和解協(xié)議。而履行和解發(fā)生在一審或二審程序終結(jié)之后，意圖以新協(xié)議約定的內(nèi)容和方式替代判決或調(diào)解的履行。

其次，它與訴訟外的和解不同。訴訟外和解包括自行和解與第三方主持和解，兩者都是在矛盾糾紛產(chǎn)生后、訴訟程序啟動之前達成的和解（調(diào)解）協(xié)議，雙方各自對自己的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，屬于民事合同，具有法律約束力，當事人一方若違背協(xié)議，另一方當事人可以起訴并要求其承擔違約責任。而履行和解是訴訟程序終結(jié)之后的和解，因現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定，是否具有法律效力有待探討。

再次，它與執(zhí)行和解也不同。執(zhí)行和解是在執(zhí)行過程中，雙方當事人在自愿協(xié)商、互諒互讓的基礎(chǔ)上，就生效法律文書中已經(jīng)確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成一致協(xié)議的行為。［1］95執(zhí)行和解完全是當事人的自行和解。執(zhí)行法官僅僅以第三人身份將和解過程予以記錄，不能賦予和解協(xié)議既判力與強制執(zhí)行力的法律效果。當事人達成的和解協(xié)議從性質(zhì)上屬于民事合同，對雙方具有約束力；但依據(jù)法律規(guī)定，在和解協(xié)議履行完畢之前當事人可以隨時反悔，無需承擔違約責任，類似于實踐合同。［2］105履行和解協(xié)議具有中止執(zhí)行的程序效力，履行完畢后具有終結(jié)執(zhí)行的程序效力和消滅當事人之間由生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)的實體效力。當一方當事人不履行或者不完全履行，對方當事人只能申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，但已履行的部分予以扣除。

二、履行和解的法理依據(jù)

（一）意思自治原則

意思自治原則是民法的基本原則，其彰顯的是法律對人的充分信任及賦予人的完全自由，其核心是尊崇意思選擇，即從法律上承認當事人可以自由決定法律關(guān)系。［3］53只要雙方當事人基于各自真實的意思表示，就權(quán)利義務(wù)達成一致，法律就應(yīng)承認和保護這種合意，賦予其法律效力。意思自治原則不可避免地要延伸到民事訴訟領(lǐng)域中，在訴訟法上體現(xiàn)意思自治，有助于維護私法秩序，使民法上的私權(quán)自治得到最終的貫徹和落實。［4］89《中華人民共和國民事訴訟法》第13條規(guī)定：“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”處分即自由支配，對于權(quán)利可以行使，也可以放棄。［5］46處分原則是當事人意思自治原則在民事訴訟中的體現(xiàn)和貫徹，只要權(quán)利處分不違背法律規(guī)定，不損害國家、社會、集體或第三人的合法權(quán)益，不損害社會公序良俗，不危及民事訴訟秩序，當事人享有完全的自由。當事人一方面可以基于實體法上處分權(quán)，決定如何處分實體權(quán)利，另一方面則基于其程序處分權(quán)，在一定范圍內(nèi)決定如何取得程序利益。［6］5

盡管法律文書已經(jīng)明確了原被告權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具有司法強制執(zhí)行力，但因為司法文書確定的權(quán)利是公民個人的私權(quán)，屬于意思自治領(lǐng)域，法律對私權(quán)的干涉必須始終保持相當?shù)睦硇耘c克制，因此當事人仍然有權(quán)變更當事人之間已由國家分配好的民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，對自己的私權(quán)做出適當處分。履行和解就是當事人意思自治與處分權(quán)行使的結(jié)果。

（二）司法被動主義和一事不再理原則

一般來說，當法律文書送達給當事人雙方后，訴訟過程就宣告結(jié)束。原被告達成履行和解過程中，司法機關(guān)一般無權(quán)參與其中，即不能充當主持人或中間人角色促成雙方形成一致意見，這也符合司法被動主義和一事不再理的原則。

司法追求實質(zhì)正義與案結(jié)事了，注重裁判結(jié)果的社會效果和可接受性，保證合法權(quán)益得到實現(xiàn)。因此，不排除法院在認為和解對雙方當事人均有利的情形下，或雙方當事人已有和解之意，或正當就和解協(xié)議進行協(xié)商時，法官應(yīng)當事人之邀或主動居中斡旋、說和。然而，法官應(yīng)作為無司法權(quán)威的第三方參與和解，而不是代表國家行使司法斷案權(quán)，只能以法律知識、調(diào)解技能及人格魅力，促成雙方就權(quán)利義務(wù)內(nèi)容做出調(diào)整。裁判文書一旦宣告即具有穩(wěn)定性和拘束力，除通過上訴或再審等法定程序，不得隨意撤銷或者變更。履行和解協(xié)議即使對法律文書確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有所變更，但只要訴訟請求沒有實質(zhì)改變，訴訟標的仍然相同，再次進入由法官主導的訴訟程序就相當于允許當事人對同一法律關(guān)系或訴訟標的重新起訴或者申請裁判，這就違背一事不再理原則的訴訟系屬效力，造成司法資源的浪費與司法成本的增加。再者，裁判文書一旦生效即具有既判力，既判力的消極性同樣禁止當事人對法院作出裁判的糾紛再重新起訴，否則將有損法律的權(quán)威性與嚴肅性，將嚴重損害司法權(quán)威與公信力。因此，法官的參與不具有法律效力或司法效果，達成的和解協(xié)議無法獲得既判力與強制執(zhí)行力，仍屬于“可能的權(quán)利”，當事人不能直接申請法院再出具民事調(diào)解書或者其他法律文書，法院也不能再進行司法確認。

三、履行和解的性質(zhì)與效力

（一）從不約定訴訟權(quán)利義務(wù)角度看履行和解的性質(zhì)與效力

司法實踐中，履行和解較為常見。比如乙公司欠甲公司貨款50萬元，乙未按期歸還。后甲公司起訴要求乙公司支付貨款并承擔利息損失。法院一審判決乙公司支付甲公司50萬元貨款及利息。一審宣判12天，原被告簽訂《還款協(xié)議書》一份，約定被告分二期支付全部貨款及利息，如有一期未按約支付，甲公司有權(quán)要求乙公司支付全部剩余貨款并承擔違約金5萬元。期滿后乙公司僅支付10萬元，甲公司向法院起訴，請求法院判令乙公司支付40萬元貨款、利息及5萬元違約金。那么，該和解協(xié)議的性質(zhì)如何，有什么樣的法律效力？有人認為，該案件履行和解是就原債權(quán)債務(wù)的履行問題達成的新的民事協(xié)議，債權(quán)人有權(quán)依據(jù)該協(xié)議另行起訴，并追究違約責任。也有人認為，在排除強制執(zhí)行效力和民事合同效力的前提下，應(yīng)明確履行和解協(xié)議具有中止執(zhí)行時效的效力。如果一方不履行協(xié)議，對方申請按原裁判文書強制執(zhí)行的，執(zhí)行時效自履行期限屆滿之日起繼續(xù)計算。［7］也有人認為，執(zhí)行前和解如果對法律文書確定的履行主體、標的物、數(shù)額等做出根本性變更的，具有對抗強制執(zhí)行的效力；如果只是對履行期限做出新的約定，只具有中斷申請執(zhí)行時效的法律效力。［8］還有人認為，如果債務(wù)人按和解協(xié)議履行完畢，應(yīng)視為履行了原執(zhí)行名義確定的全部義務(wù)，債權(quán)人無權(quán)再按原執(zhí)行名義履行。如果債務(wù)人未按和解協(xié)議履行，則債權(quán)人享有選擇權(quán)，既可以向法院申請執(zhí)行，并要求債務(wù)人按原執(zhí)行名義履行，又可以執(zhí)行和解協(xié)議，另行起訴，要求債務(wù)人履行和解協(xié)議。［9］筆者認為，此種履行和解僅是當事人履行法律文書而達成的協(xié)議，不構(gòu)成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，和解協(xié)議沒有獨立性，仍依附于法律文書，當事人不能單獨就和解協(xié)議提起獨立的訴訟請求。當然，如果法律文書所確定的債權(quán)因申請執(zhí)行時效屆滿而淪為自然債權(quán)時，和解協(xié)議取得相對獨立性，當事人可另行起訴。另外，如果履行和解就履行義務(wù)主體、履行方式等做出的變更足以形成新的法律關(guān)系，此時和解協(xié)議取得相對獨立性，履行和解也就難以“名副其實”。比如，法院判決被告乙公司在判決生效以后10日內(nèi)支付原告甲公司貨款100萬元，判決生效以后，乙公司與甲公司就判決書確定的義務(wù)達成協(xié)議：丙公司尚欠乙公司貨款100萬元，由丙公司直接將拖欠乙公司的100萬元貨款支付給甲公司，甲、乙、丙三家公司在協(xié)議上簽字蓋章確認。［10］129此和解協(xié)議對履行義務(wù)主體作了變更，但實際上是債務(wù)承擔，形成新的法律關(guān)系，因此該協(xié)議具有可訴性。如果丙公司未按約履行，甲公司具有選擇權(quán)，既可以申請法院強制執(zhí)行生效判決書，又可起訴丙公司未履行和解協(xié)議。如果和解協(xié)議已經(jīng)履行，可以對抗強制執(zhí)行。

那么，司法實踐的態(tài)度如何？《最高人民法院執(zhí)行辦公室關(guān)于如何處理因當事人達成和解協(xié)議致使逾期申請執(zhí)行問題的復函》（［1999］執(zhí)他字第10號）及《最高人民法院致山西省高級人民法院的復函》（［2004］執(zhí)他字第23號）都明確，當事人在裁判文書生效后自行達成還款協(xié)議不能引起法定申請執(zhí)行期限的更改，也不能就和解協(xié)議另行提起訴訟。最高人民法院在（2003）執(zhí)他字第4號中曾有意見：“當事人之間在執(zhí)行前達成的和解協(xié)議，具有民事合同的效力，但協(xié)議本身并不當然影響債權(quán)人申請強制執(zhí)行的權(quán)利。債權(quán)人在法定的申請執(zhí)行期限內(nèi)申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當受理?！倍罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》（法釋［2008］13號）第28條規(guī)定，申請執(zhí)行時效因申請執(zhí)行、當事人達成和解協(xié)議、當事人一方提出履行要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從實體上看，一旦和解履行完畢，雙方的法律關(guān)系即告消滅。因此，債權(quán)人即使在法定期限內(nèi)再申請執(zhí)行，法院應(yīng)該受理，但債務(wù)人可憑和解協(xié)議提起執(zhí)行異議，法院應(yīng)在查明和解協(xié)議已履行的基礎(chǔ)上做出執(zhí)行終結(jié)裁定。如果債權(quán)人簽訂協(xié)議后反悔，其在裁判文書確定的履行期屆滿后即申請強制執(zhí)行，因協(xié)議在申請執(zhí)行前達成且尚未履行，并不具備對抗執(zhí)行的效力，債務(wù)人不能就和解協(xié)議另行起訴；如果債務(wù)人沒有按期履行協(xié)議，債權(quán)人也不能訴請法院要求債務(wù)人履行和解協(xié)議，只能在法定期限內(nèi)申請法院強制執(zhí)行。需要注意的是，雖然履行和解不具有執(zhí)行和解協(xié)議中止執(zhí)行的效力，但如果和解協(xié)議在申請執(zhí)行時效起算后達成，可以中斷申請執(zhí)行時效，如果債務(wù)不履行或債權(quán)人反悔，可申請強制執(zhí)行，但是在申請執(zhí)行時效起算前達成的和解協(xié)議是否也能具有中斷執(zhí)行時效的程序效力，仍有待明確。如果不能，一旦法定申請執(zhí)行期限屆滿，債權(quán)就喪失了通過國家強制力實現(xiàn)的機會，不再受法律保護。如果和解協(xié)議約定的債務(wù)履行期限超過法定申請執(zhí)行期限，而債務(wù)人到期卻不履行約定義務(wù)，此時原債權(quán)因超過申請執(zhí)行期限無法得到保護，債權(quán)人能否就履行和解協(xié)議起訴？筆者以為，債權(quán)人僅僅因其真誠信賴債務(wù)人的承諾而喪失權(quán)利保護未免不合法理，此種情形可例外對待，即認定履行和解協(xié)議超過法定申請執(zhí)行期限以外部分構(gòu)成新的合同關(guān)系，受法律保護。

綜上，一般情形下履行和解不具有獨立性，僅有民事合同之“形”而難符其實，類似于實踐性合同；只在履行完畢情形下具有對抗或消滅執(zhí)行之效力，但已經(jīng)履行的部分可以進行扣減。

（二）從約定訴訟權(quán)利義務(wù)角度看履行和解的性質(zhì)與效力

首先，是民事合同還是訴訟契約？關(guān)于此種履行和解的性質(zhì)，理論上沒有明確的觀點。目前存在兩種傾向性意見：第一種意見是民事合同說。此觀點與第一類履行和解中部分學者的觀點一致。此說認為，履行和解是雙方當事人就裁判文書所確定債權(quán)內(nèi)容、數(shù)額、履行期限等重新做出約定而訂立新的債權(quán)合同，只要雙方意思表示真實、自愿達成、協(xié)議內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定和社會善良風俗，合同即為有效，即受法律保護，而不應(yīng)限制或者干涉。第二種意見是訴訟契約說。該說認為，履行和解是當事人雙方就有關(guān)實體與程序權(quán)利義務(wù)達成的合意，內(nèi)容包含對實體權(quán)利與訴訟權(quán)利的處分，其一般存在兩個意思表示，一是關(guān)于實體權(quán)利義務(wù)的意思表示，二是訴訟權(quán)利義務(wù)的意思表示，兩個意思表示互為對價，形成合意或契約。和解協(xié)議既能夠直接導致私人間民事權(quán)利義務(wù)的變更或消滅，又能間接產(chǎn)生訴訟法上的法律效果，通過實施某種約定的訴訟行為對現(xiàn)在存在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟程序或執(zhí)行程序施加某種影響，完全符合訴訟契約的基本定義。

以筆者所見，此類履行和解乃以處分其實體上法律關(guān)系為目的，并通常約定有關(guān)訴訟權(quán)利之放棄或行使的條款。概言之，訴訟行為合意乃履行和解協(xié)議中的一個條款。無論民事合同說還是訴訟契約說都無法脫離一個基本事實，即在履行和解中，當事人之間實體權(quán)利義務(wù)發(fā)生變化，同時隨著和解協(xié)議的實際履行，程序權(quán)與訴訟進程可能發(fā)生變化。履行和解協(xié)議形成于不同階段，其關(guān)于訴訟權(quán)利義務(wù)的合意（從整個和解協(xié)議的角度可將前述意思表示稱為“合意”）具有不同的表現(xiàn)形式和內(nèi)容，如放棄上訴權(quán)或放棄執(zhí)行申請權(quán)等，但無論如何，該合意與實體權(quán)利義務(wù)合意需交織而共存。因此，民事合同說不能完全反映上述內(nèi)涵，因此以訴訟契約說為宜。由于《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋均未對履行和解協(xié)議做出明文規(guī)定，其不能直接發(fā)生訴訟法上的法律效果，必須由當事人按約定采取訴訟行為才能對訴訟產(chǎn)生影響。根據(jù)訴訟契約的有關(guān)理論，約定訴訟權(quán)利義務(wù)的履行和解基本符合純私法行為性質(zhì)的訴訟契約類型。

其次，效力如何？既然履行和解屬于法律或司法解釋沒有明確規(guī)定的訴訟契約，對于此種訴訟契約，是否有效存在理論爭議。一種觀點認為，只有在法律明文規(guī)定情形下，當事人才得就該事項締結(jié)訴訟契約，對于法無明文規(guī)定的事項，當事人締結(jié)的契約不生效力。另一種觀點認為，訴訟契約只要不違反強行性法規(guī)，都可以承認其效力。［11］141筆者認為，履行和解是訴訟當事人意思自治與行使處分權(quán)的結(jié)果，是公民私權(quán)的體現(xiàn)。在公民自由領(lǐng)域，法無禁止即合法，只要不違反法律強行性規(guī)定，這種訴訟契約就應(yīng)當有效，法律應(yīng)保護這種合意，法院應(yīng)予以認可。當然，既然是契約，就必須遵循契約的一般規(guī)則，如意思表示真實，當事人雙方都具有訴訟行為能力，履行和解協(xié)議內(nèi)容合法，不得損害他人及社會利益等，如果這些前提沒有得到滿足，很難承認履行和解的法律效力。

對于生效訴訟契約具有什么效力，通說認為，法定訴訟契約具有直接處分效力，如管轄契約一旦達成，即可基于此，阻卻原告在約定法院外起訴，同時也阻卻非約定法院受理該案件；非法定訴訟契約對訴訟程序不直接發(fā)生效力，只有在實施一定的后續(xù)訴訟行為后才發(fā)生訴訟法上的效果，如撤回訴訟契約，契約成立后唯有義務(wù)人實際撤訴，方使契約具有訴訟上之效果。［11］144如果一方當事人違反訴訟契約，不能當然適用實體法規(guī)定而僅能通過程序法予以救濟，不同性質(zhì)的訴訟契約救濟方式有所不同。履行和解屬私法性質(zhì)的訴訟契約，對于此類契約，如果一方違反約定不履行契約，那么法院基于權(quán)利人提出訴訟契約之抗辯應(yīng)首先審查雙方關(guān)于實體部分的合意是否切實履行，若已履行，應(yīng)認定違背訴訟契約之行為不合法而否決其效力，若并未合理履行，法院不能簡單認定其違反訴訟契約行為一概無效。［11］146

司法實踐中，最常見的此類履行和解包括放棄上訴權(quán)和撤回訴訟的履行和解。對于放棄上訴權(quán)的履行和解，若放棄上訴權(quán)一方違約提起上訴，二審法院應(yīng)當審查雙方的和解協(xié)議實體部分是否已經(jīng)履行，若已完全履行，則因?qū)嶓w部分爭議已經(jīng)解決，對上訴應(yīng)不予受理或裁定駁回。若一方在對方尚未履行實體義務(wù)前就反悔提起上訴，上訴行為有效。另一方不能起訴要求繼續(xù)履行和解協(xié)議，至于能否要求違約方承擔違約金責任則有待繼續(xù)探討。對于撤回訴訟的履行和解，實踐中較常出現(xiàn)的是撤回上訴的履行和解，如果協(xié)議簽訂后撤訴一方拒絕履行撤訴義務(wù)，雖然違背協(xié)議約定，但是不能就此認定上訴行為無效或被告失權(quán)。二審法院應(yīng)審查雙方實體部分爭議是否得到解決：如果另一方按約定履行了實體義務(wù)，其可以以己方已實際履行為由進行抗辯，法院應(yīng)認定雙方爭議已經(jīng)解決，上訴方喪失上訴保護之必要性，駁回上訴；如果另一方違約在先，并未履行實體義務(wù)，那么因訴訟契約之前提條件并未得以滿足，履行撤訴的合意已經(jīng)喪失必要性，二審法院當然應(yīng)予以審理。

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