論恢復(fù)和完善錄音制品的“準(zhǔn)法定許可”制度
——基于《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(修改草案)第46條的法律解讀

魯寅

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240)

2012年3月31日，國(guó)家版權(quán)局在其網(wǎng)站上向社會(huì)公眾公開(kāi)了《著作權(quán)法》修改草案的文本和關(guān)于草案的簡(jiǎn)要說(shuō)明，呼吁社會(huì)各界積極提出修改的建議和意見(jiàn)。草案一經(jīng)公布，就引起了全社會(huì)的廣泛關(guān)注和爭(zhēng)論。特別是草案第46條，引起了眾多音樂(lè)人的關(guān)注。根據(jù)新的修改草案第46條的規(guī)定：“錄音制品首次出版3個(gè)月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂(lè)作品制作錄音制品?！北姸嘁魳?lè)人都表示草案第46條是惡法，是在變相鼓勵(lì)盜版、損害原創(chuàng)者利益。面對(duì)眾多的批評(píng)和質(zhì)疑，國(guó)家版權(quán)局著作權(quán)法修改工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任王自強(qiáng)回應(yīng)，此次《著作權(quán)法》修改草案遵循了國(guó)際慣例，國(guó)際公約和各國(guó)無(wú)一例外都是這樣規(guī)定的，這不是中國(guó)特色。它有利于音樂(lè)作品的更廣泛的傳播，對(duì)音樂(lè)著作權(quán)人的利益也不會(huì)造成損害。

眾多音樂(lè)人和草案立法者們雙方似乎各執(zhí)一詞、針?shù)h相對(duì)。那么，到底草案第46條有無(wú)進(jìn)步的地方？雙方的爭(zhēng)論焦點(diǎn)又是什么？第46條是否有必要作進(jìn)一步的改進(jìn)？本文試圖通過(guò)對(duì)草案第46條的法律解讀，對(duì)以上的疑問(wèn)作一個(gè)回應(yīng)。

一、《著作權(quán)法》修改草案第46條的進(jìn)步之處

其實(shí)，《著作權(quán)法》修改草案第46條的條文表述并不是創(chuàng)新，它是由現(xiàn)行《著作權(quán)法》第39條第3款“演繹”而來(lái)的?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第39條第3款的規(guī)定是：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用?！睂烧呦啾容^，不難發(fā)現(xiàn)草案相對(duì)于現(xiàn)行《著作權(quán)法》最大的區(qū)別是，刪去了現(xiàn)行法律條文后半段“著作權(quán)人聲明權(quán)”①的內(nèi)容，即從原來(lái)的錄音制品的“準(zhǔn)法定許可”②修改為現(xiàn)在的純粹的“法定許可”。除了這個(gè)修改以外，筆者認(rèn)為還有兩處修改可能由于眾多音樂(lè)人對(duì)第46條的激烈批判，而被人所忽視。而從這兩處修改的視角和內(nèi)容而言，是更趨向于保護(hù)著作權(quán)人的利益，是《著作權(quán)法》草案值得注意的進(jìn)步之處。

(一)錄音制品法定許可制度前提的修改

現(xiàn)行的《著作權(quán)法》第39條第3款規(guī)定，他人適用法定許可制度的前提是音樂(lè)作品“已經(jīng)合法錄制”，而并不是“出版”。那么就會(huì)自然產(chǎn)生這樣一個(gè)沖突和問(wèn)題，即如果一個(gè)音樂(lè)作品的著作權(quán)人已經(jīng)自己或委托他人錄制了該作品，但并沒(méi)有出版發(fā)行而是通過(guò)其他途徑事先傳播自己的作品，比如現(xiàn)在流行的網(wǎng)絡(luò)方式。那么其他人知道該作品后是否可以搶先進(jìn)行出版發(fā)行，然后引用法定許可制度為自己的行為作辯護(hù)呢？

這并不是筆者異想天開(kāi)、主觀編造的問(wèn)題，相類似的問(wèn)題早就發(fā)生在我們的身邊——2005年，唐磊與九江世紀(jì)聯(lián)盛超市有限公司、揚(yáng)州廣德信息有限公司、南京音像出版社著作權(quán)侵權(quán)糾紛案就涉及這個(gè)問(wèn)題。唐磊是歌曲《丁香花》的詞、曲作者，并由自己演唱，之后授權(quán)九州音像出版社對(duì)自己音樂(lè)作品的CD進(jìn)行出版發(fā)行。但是在CD正式出版前，唐磊把錄制好的作品優(yōu)先上傳到網(wǎng)上。南京音像出版社在事先未征得唐磊同意的情況下，邀請(qǐng)了其他歌手重新演唱了這個(gè)作品并進(jìn)行了錄制，并且主動(dòng)地向音著協(xié)會(huì)支付了200元法定許可費(fèi)后，對(duì)該作品進(jìn)行了提前出版發(fā)行。唐磊發(fā)現(xiàn)了這個(gè)現(xiàn)象后，認(rèn)為該行為侵犯了自己的著作權(quán)，向法院提起了訴訟。在案件審理的過(guò)程中，法院認(rèn)為：“經(jīng)審理認(rèn)為，該曲目是在涉案光盤復(fù)制、發(fā)行前已公開(kāi)發(fā)表并已制作為錄音制品的音樂(lè)作品，涉案光盤系重新制作的錄音制品……本案原告并未主張涉案音樂(lè)作品著作權(quán)人已聲明不許使用該作品，故南京音像出版社在使用涉案音樂(lè)作品制作錄音制品時(shí)，屬法定許可，可以不經(jīng)原告的許可，但南京音像出版社作為出版發(fā)行者，應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬?！雹?/p>

法院的判決完全符合《著作權(quán)法》39條第3款字面所體現(xiàn)出來(lái)的意思，但是筆者認(rèn)為這并不符合法定許可制度的立法本意。著作權(quán)法法定許可的本意是對(duì)個(gè)人利益和社會(huì)公共利益進(jìn)行一個(gè)合理的平衡，即在保證音樂(lè)作品著作權(quán)人獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益后，出于對(duì)公共利益的考慮對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定的限制。所以如果把法定許可的前提僅僅定義為“錄制”，并不能實(shí)現(xiàn)立法的本意。比如在上述的案例中，作為著作權(quán)人的唐磊并沒(méi)有在權(quán)利行使中得到任何利益。正是出于這樣的考慮，《著作權(quán)法》草案46條把法定許可的前提改為“首次出版”，很好地解決了這個(gè)問(wèn)題，同時(shí)也符合法定許可的立法本意。不得不說(shuō)這是一個(gè)進(jìn)步。

(二)增加了錄音制品法定許可適用的時(shí)間

《著作權(quán)法》草案46條首次增加了適用錄音制品法定許可的時(shí)間條件，即錄音制品首次出版“三個(gè)月”后，其他錄音制作者可以適用法定許可。作這樣修改的初衷，正是基于對(duì)著作權(quán)人利益的保護(hù)。如果僅僅規(guī)定只要從錄音制品首次出版之日起就可以適用法定許可，那么很可能出現(xiàn)這樣的情況：大部分的錄音制作者更傾向于觀望，等待首次錄音制作者的出現(xiàn)。購(gòu)買著作權(quán)人錄音權(quán)的人在錄音制品首次出版后，很可能由于缺乏法定許可的時(shí)間條件而無(wú)法獲得足夠的收入彌補(bǔ)自己投入的巨額前期成本。

反觀國(guó)外很多國(guó)家的《著作權(quán)法》，都對(duì)法定許可的時(shí)間條件作出了規(guī)定。根據(jù)日本《著作權(quán)法》第69條規(guī)定：“商業(yè)錄音制品自第一次在本國(guó)銷售之日起已滿三年的，其他想利用音樂(lè)作品制作其他錄音制品的在不能與著作權(quán)人協(xié)商的情況下可以申請(qǐng)強(qiáng)制許可?！币虼斯P者認(rèn)為，此次《著作權(quán)法》修改能借鑒國(guó)外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)法定許可適用的時(shí)間條件作出規(guī)定，不得不說(shuō)是一個(gè)進(jìn)步。它是對(duì)“限制的一種限制”，就是對(duì)法定許可制度的一種限制，有利于保證著作權(quán)人的利益，一定程度上可以刺激原創(chuàng)音樂(lè)的發(fā)展。至于很多音樂(lè)人提出的“三個(gè)月”的時(shí)間太短，一首歌無(wú)法在這么短的時(shí)間紅起來(lái)，要想收回成本取得收益更加困難。這一點(diǎn)也值得《著作權(quán)法》的立法者們作進(jìn)一步的分析和思考。

二、恢復(fù)錄音制品的“準(zhǔn)法定許可制度”

那么，既然《著作權(quán)法》草案相較于現(xiàn)行的《著作權(quán)法》有這么多進(jìn)步的地方，眾多的音樂(lè)人對(duì)《著作權(quán)法》草案第46條產(chǎn)生如此激烈批判的原因是什么呢？認(rèn)真思考不難發(fā)現(xiàn)，所有批判和爭(zhēng)論的核心是：草案刪除了現(xiàn)行《著作權(quán)法》法條后半段“著作權(quán)人聲明權(quán)”的內(nèi)容(“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”)，即從原來(lái)的“準(zhǔn)法定許可制度”變成了現(xiàn)在的“法定許可制度”。

法定許可是指：“在法律規(guī)定的條件下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向其支付報(bào)酬，指明作者的姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。”④“為什么稱為‘準(zhǔn)法定許可’呢？……我們的著作權(quán)法卻規(guī)定了一個(gè)前提條件——作者聲明保留權(quán)利者除外”⑤，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》實(shí)行的“法定許可制度”，更準(zhǔn)確地應(yīng)該稱為“準(zhǔn)法定許可制度”，因?yàn)樗x予了著作權(quán)人排除適用法定許可制度的權(quán)利。而草案的重大變化是剝奪了著作權(quán)人的這項(xiàng)權(quán)利，因此遭到音樂(lè)人幾乎一致的批評(píng)。

(一)錄音制品法定許可制度的立法目的

錄音制品法定許可制度起源于20世紀(jì)初，它的立法目的一言以蔽之：限制音樂(lè)作品錄音權(quán)，防止錄音制品出版商壟斷唱片市場(chǎng)。錄音權(quán)是著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)中的一項(xiàng)重要內(nèi)容⑥，屬于個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇，本來(lái)應(yīng)該嚴(yán)格地加以保護(hù)。正如自然法學(xué)者們所主張的，人們可以“按照他們認(rèn)為合適的辦法，決定他們的行動(dòng)和處理他們的財(cái)產(chǎn)和人身，而毋需得到任何人的許可或聽(tīng)命于任何人的意志”⑦。那么為何各國(guó)的立法者們還要通過(guò)法定許可制度單獨(dú)對(duì)音樂(lè)作品的錄音權(quán)加以限制呢？依據(jù)是什么？

1.錄音權(quán)對(duì)音樂(lè)作品的傳播意義重大

在現(xiàn)代社會(huì)中，音樂(lè)作品相較于其他文學(xué)藝術(shù)作品，最大的區(qū)別是它的復(fù)制傳播是通過(guò)錄音這一方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。在錄音技術(shù)出現(xiàn)之前，音樂(lè)作品同其他藝術(shù)形式一樣也是通過(guò)印制樂(lè)譜的方式來(lái)進(jìn)行傳播。隨著科技的發(fā)展，19世紀(jì)末愛(ài)迪生發(fā)明了一個(gè)專用儀器用于錄音。20世紀(jì)20年代，磁帶錄制聲音的技術(shù)迅速地在全世界普及。而現(xiàn)在，數(shù)字錄音完全取代了磁帶錄音。在現(xiàn)代社會(huì)，音樂(lè)和錄音緊密地結(jié)合在了一起。也正是由于這個(gè)原因，推動(dòng)了唱片業(yè)的發(fā)展。在我國(guó)從上世紀(jì)八九十年代開(kāi)始，唱片公司大量出現(xiàn)，成為音樂(lè)的錄制者和傳播者?，F(xiàn)代社會(huì)，音樂(lè)高度依賴于錄音這一事實(shí)，讓我們的立法者不得不對(duì)錄音權(quán)這一財(cái)產(chǎn)權(quán)給予特別的重視。

2.錄音專有權(quán)會(huì)阻礙錄音產(chǎn)業(yè)的發(fā)展

錄音產(chǎn)業(yè)的繁榮和發(fā)展完全依賴于音樂(lè)作品的供給，依賴于錄音的制作者(大部分情況是唱片公司)能否比較容易獲得音樂(lè)作品的錄音權(quán)。但是同時(shí)錄音權(quán)是屬于著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)中的一種，是一種私有權(quán)，一定程度上具有絕對(duì)的排他性。在現(xiàn)實(shí)的生活中，常常會(huì)出現(xiàn)這樣的情形：音樂(lè)作品的著作權(quán)人把著作財(cái)產(chǎn)權(quán)都轉(zhuǎn)讓給首次錄音的唱片公司，而唱片公司為了避免其他人同自己競(jìng)爭(zhēng)，一般不會(huì)許可其他錄音制作者再次錄音。這樣就導(dǎo)致了兩個(gè)后果：一是不合理地提高了唱片的價(jià)格；二是壟斷了唱片市場(chǎng)，不利于音樂(lè)作品的廣泛傳播。如何解決這一對(duì)矛盾？

錄音制品的法定許可制度正是在這樣的背景下應(yīng)運(yùn)而生，只要滿足法律規(guī)定的條件，可以不經(jīng)著作權(quán)人同意直接使用作品。很多學(xué)者都認(rèn)為，法定許可制度作為著作權(quán)限制的重要形式之一，它的正當(dāng)性還可以從《著作權(quán)法》利益平衡理論得到說(shuō)明。法定許可制度不但避免著作權(quán)人的利益因許可權(quán)的法定限制而受到損害，而且滿足了社會(huì)公眾對(duì)著作權(quán)作品的需求，很好地協(xié)調(diào)了個(gè)人利益和社會(huì)公共利益。

有很多學(xué)者還從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，來(lái)對(duì)“法定許可”的必要性進(jìn)行分析。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，音樂(lè)作品錄音專有權(quán)給錄音產(chǎn)業(yè)所造成的問(wèn)題是“交易成本”過(guò)高的問(wèn)題⑧。

(二)呼吁恢復(fù)錄音制品的“準(zhǔn)法定許可制度”

通過(guò)上述的分析，我們似乎很容易得出結(jié)論，法定許可制度對(duì)于錄音產(chǎn)業(yè)的發(fā)展意義重大。但是環(huán)顧中國(guó)的現(xiàn)狀，筆者不禁要問(wèn)：法定許可制度真的適合中國(guó)現(xiàn)在錄音產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)情嗎？在現(xiàn)在的中國(guó)是各大唱片公司壟斷市場(chǎng)，肆意提高唱片價(jià)格，謀取暴利這樣的一幅景象嗎？著作權(quán)人的利益真的不會(huì)因?yàn)榉ǘㄔS可制度的施行而受損害嗎？

1.唱片業(yè)的衰敗

近幾年來(lái)，唱片業(yè)的衰敗已經(jīng)成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。根據(jù)國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)(IFPI)數(shù)據(jù)，近七年來(lái)，我國(guó)內(nèi)地唱片的銷量是“一降再降”，平均每年降幅達(dá)到了41%。2006年和2009年甚至出現(xiàn)了“攔腰斬?cái)唷钡那闆r，銷量直接“減半”。許多歌手的專輯甚至只賣出幾十張。特別是2011年，作為內(nèi)地音樂(lè)界領(lǐng)軍人物的宋柯，稱中國(guó)唱片已“死”，并表示不再簽約歌手。對(duì)整個(gè)中國(guó)唱片界都有不小的影響。

總結(jié)唱片業(yè)衰敗的原因，數(shù)字和盜版成為兩大無(wú)法回避的因素。數(shù)字時(shí)代的到來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)的盛行，致使免費(fèi)的數(shù)字音樂(lè)隨處可見(jiàn)。任何人都可以將下載的音樂(lè)傳輸給別人，專輯未發(fā)表，盜版的音樂(lè)已經(jīng)被搬上臺(tái)面。這種前所未有的威脅，對(duì)專輯發(fā)行量的影響是致命的，雖然唱片公司紛紛舉起旗幟聯(lián)合抵制，但所有的努力都無(wú)力回天，“免費(fèi)音樂(lè)”已成主流，只有少部分人還愿意自己掏錢去買正版的CD。數(shù)字時(shí)代改變了音樂(lè)盜版的形式，使盜版變得更加容易，成本更低。著名的音樂(lè)人高曉松表示：“中國(guó)的唱片公司是最弱勢(shì)的，占市場(chǎng)2%都沒(méi)。現(xiàn)在是盜版壟斷，將來(lái)可能是互聯(lián)網(wǎng)?！?/p>

面對(duì)唱片業(yè)這樣的窘境，如果《著作權(quán)法》草案的起草者們?nèi)匀粓?jiān)持施行錄音制品的法定許可是為了防止唱片公司的壟斷，似乎是很可笑的。為了促進(jìn)音樂(lè)更廣泛的傳播也似乎是多余的，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)已經(jīng)很好地實(shí)現(xiàn)了這個(gè)目的。不管在我國(guó)還是在世界范圍內(nèi)，唱片公司越來(lái)越成為一個(gè)弱勢(shì)群體。唱片公司的“壟斷”、“高價(jià)”現(xiàn)象根本不存在，錄音制品的“法定許可”制度也就失去存在的基礎(chǔ)。

2.著作權(quán)人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)得不到切實(shí)保護(hù)

“無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利”，錄音制品的法定許可制度把著作權(quán)人的錄音專有權(quán)降格為一種報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。因而，報(bào)酬作為一種補(bǔ)償是否能夠得到切實(shí)的保護(hù)直接關(guān)系到對(duì)著作權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)。但是當(dāng)前在我國(guó)，這個(gè)問(wèn)題非常嚴(yán)峻。

結(jié)合草案的第46條和第48條我們知道，在錄音制品首次出版3個(gè)月后，其他錄音制作者可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，直接向著作權(quán)集體管理組織(中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì))支付使用費(fèi)而使用音樂(lè)作品。這被稱為著作權(quán)的集體管理制度。

著作權(quán)集體管理制度存在的價(jià)值在世界范圍內(nèi)都已得到廣泛認(rèn)同——著作權(quán)人把自己不愿意管，或沒(méi)能力管的一些權(quán)利，交由特定組織集體管理，既可解決眾多作者維權(quán)的難題，也可有效解決使用者面對(duì)海量作品授權(quán)的問(wèn)題，降低交易成本。但在我國(guó)著作權(quán)集體管理組織一個(gè)根本性、爭(zhēng)議最大的問(wèn)題是行政壟斷。作為一個(gè)社團(tuán)組織，集體管理組織在法律上理應(yīng)高度自治，領(lǐng)導(dǎo)人應(yīng)由該行業(yè)或該集體管理組織代表權(quán)利人集體共同產(chǎn)生。但實(shí)際上，“持牌人”多為主管部門依托其行政許可權(quán)直接委派任命。而且，目前的政策設(shè)計(jì)確保了集體管理組織的“獨(dú)占性授權(quán)”——同一行業(yè)只能有一家存在。壟斷就帶來(lái)了不透明，包括運(yùn)作不透明、財(cái)務(wù)支出不透明、分配不透明。而且即使是對(duì)于已經(jīng)公布的一些數(shù)據(jù)，因分配和授權(quán)方式等問(wèn)題，已引起了很多音樂(lè)人的不滿。比如在版費(fèi)分配中，管理者分走了72.4%，權(quán)利人僅獲得27.6%，詞曲演錄再進(jìn)行分配，各項(xiàng)權(quán)利人僅有6.9%。管理者的收益大大超出了權(quán)利人。

因而在中國(guó)著作權(quán)集體管理機(jī)制還未完全規(guī)范的情況下，一味地將錄音專有權(quán)這一私權(quán)公權(quán)化，不利于著作權(quán)人利益的保護(hù)。

3.恢復(fù)“準(zhǔn)法定許可制度”

一方面中國(guó)唱片業(yè)衰敗，根本不存在唱片公司壟斷市場(chǎng)，肆意提高唱片價(jià)格的現(xiàn)象，因而純的“法定許可制度”的存在就失去了一個(gè)重要的前提和基礎(chǔ)；另一方面，中國(guó)著作權(quán)集體管理很不完善，在制度并未完全健全的情況下一味地將錄音專有權(quán)全部公權(quán)化，對(duì)中國(guó)已經(jīng)衰敗的唱片業(yè)而言無(wú)疑是雪上加霜。因此，筆者呼吁恢復(fù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中“著作權(quán)人聲明權(quán)”的內(nèi)容，即在草案46條最后加上“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”。

同時(shí)我們應(yīng)該改變這樣的一個(gè)誤區(qū)：認(rèn)為我們實(shí)行純的“法定許可”是遵循國(guó)際慣例，認(rèn)為“準(zhǔn)法定許可制度”是與《伯爾尼公約》相沖突的?！恫疇柲峁s》在第13條1款規(guī)定：“公約成員國(guó)根據(jù)自己國(guó)情可以允許作者對(duì)音樂(lè)作品的錄音權(quán)加以保留及附加條件，其中作者包括音樂(lè)作品作者和授權(quán)與音樂(lè)作品一起錄音的歌詞的作者。但這類保留及條件之效力嚴(yán)格限于對(duì)此作出規(guī)定的國(guó)家，而且在任何情況下均不得損害作者獲得在沒(méi)有協(xié)議情況下由主管當(dāng)局規(guī)定的合理報(bào)酬的權(quán)利。”⑨顯而易見(jiàn)，對(duì)于音樂(lè)作品錄音專有權(quán)保留的方式和條件，《伯爾尼公約》允許各國(guó)自行規(guī)定。

當(dāng)前我國(guó)國(guó)情需要更加完整與有彈性的、能夠覆蓋各種利益趨向和能夠兼顧各種主觀意愿的“準(zhǔn)法定許可”制度。例如，汪峰與高曉松等著名音樂(lè)作品著作權(quán)人完全可以通過(guò)“準(zhǔn)法定許可”制度，事先聲明自己的相關(guān)音樂(lè)作品必須經(jīng)授權(quán)才能使用。又如，普通的音樂(lè)作品著作權(quán)人一般可能認(rèn)為法定許可更有利于自己的作品被使用、被傳播和利益最大化，則也完全可以遵循“準(zhǔn)法定許可”程序不發(fā)特別聲明而實(shí)現(xiàn)法定許可。

三、完善錄音制品的“準(zhǔn)法定許可制度”

通過(guò)以上的論述，我們是否可以得出這樣的結(jié)論：只要在草案46條最后加上“著作權(quán)人聲明權(quán)”的內(nèi)容，那么就可消除社會(huì)各界的誤解，促進(jìn)文化事業(yè)的發(fā)展和繁榮呢？答案顯然是否定的。從現(xiàn)行《著作權(quán)法》頒布以來(lái)，很多對(duì)“準(zhǔn)法定許可制度”的誤解并沒(méi)有在草案中加以明確并得到解決。需要進(jìn)一步完善錄音制品的“準(zhǔn)法定許可制度”。

校企合作是指部分社會(huì)企業(yè)與高校間進(jìn)行合作，對(duì)學(xué)生進(jìn)行理論聯(lián)系實(shí)踐的系統(tǒng)化培養(yǎng)和統(tǒng)一的技能訓(xùn)練。同時(shí)，企業(yè)也要對(duì)高校教師進(jìn)行系統(tǒng)化的技能培訓(xùn)。首先，企業(yè)可讓專業(yè)技術(shù)人員作為高校的技術(shù)顧問(wèn)，在專業(yè)技術(shù)的教學(xué)過(guò)程中給予學(xué)生合理的指導(dǎo)，全面提升高校專業(yè)教師和學(xué)生的綜合能力。其次，根據(jù)社會(huì)的實(shí)際需求對(duì)學(xué)生開(kāi)展專業(yè)技能培訓(xùn)，使學(xué)生學(xué)有所用。最后，在提升企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，完善高校的整體教學(xué)質(zhì)量，使學(xué)生在進(jìn)入學(xué)校后，經(jīng)過(guò)系統(tǒng)化的培訓(xùn)、實(shí)習(xí)、評(píng)價(jià)后能充分滿足不同崗位的需求。

(一)“準(zhǔn)法定許可制度”的利用方式不明確

對(duì)于“準(zhǔn)法定許可制度”的利用方式，一直是爭(zhēng)議最大的一個(gè)問(wèn)題。在《著作權(quán)法》草案中也并沒(méi)有對(duì)這個(gè)問(wèn)題加以明確。在錄音制品首次出版三個(gè)月后，其他錄音制作者想要使用該音樂(lè)作品制作錄音作品，到底是應(yīng)該邀請(qǐng)其他歌手對(duì)作品重新演繹然后重新制作錄音制品，還是直接翻錄首次出版者已經(jīng)制成的錄音作品即可呢？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，不能從法條中找到答案。筆者愿意從“準(zhǔn)法定許可制度”的立法目的的角度，對(duì)這個(gè)問(wèn)題作一個(gè)探索。

1.重新對(duì)音樂(lè)作品演繹、錄制

我們回顧從音樂(lè)變成唱片的整個(gè)過(guò)程：首先著作權(quán)人(詞、曲創(chuàng)作者)創(chuàng)作作品，然后表演者對(duì)作品加以表演，最后再由唱片公司(錄音制作者)對(duì)該表演進(jìn)行錄制公開(kāi)銷售。這一過(guò)程涉及到三個(gè)主體的權(quán)利：(1)音樂(lè)作品著作權(quán)人對(duì)音樂(lè)作品的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)；(2)“表演者權(quán)”中表演者對(duì)其表演活動(dòng)的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)；(3)“錄音制品制作者權(quán)”中錄音制品作者對(duì)其錄音制品的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。

從“準(zhǔn)法定許可制度”的立法目的上來(lái)看，是對(duì)“機(jī)械復(fù)制權(quán)”( 將音樂(lè)作品通過(guò)錄制設(shè)備等機(jī)械裝置進(jìn)行錄制，固定在唱片等有形載體上的專有權(quán)利)的限制。這也就是說(shuō)“準(zhǔn)法定許可制度”是對(duì)作品著作權(quán)人權(quán)利的一種限制，并不包括表演者、錄音制品制作者。如果直接翻錄錄音制品，就不可避免地會(huì)對(duì)后兩者的利益造成侵害。因此，利用“制作錄音制品法定許可”最為典型的方式是，自己聘用歌手或演奏者，并將歌手或演奏者的演唱或演奏錄制下來(lái)制成錄音制品，再向音樂(lè)權(quán)利人支付法定許可費(fèi)⑩。筆者同意這種觀點(diǎn)，自聘歌手重新錄制是制作錄音制品準(zhǔn)法定許可的主要方式。

2.直接對(duì)錄音制品翻錄

那么是否可以得出這樣的結(jié)論：錄音制品直接翻錄的形式就一定違法呢？2008年，最高人民法院審理廣東大圣文化傳播有限公司訴洪如丁、韓偉、原審被告廣州音像出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案就涉及這個(gè)問(wèn)題。刀郎演唱并制作了原告享有著作權(quán)的音樂(lè)作品，并且許可被告制成CD并出版。被告隨后向音著協(xié)交了法定許可費(fèi)。但是原告認(rèn)為侵犯了自己的權(quán)利，提起訴訟。對(duì)于這個(gè)案件法院判原告敗訴，法院認(rèn)為：“該規(guī)定(“制作錄音制品準(zhǔn)法定許可”的規(guī)定)雖然只是規(guī)定使用他人已合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但該規(guī)定的立法本意是為了便于和促進(jìn)音樂(lè)作品的傳播，對(duì)使用此類音樂(lè)作品制作的錄音制品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行，同樣應(yīng)適用著作權(quán)法第39條第3款法定許可的規(guī)定?！?/p>

換而言之，“制作錄音制品準(zhǔn)法定許可”的立法目的就是防止對(duì)唱片市場(chǎng)的壟斷，但是在經(jīng)過(guò)表演者和錄制者許可的情況下，只涉及對(duì)音樂(lè)作品的利用同前一種情況并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別，沒(méi)有理由區(qū)別對(duì)待。

因此筆者建議，在草案中對(duì)“準(zhǔn)法定許可制度”應(yīng)當(dāng)規(guī)定得更明確，以免在司法實(shí)踐中產(chǎn)生不必要的誤解和分歧。

(二)其他錄音制作者是否享有“制作”之后的“發(fā)行權(quán)”

《著作權(quán)法》草案第46條規(guī)定：“錄音制品首次出版3個(gè)月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂(lè)作品制作錄音制品。”如果單從字面理解，很容易得出這樣的結(jié)論：“準(zhǔn)法定許可”僅包括“復(fù)制權(quán)”(錄音權(quán))，并不包括復(fù)制之后的“發(fā)行權(quán)”。甚至是對(duì)“復(fù)制權(quán)”的許可，也是對(duì)“制作”，也即第一次復(fù)制的許可。換言之，在制作錄音制品后，想要復(fù)制、發(fā)行錄音制品必須經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可。

這樣的字面理解顯然與“準(zhǔn)法定許可制度”不相符合的?！皽?zhǔn)法定許可制度”的立法目的，是通過(guò)對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制來(lái)協(xié)調(diào)個(gè)人利益與公共利益，如果只允許“制作”，并不能產(chǎn)生任何市場(chǎng)效果，協(xié)調(diào)的目的也不能實(shí)現(xiàn)。因此，筆者呼吁在草案中對(duì)其他錄音制品作者的復(fù)制、發(fā)行權(quán)應(yīng)表述得更加明確。

注釋：

①鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年，第431頁(yè)。

②⑤江平、沈仁干：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法講析》，中國(guó)國(guó)際廣播出版社，1991年，第201-207頁(yè)。

③九江市中級(jí)人民法院民事審判書(2005)九中民三初字第08號(hào)。

④馮曉清：《著作權(quán)法》，法律出版社，2010年，第170頁(yè)。

⑥參見(jiàn)《著作權(quán)法》第十條(五)。

⑦洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館，1996年，第5-6頁(yè)。

⑧孫秋寧：《論音樂(lè)作品的法定許可錄音——以著作權(quán)法第39條第3款為中心》，《北大法律評(píng)論》，2002年第5卷第1輯，第192-208頁(yè)。

⑨本文所依據(jù)的《伯爾尼公約》中的譯本是鄭成思1991年的譯本，參見(jiàn)何山、曹三明：《中國(guó)著作權(quán)手冊(cè)》，四川教育出版社，1993年，第445頁(yè)。

⑩胡康生：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》，法律出版社，2002年，第169頁(yè)。