“避風港”規(guī)則與圖書館的著作權法律責任——我國第一例、第二例公共圖書館鏈接服務著作權糾紛案評析

(河南師范大學社會發(fā)展學院 河南新鄉(xiāng) 453007)

“避風港”規(guī)則(又稱“通知移除”規(guī)則)首創(chuàng)于1998年10月美國頒布的《千禧年數(shù)字著作權法》(Digital Millennium Copyright Act，縮寫DMCA)，是指網絡服務提供者按照相關的程序和要求，在履行了刪除涉嫌侵權作品，或者阻斷與涉嫌侵權作品的鏈接的法定義務的前提下，不承擔因使用信息定位工具(包括名錄、索引、引證、指針、超文本鏈接等)造成的間接侵權責任的法律制度。在我國，2006年7月1日實施的《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)第14－17條、第22－24條(并非全部條文)借鑒DMCA的做法建立了較為全面的“避風港”規(guī)則。2010年7月1日施行的《侵權責任法》第36條第2款的規(guī)定，在本質上同樣屬于“避風港”規(guī)則〔1〕。作為高度形式化的責任認定規(guī)范，“避風港”規(guī)則在圖書館領域具有重要的實踐意義?！稐l例》頒布以來，我國出現(xiàn)了兩起因公共圖書館提供鏈接服務引發(fā)而最終適用“避風港”規(guī)則得到判決的著作權糾紛案件。不同圖書館同樣的服務行為卻承擔了迥異的法律責任，其中的諸多教訓值得總結和思考。

1 公共圖書館鏈接服務典型著作權糾紛案件介紹

1．1 案例一:北京三面向版權代理有限公司訴重慶市涪陵區(qū)圖書館侵犯網絡著作權糾紛案〔2〕

2007年2月，北京三面向版權代理有限公司(以下簡稱“三面向公司”)從作者處受讓了圖書《銷魂一指令》除署名權、影視改編權以外的著作權。在2006年8月至2007年4月，涪陵區(qū)圖書館為方便讀者網上查詢及閱讀，通過江西省新余電信網站鏈接了《銷魂一指令》的內容?！叭嫦蚬尽闭J為，涪陵區(qū)圖書館在其網站http:∥www．fllib．org．cn上未經許可使用傳播了《銷魂一指令》，未支付相應報酬，侵犯了著作權，于2007年4月申請北京市海淀區(qū)第二公證處對涪陵區(qū)圖書館的鏈接行為進行公證，隨后向重慶市第三中級人民法院提起訴訟，并向圖書館發(fā)出《敦促立即支付〈銷魂一指令〉等作品許可使用費的通知》。涪陵區(qū)圖書館收到該函件后，立即與“三面向公司”取得聯(lián)系，說明圖書館僅是提供目錄鏈接的事實，隨即斷開了鏈接，同時申請重慶市涪陵區(qū)公證處對鏈接情況進行公證，證明被鏈接網站是江西省新余市電信，圖書館沒有在本網站占有、存儲、轉載涉案作品的內容。一審法院認為，涪陵區(qū)圖書館作為公益性網絡服務者，為讀者提供狹義的鏈接服務時，圖書館不知道對方網站登載的作品侵犯他人著作權，也未隱瞞江西省新余市電信的網址及網絡域名，無使讀者產生誤認的主觀故意。加之，圖書館收到原告關于支付稿酬的通知后立即停止了鏈接服務，無直接受益。法院按照《條例》第十四條和《民法通則》相關規(guī)定，判令涪陵區(qū)圖書館不承擔民事賠償責任。“三面向公司”不服一審判決，向重慶市高級人民法院提起上訴。二審法院認為，涪陵區(qū)圖書館的行為屬于“深度鏈接”。作為網站的運營者在與其他網站設立鏈接提供內容服務時，應當知道構成侵權的可能性，但涪陵區(qū)圖書館未盡到審查被鏈接作品是否侵權的注意義務，在沒有得到被鏈接網站與作品權利人許可的情況下，鏈接使用作品，未向作品權利人支付報酬，構成對信息網絡傳播權與獲得報酬權的侵犯。二審法院判令涪陵區(qū)圖書館賠償“三面向公司”10000元，并承擔一審、二審的訴訟費用。

1．2 案例二:網樂互聯(lián)(北京)科技有限公司訴肇慶市圖書館等侵犯網絡著作權糾紛案〔3〕

2008年5月，《時尚》雜志社將其享有著作權的電影作品《時尚先生》的獨家網絡傳播權和轉授權授予網樂互聯(lián)(北京)科技有限公司(以下簡稱“網樂公司”)。2009年3月，網樂公司發(fā)現(xiàn)肇慶市廣電局、肇慶市圖書館未經授權在其所屬網站(網址:http://www．zqdcn．gov．cn)播放電影作品《時尚先生》，隨即申請北京市長安公證處進行證據(jù)保全，并向肇慶市中級人民法院提起訴訟，要求判令肇慶市圖書館等停止侵權，賠償損失。接到開庭傳票后，肇慶市圖書館等向廣東省肇慶市震東公證處申請證據(jù)保全，在公證下斷開了與《時尚先生》電影視頻的鏈接。一審法院查明，肇慶市圖書館網站主頁上有“本站資源來源于網絡，僅供學習參考。如果覺得本站內容侵犯了您的利益，請與本站站長聯(lián)系(QQ:102286840)，我們將于24小時內刪除”的字樣，公證文件顯示其視頻的確來源于第三方的優(yōu)酷、土豆等網站，且在公證下斷開了鏈接。法院認為，按照《條例》第二十三條的規(guī)定，網樂公司的訴求缺乏事實與法律依據(jù)，不予支持。網樂公司不服一審判決，以肇慶市圖書館等提供了儲存服務而不僅僅是鏈接服務、圖書館沒有盡到合理審查義務為理由，向廣東省高級人民法院提起上訴，要求撤銷一審判決，判令肇慶市圖書館等賠償經濟損失。二審法院審理查明，肇慶市圖書館等使用的鏈接技術是無需承擔任何視頻存儲播放成本的視頻系統(tǒng)，公證文件證明圖書館網站未存儲第三方網站的信息資源，提供的只是鏈接服務，并在公證下斷開了與涉訴作品的鏈接。另外，在網樂公司沒有向肇慶市圖書館等發(fā)出侵權通知警告的前提下，不能認定肇慶市圖書館等“明知或應知”鏈接的內容侵權，圖書館不存在主觀過錯，鏈接行為不構成間接侵權。二審法院判決:一審法院認定事實清楚，判決適用法律正確，駁回上訴，維持原判。

2 兩起案件中的若干問題分析

2．1 圖書館從事的是鏈接服務還是內容服務

是否適用“避風港”規(guī)則免責，取決于網絡服務提供者使用著作權的行為。無論是案例一，還是案例二，法院都通過技術手段證明圖書館提供的只是鏈接服務，而非提供存儲以及上傳下載等內容服務。但是，案例一的二審法院認為涪陵區(qū)圖書館的行為是“深度鏈接”，不是“一般鏈接”。二審法院指出，涪陵區(qū)圖書館的“深度鏈接”服務使讀者繞過被鏈網站的主頁直接鏈接其內容，把其他網站的內容當成自己的內容，充當了內容服務提供者的角色，屬于侵權行為，應承擔民事責任。對于該判決，圖書館業(yè)內頗有微詞，認為將鏈接服務當內容服務對待，使可以免責的間接侵權變成了無法免責的直接侵權，不合理地加重了圖書館的法律義務與責任〔4〕。案例二中，二審法院則針對網樂公司關于肇慶市圖書館等提供儲存服務的主張，通過比較肇慶市圖書館網站http://www．zqdcn．gov．cn在鏈接電影作品《時尚先生》前后數(shù)據(jù)量的變化對該觀點予以否定，從而將對圖書館著作權責任的判斷納入到適用“避風港”規(guī)則的范疇。圖書館相同的服務行為卻承擔了相左的法律責任并不奇怪，一方面，相同的服務可能由圖書館不同的使用著作權行為來實現(xiàn)，另一方面，對于新的法律規(guī)定和新類型的案件，法官同樣有學習、領會、實踐與發(fā)現(xiàn)特點、總結規(guī)律和積累經驗的過程。

2．2 圖書館是否盡到了法定的合理注意義務

“合理注意義務”，是指在民事法律關系中，行為人對行為對象的利益采取了恰當與適度的保護措施。圖書館使用作品屬于一種民事行為，履行保護著作權的合理注意義務是必不可少的，這是衡量圖書館法律責任的一項重要指標〔5〕。比如，在“殷志強訴金陵圖書館侵犯著作權案”〔6〕、“樊元武訴上海圖書館等侵犯著作權案”〔7〕等案件中，法院認為圖書館盡到了合理注意義務，不承擔侵權責任。與此相反，在“李昌奎訴深圳南山區(qū)圖書館等侵犯著作權案”〔8〕等案件中，法院認為圖書館沒有盡到合理注意義務，存在過錯，應承擔相應的侵權責任。在案例一中，二審法院認為圖書館沒有盡到審查涉案作品的合理注意義務。圖書館不是上載作品者，要求其對被鏈接的數(shù)以千、萬計作品的權利狀態(tài)進行鑒別是不現(xiàn)實的。圖書館在鏈接服務中是否盡到了合理注意義務，主要是看其是否按照《條例》第二十三條規(guī)定的在“明知或者應知”鏈接內容侵權的情況下，立即斷開鏈接。在案例二中，二審法院認為網樂公司未事先向肇慶市圖書館發(fā)出侵權通知，而“無通知即無明知，無明知即無責任”。況且，圖書館在接到開庭傳票后，于公證下斷開鏈接，屬于盡了合理注意義務。這種認定符合《條例》設置“避風港”的初衷和最高人民法院對相關案件審理請示批復的指導精神〔9〕。

2．3 圖書館公益服務對考量法律責任的影響

在我國法律框架內，圖書館不享善意的合理使用抗辯權，其行為如果侵害了著作權，則無論是否具有善意，無論權利人的實際損失是否可以計算，都將同其他主體一樣承擔賠償責任〔10〕。在“樊元武訴上海圖書館等侵犯著作權案”中，圖書館的公益性地位成為免除責任的因素之一，而在案例一中圖書館所主張的公益性服務的抗辯理由，并未成為其責任豁免的主要依據(jù)。即使在圖書館有服務收費行為的“殷志強訴金陵圖書館侵犯著作權案”等案件中，圖書館亦未承擔賠償責任。一方面說明，“公益性”可以作為法官判斷圖書館責任的觀察點，但不能成為圖書館完全免責的擋箭牌，公益服務不能以損害權利人利益為代價。另一方面說明，“公益性”不是“無償性”，是指無贏利性。從“殷志強訴金陵圖書館侵犯著作權案”等案件的判決可知，圖書館服務中不超過“成本”的適當收費是允許的，收費行為和收費標準應得到國家物價行政管理部門的明文規(guī)范。但是，目前關于圖書館的收費政策(比如，安徽省物價局制定的《安徽省圖書館基本公共文化服務免費后相關問題的函》〔11〕、陜西省物價局《關于核定陜西省圖書館服務收費標準的復函》〔12〕、河南省物價局、財政廳《對河南省圖書館有關收費標準的批復》〔13〕等)都未涉及圖書館網絡傳播、鏈接、存儲等服務的收費問題。

2．4 圖書館民事賠償數(shù)額的計算方法與標準

案例一開了公共圖書館從事鏈接服務承擔民事賠償責任的先河，其判決具有先導性和示范性，加之鏈接是網絡環(huán)境中圖書館重要的服務方式，因此賠償數(shù)額的計算原則、標準等必然是圖書館界關心的問題。在最高人民法院對山東省高級人民法院《關于濟寧之窗信息有限公司網絡鏈接行為是否侵犯錄音制品制作者權信息網絡傳播權及賠償數(shù)額如何計算問題的請示》的《批復》中指出:對網絡服務提供者在提供鏈接服務中侵犯著作權的行為，應當根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規(guī)定進行認定。但是，無論是《解釋》還是《條例》，都沒有針對鏈接侵權的賠償標準。《著作權法》第四十八條規(guī)定:賠償額應以侵權給權利人造成的實際損失，或者侵權人的違法所得為依據(jù)。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。案例一中，涪陵區(qū)圖書館沒有向讀者收取任何費用，“三面向公司”不能拿出其實際損失的證據(jù)，于是二審法院在綜合考慮圖書館主體性質、鏈接目的、是否收費、點擊次數(shù)、傳播范圍，以及對“避風港”規(guī)則的遵守情況等因素的基礎上，行使自由裁量權，判決給付“三面向公司”10000元賠償(包括制止侵權的合理費用)。

3 對圖書館保護著作權策略的思考

3．1 充分認識圖書館著作權地位的新變化

新技術在圖書館應用得越深入、越廣泛，著作權矛盾就會越多、越復雜，圖書館面臨的法律風險隨之增大。我國近年來發(fā)生的數(shù)十起圖書館利用數(shù)字著作權引發(fā)的案件正是對這種趨勢的印證。案例一、案例二的發(fā)生尤其表明，圖書館著作權糾紛正在向新的技術領域延伸。在此過程中，圖書館在傳統(tǒng)著作權制度中由于處于最終用戶地位，享有使用著作權的“特權”，從而基本上與著作權糾紛無涉的利益平衡狀態(tài)發(fā)生著微妙的變化。比如，案例一的一個重要啟示就是:一些權利人同司法機構實際上已經將圖書館的網站與其他商業(yè)網站同樣看待，圖書館作為網站的經營管理者，亦被看作與其他商業(yè)網絡運營商一樣的網絡服務提供者，在司法上同樣對待〔4〕。更明確地講，網絡條件下，法律不再因為圖書館具備公益主體性質，而把其永遠定位于著作權責任中的“無辜者”。雖然在許多案件中，圖書館被判不承擔法律責任，但是卻消耗了圖書館的大量的時間和精力，耗費了解決糾紛的相關成本。

3．2 要科學規(guī)范圖書館使用著作權的行為

“避風港”規(guī)則為網絡服務提供者豁免法律責任創(chuàng)造了條件。但是，“濫用避風港”規(guī)則的觀念與做法應當摒棄〔14〕。加之，在充當內容服務者的角色時，“避風港”規(guī)則將不再是庇護圖書館的羽翼。所以，圖書館應當成為“著作權的善良管理者”，主動積極地保護著作權。比如，未經授權不使用“深度鏈接”，以防“通知潮”的不約而至。又比如，《條例》第二十三條提到的“鏈接服務”似乎不包括“視框鏈接”，因為視框鏈接會直接侵害他人的著作權〔15〕。還比如，圖書館在接到權利人通知后，應立即刪除或者斷開對作品的鏈接，“立即”通常指接到通知后24－48小時內〔16〕。對于網絡信息服務中的收費問題，圖書館要嚴格按物價行政管理部門的規(guī)定操作。如果沒有物價行政管理部門既定的規(guī)范，圖書館對收費要格外慎重，認真核算成本，完善收費程序，加強收支管理。另外，圖書館應該按照“避風港”規(guī)則的要求，健全使用和保護著作權的具體規(guī)范，履行合理注意義務。

3．3 采取主動積極的圖書館自我保護措施

在契約中要求供應商就其提供的信息資源作出未侵權責任擔保是圖書館自我保護的有效方法。比如，在李昌奎與南京中醫(yī)藥大學(圖書館)著作權糾紛中，超星公司就按照事先的責任約定以50元/千字的標準向李昌奎進行了賠償，使得糾紛沒有走上法律程序〔17〕。類似的例子還有不少。以契約為基礎的自我保護方法同樣適用于圖書館鏈接服務。因為，網站僅靠其自身的知名度來提高訪問量是有限的，必須尋求通過其他網站的鏈接來拓寬用戶群體，提高點擊率與經濟收益〔18〕。圖書館在本網站首頁上設置著作權聲明也是一種自我保護策略。比如:本網站搜索引擎以非人工檢索方式自動生成到第三方網頁的鏈接，不提供存儲、控制、編輯或修改等功能;本網站將按照國家法律法規(guī)和規(guī)范性文件，在接到權利人“通知”后立即刪除/斷開與侵權內容的鏈接。案例一、案例二還提供了另一種圖書館應該重視的自我保護方法，即及時的“證據(jù)保全”，以防止證據(jù)被篡改，或者缺漏、滅失。

3．4 對鏈接服務涉及的作品進行技術保護

鏈接是技術創(chuàng)新的產物，其本身并不違法，更無侵權的意識導向。但是，這不等于開展鏈接服務的圖書館的行為不違法或者不侵權。既然圖書館開展鏈接服務，就要承擔其法律后果。否則，就應該放棄鏈接服務。因為，圖書館有可以鏈接、可以不鏈接的控制權，有采取一般鏈接、深度鏈接、視框鏈接等具體鏈接技術的選擇權。此外，鏈接技術本身可能存在漏洞，而圖書館不能以此為理由對造成的侵權免責。所以，圖書館應研發(fā)和使用先進的鏈接控制技術，保證被鏈接作品不被存儲、不被上傳下載，更不被編輯修改。在這方面，案例二中肇慶市圖書館使用的“馬克斯鏈接程序”就是個范例。需要注意的是，為了符合《條例》第十五條提出的“立即”條件，刪除/斷開與侵權作品鏈接的控制權應由圖書館掌握。比如，在“李昌奎訴深圳南山區(qū)圖書館等侵犯著作權糾紛案”中，由于圖書館本身無法從技術上自行刪除其服務器中的涉案作品，引發(fā)原告李昌奎的不滿，并成為庭審中爭議的一個問題〔19〕。

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2．北京三面向版權代理有限公司訴重慶市涪陵區(qū)圖書館侵犯網絡著作財產權糾紛案〔2011－08－28〕．http://www．cqlsw．net/Case/wangluo/20090131123607．html

3．上訴人網樂互聯(lián)(北京)科技有限公司與被上訴人肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館侵犯著作權糾紛案〔2011－11－20〕．http://ipr．court．gov．cn/gd/zzqhljq/201012/t20101230html

4．韋景竹．圖書館工作中的版權責任分析與啟示——從涪陵區(qū)圖書館鏈接侵權案談起．圖書情報工作，2010(1):54－57，138

5．丁雙鳳．試論圖書館保護著作權中的合理注意義務．圖書館學研究，2010(23):79 －81，85

6．殷志強訴金陵圖書館侵犯著作權糾紛案〔2011－09－21〕．http://www．fsou．com/html/text/fnl/1174744/117474447．html

7．樊元武訴上海圖書館、清華大學、清華同方光盤股份有限公司、《中國學術期刊(光盤版)》電子雜志社、清華同方知網(北京)技術有限公司侵犯著作權糾紛案〔2011－07－07〕．http://www．chinalawedu．com/news/17800/179/2006/10/zh12401957297201600225606．htm

8，19．李昌奎訴深圳南山圖書館等侵犯著作權糾紛案〔2011－05－31〕．http://www．110．com/panli/panli118176．html

9．王遷．網絡環(huán)境中的著作權保護研究．北京:法律出版社，2011:277

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12．關于核定陜西省圖書館服務收費標準的復函〔2011－11－28〕．http://www．spic．gov．cn/gb/03 －07 －0037．htm

13．對河南省圖書館有關收費標準的批復〔2011－11－28〕．http://www．110．com/fagui/law194618．html

14．趙紅仕．“避風港”的困境與對策研究．中國版權，2011(5):39－41

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16．宋海燕．中國版權新問題．北京:商務印書館，2011:38

17．超星侵權案深度調查:涉嫌假冒國家863計劃〔2011－07－27〕．http://teeh．sina．com．cn/i/2007 －05 －29/07591532995．shtml

18．王遷．網絡環(huán)境中的著作權保護研究．北京:法律出版社，2011:412