論行賄罪構(gòu)成要件之“不正當(dāng)利益”

文◎朱曉玉

論行賄罪構(gòu)成要件之“不正當(dāng)利益”

文◎朱曉玉*

本文案例啟示：行賄罪“不正當(dāng)利益”的界定問題一直以來存在爭議，不確定利益說雖然暫時解決了實踐中適用法律的困難，但未能從根源上剖析“不正當(dāng)利益”在賄賂行為中的性質(zhì)。行賄行為本身就具有腐蝕國家工作人員的社會危害性，在刑法上應(yīng)作否定性評價，并應(yīng)受刑罰懲罰，利益的正當(dāng)與否可以作為量刑考量而不應(yīng)作為定罪依據(jù)。

我國行賄構(gòu)成犯罪涉及的罪名包括第164條對非國家工作人員行賄罪、第389條行賄罪、第391條對單位行賄罪、第393條單位行賄罪。這四個行賄犯罪無一例外地都把 “為謀求不正當(dāng)利益”作為構(gòu)成要件，顯然單純行賄行為、為謀取正當(dāng)利益而行賄的行為都不是犯罪，排除在刑法的規(guī)制范圍之外。其中該要件主要涉及的罪名，就是第389條的行賄罪。如何界定“不正當(dāng)利益”成為爭議的焦點。

一、有關(guān)“不正當(dāng)利益”界定的觀點

長期以來，我國理論界和司法實踐部門對“不正當(dāng)利益”的理解不一，主要有以下幾種觀點:

1．手段不正當(dāng)說。該說主張評判利益正當(dāng)與否的著眼點在行為人實現(xiàn)利益的手段，即認(rèn)為只要采取行賄手段謀取利益，都可以認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”。而無需考慮利益本身是否合法。

2．非法利益說。該說強(qiáng)調(diào)認(rèn)定“不正當(dāng)利益”的唯一準(zhǔn)則就是法律，認(rèn)為只有國家明令禁止獲取的利益才是不正當(dāng)利益。[1]這種觀點源于1985年“兩高”《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》(以下簡稱《解答》)，其中規(guī)定行賄罪的構(gòu)成要件之一就是謀取“非法利益”。

3．不確定利益說。認(rèn)為不正當(dāng)利益包括兩類：非法利益和以不正當(dāng)手段謀取的不確定利益。不確定利益是指按照法律、法規(guī)、政策等規(guī)定，符合條件的任何人采取合法正當(dāng)?shù)氖侄味伎赡塬@得，但尚處于不確定狀態(tài)的利益。[2]

4．利益獨(dú)立性說。該說認(rèn)為“不正當(dāng)利益”的界定只能從利益本身的性質(zhì)角度進(jìn)行考察，“不正當(dāng)利益”除了非法利益外，還包括根據(jù)國家政策、國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定不應(yīng)當(dāng)取得的利益。[3]

5．受賄人是否違背職務(wù)說。該說認(rèn)為“不正當(dāng)利益”應(yīng)從受賄人為行賄人謀取利益是否違背職務(wù)的要求加以限定。[4]

上述五種觀點對不正當(dāng)利益的理解都存在一些弊端。手段不正當(dāng)說否定了利益本身的獨(dú)立性，使“不正當(dāng)利益”失去作為行賄罪構(gòu)成要件的意義。非法利益說把行賄的打擊面縮小，不符合社會現(xiàn)實和發(fā)展的需要。利益獨(dú)立性說同樣把打擊面縮小，因為國家政策、國務(wù)院各部門規(guī)章不可能涵蓋社會生活的方方面面，在一些未來得及制定法律法規(guī)的領(lǐng)域，采利益獨(dú)立性說無疑會放縱犯罪。受賄人是否違背職務(wù)說最大的弊端，在于將行賄的對向犯的行為作為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)，有客觀歸罪的嫌疑。不確定利益說具有一些較為成熟的論證，認(rèn)為“不正當(dāng)利益”有兩種類型：非法利益和利用不正當(dāng)手段謀取的“不確定利益”，后者包括利益的不確定性和手段的不正當(dāng)性兩個要件。[5]也是目前的通說以及實踐中采用的觀點，但是“手段”能否作為利益正當(dāng)與否的一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，值得商榷。

二、“不正當(dāng)利益”的相關(guān)司法解釋及辨析

“兩高”于1999年3月14日《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處行賄犯罪分子的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定，“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。1999年9月16日最高人民檢察院制發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》)附則部分做出了與兩高《通知》相同的解釋。2008年11月20日 “兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條規(guī)定，“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。

根據(jù)《通知》和《立案標(biāo)準(zhǔn)》，謀取“不正當(dāng)利益”包括以下兩種情況：第一種情況謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，實際上指的就是非法利益；第二種要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，實際指最終獲取的利益本身符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定，但行賄人要求國家工作人員或者有關(guān)單位為其提供利益的手段卻違反了法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定，簡言之，行賄人獲取的利益合法，但受賄人幫助行賄人獲取利益的手段是違法的。前者是利益本身非法，后者是謀取利益的手段違法，或稱程序性不正當(dāng)利益。[6]

可見，“不正當(dāng)利益”是指非法利益或者受賄人通過職務(wù)上的違法行為，使行賄人獲取的利益兩種情況?！锻ㄖ泛汀读笜?biāo)準(zhǔn)》采納了非法利益說和受賄人是否違背職務(wù)說兩種學(xué)說。表面上看，該解釋似乎解決了“不正當(dāng)利益”的界定問題，卻存在理論上解釋不通，實踐中操作困難的問題。首先，該司法解釋有可能把受賄人的行為也納入到行賄罪構(gòu)成與否的考量中，從而導(dǎo)致客觀歸罪。譬如行賄人要求國家工作人員或者有關(guān)單位采取違法行為為其謀取利益，如果行賄人所謀取的利益，國家工作人員或者有關(guān)單位采用非法手段和合法手段都可以為其謀得。此時行賄人是否構(gòu)成犯罪取決于受賄人，而不取決于行賄人本身，有客觀歸罪之嫌。其次，行賄人通過行賄獲取非法利益在實踐中日益趨少，現(xiàn)實中更常見的是行賄人利用受賄人手中的“自由裁量權(quán)”獲取利益。例如某省高級人民法院民庭庭長在審理一起合同爭議案過程中，收受原告賄賂，做出終審判決，同時該判決認(rèn)定事實清楚、適用法律正確。該案中，行賄人向主審法官行賄，目的是為了使判決向己方傾斜，但受賄人的職務(wù)行為無需采用非法手段。這種國家工作人員擁有自由裁量權(quán)的情況在政府采購、稅務(wù)、工商、行業(yè)管理等各種領(lǐng)域大量存在。

《意見》在一定程度上彌補(bǔ)了《通知》和《立案標(biāo)準(zhǔn)》的缺陷。一是非法利益范疇的擴(kuò)大，這里的“法”不局限于國家政策、國務(wù)院各部門規(guī)章，謀取違反規(guī)章、政策的利益也屬于不正當(dāng)利益；二是進(jìn)一步完善程序性不正當(dāng)利益，要求違反規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范謀取利益的也納入到不正當(dāng)利益的范疇。三是規(guī)定在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，也屬于“謀取不正當(dāng)利益”。招標(biāo)投標(biāo)、政府采購中為謀取競爭優(yōu)勢而行賄的，利用的便是國家工作人員的自由裁量權(quán)。但如前所述，這種自由裁量在各種領(lǐng)域大量存在，《意見》限定為商業(yè)活動，不利于打擊其他領(lǐng)域此類行賄行為。

三、如何看待“為謀取不正當(dāng)利益”要件

無論是對“不正當(dāng)利益”予以界定的五種學(xué)說還是相關(guān)司法解釋，都不能盡善盡美地解決問題，這客觀上導(dǎo)致了司法認(rèn)定的困難、實踐中的做法不一、實然與應(yīng)然之間存在一定的差距。由此有人提出“為謀取不正當(dāng)利益”要件應(yīng)當(dāng)予以廢除?！盀橹\取不正當(dāng)利益”要件是否應(yīng)當(dāng)刪除的爭論，從某種程度來說，是“什么樣的行賄行為應(yīng)當(dāng)犯罪化”的問題，也是一個刑法應(yīng)當(dāng)如何適應(yīng)社會發(fā)展需要的問題。

目前在反貪部門偵查過程中涉及的行賄案件，主要有以下幾種類型：

1．A是國家工作人員，B因與A所在的部門有業(yè)務(wù)往來，長期保持與A的密切關(guān)系，這種密切關(guān)系包括吃飯，洗浴，逢年過節(jié)送貴重禮品、購物卡、幾千或者幾萬元人民幣。B行為的出發(fā)點是A有職權(quán)，希望A的職權(quán)對自己業(yè)務(wù)能產(chǎn)生有利或者不阻滯的影響，而沒有提出具體的要求，或者說謀利事項。

2．A是國家工作人員，B給A送財物，是希望A能利用其職務(wù)便利，為其謀取非法利益。

3．A是國家工作人員，B給A送財物，是希望A能在自己的職權(quán)范圍內(nèi)給予B特殊待遇，在競爭中排擠競爭對手，獲取優(yōu)勢地位，或者希望A濫用職權(quán)、違背職責(zé)，為其謀取利益。

4．A是國家工作人員，B給A送財物，是為了促使A依法行使職權(quán)，使B能獲得其應(yīng)得利益。

上述第4種類型，在我國刑法中是絕對不構(gòu)成犯罪的，另外三種類型，第2種構(gòu)成犯罪沒有爭議，第1和第3種類型在司法實踐中最為常見，但處理結(jié)果不盡相同。第1種類型，其實屬于單純行賄行為，我國刑法對單純行賄沒有規(guī)制，僅認(rèn)定為違紀(jì)，但司法實踐中對累計數(shù)額較大的往往會作為第3種類型處理。第3種類型，實踐中采用不確定利益說，作為不正當(dāng)利益的情形之一來處理。不確定利益說認(rèn)為，利益分為非法利益、合法利益和不確定利益。國家工作人員有自由裁量權(quán)、行賄人有可能獲取的利益為不確定利益，采取行賄手段獲取不確定利益就是謀取不正當(dāng)利益。司法實踐對上述行賄行為的處理方式是否合法合情合理，有待商榷。

有學(xué)者通過比較法的分析，認(rèn)為我國賄賂犯罪中的利益要件實際上扮演著德日刑法中職務(wù)要件的作用以反映權(quán)錢交易的特征，但問題的關(guān)鍵不是利益是否能得以實現(xiàn)，而是職務(wù)或職權(quán)與財物形成了對價關(guān)系，因此利益要件替代職務(wù)要件是不合理的。[7]筆者對此深表認(rèn)同。歐陸法系國家，包括香港、臺灣的刑事立法例中，均將公職人員的受賄罪分成普通受賄罪（單純受賄罪）和加重受賄罪（違背職務(wù)的受賄罪），行賄罪也比照受賄罪，分為普通行賄罪（單純行賄罪）和加重行賄罪（違背職務(wù)的行賄罪）。而我國刑法賄賂罪中國家工作人員的職務(wù)只是要件之一，構(gòu)成犯罪須滿足利益要件。就行賄而言，主觀上必須有“不正當(dāng)利益”的目的。實際上，賄賂犯罪損害了公務(wù)行為的廉潔性、公正性，破壞了人民群眾對國家工作人員執(zhí)行公務(wù)公正性與正確性的一種信賴，長此以往，將導(dǎo)致國家威信的喪失，從這個角度分析，將“利益”作為構(gòu)成要件是不恰當(dāng)?shù)?。只要是行賄，就具有腐蝕國家工作人員的社會危害性，謀取利益的正當(dāng)與否并不能減輕或者免除這種危害性。實踐中對第1和第3種類型行賄行為的處理，實際上體現(xiàn)了司法工作人員、社會大眾對此類行賄行為的否定性態(tài)度。

我國對行賄行為的刑事政策，一直頗受詬病。一是由于利益要件上的差異，相比對向犯的受賄罪，行賄構(gòu)成犯罪的要少得多，賄賂犯罪的打擊重受賄輕行賄；二是由于行賄罪的處罰相對較輕，許多行賄人最后免于刑事處罰或者被判處緩刑。這使得行賄成本低、風(fēng)險小、利潤高，以至于一些人有事首先想到的就是行賄。一旦社會形成這種病態(tài)思維方式，對整個反腐敗事業(yè)必定形成巨大的阻滯，因此，對“不正當(dāng)利益”要件須慎重看待。

第一，通過將行賄行為犯罪化，明確行賄行為侵蝕了國家工作人員職務(wù)活動的廉潔性。上述4類行賄行為，刑法都應(yīng)當(dāng)持否定性評價，作為犯罪處理，具體可以采取類似歐陸法系國家的立法例，對不同類型的行賄行為加以區(qū)分。有人也許認(rèn)為，受公職人員刁難、勒索，為得到正確利益被迫行賄的行賄人是無辜的，因此而受刑法追究顯然不妥。但事實上對此類行賄行為的放縱，助長的是公職人員濫用職權(quán)、權(quán)力尋租的風(fēng)氣，破壞的是整個公權(quán)力運(yùn)作的公平公正廉潔秩序，這是一個定性的問題。

第二，不能簡單刪除“為謀取不正當(dāng)利益”的要件。行為有輕重之分，罪責(zé)也應(yīng)有輕重之別。對各類行賄行為的犯罪化，并非“一刀切”，行賄是否為謀取利益、謀取什么利益、行賄數(shù)額大小等在刑罰上應(yīng)當(dāng)有輕重之差。一方面，這是刑法罪刑相適應(yīng)原則的要求。另一方面，是出于刑事政策的考量。對社會危害性較小的行賄行為，考慮從輕、減輕甚至免除處罰。由于行受賄往往是“一對一”的場合，主要定罪依據(jù)是行賄人、受賄人的供述，書證、物證較少。偵查機(jī)關(guān)為突破受賄案件，給予行賄人一定的“政策”，從刑罰裁量的角度，就是將行賄人的坦白從寬作為酌定量刑情節(jié)，有利于受賄案件的偵破。

綜上所述，“不正當(dāng)利益”作為構(gòu)成要件，界定頗費(fèi)周折并導(dǎo)致司法認(rèn)定困難，同時，行賄行為本身就具有腐蝕國家工作人員的社會危害性，謀取利益的正當(dāng)與否并不能減輕或者免除這種危害性。因此，從行為的本身進(jìn)行刑法上的評價，應(yīng)該認(rèn)定行賄本身就具有社會危害性，應(yīng)受刑罰懲罰，利益的正當(dāng)與否可以作為量刑考量而不應(yīng)作為定罪依據(jù)。

注釋：

[1]肖揚(yáng)：《賄賂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第271頁。

[2]于志剛、鞠佳佳：《賄賂犯罪中“不正當(dāng)利益”的界定”》，載《人民檢察》2008年第 17期。

[3]趙秉志：《商業(yè)賄賂犯罪中‘謀取不正當(dāng)利益’的認(rèn)定與修改》，載《人民檢察》2006年第7期。

[3]陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第640頁。

[5]于志剛：《賄賂犯罪中的‘謀取’新解——基于‘不確定利益’理論的分析》，載《法商研究》2009年第2期。

[6]朱孝清：《斡旋受賄的幾個問題》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

[7]徐啟明、李衛(wèi)國：《論賄賂犯罪中的利益要件》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第4期。

*北京市東城區(qū)人民檢察院[100007]