日本輿論監(jiān)督的法律邊界

魏曉陽(yáng)

(中國(guó)傳媒大學(xué)政法學(xué)院，北京 100024)

日本輿論監(jiān)督的法律邊界

魏曉陽(yáng)

(中國(guó)傳媒大學(xué)政法學(xué)院，北京 100024)

輿論監(jiān)督是世界各國(guó)憲法普遍保障的一項(xiàng)基本權(quán)利。日本法院在輿論監(jiān)督的兩大法律限制——事前限制與國(guó)家秘密，從原則上確認(rèn)了表達(dá)自由和新聞監(jiān)督的重要意義。但是在“《北方雜志》事件”和“家永教科書(shū)”等具體判例中，仍然采取相當(dāng)謹(jǐn)慎的立場(chǎng)，政府在限制新聞出版過(guò)程中可以依據(jù)相當(dāng)寬泛的公共利益行使自由裁量。

輿論監(jiān)督 取材自由 事前審查 國(guó)家秘密 憲法訴訟

輿論監(jiān)督是世界各國(guó)憲法普遍保障的一項(xiàng)基本權(quán)利，對(duì)于控制公權(quán)力濫用、保證公民知情權(quán)和社會(huì)長(zhǎng)治久安發(fā)揮著重要。輿論監(jiān)督主要通過(guò)新聞報(bào)道和出版等大眾媒介渠道，因而各國(guó)憲法普遍保護(hù)言論、新聞或出版等表達(dá)自由。當(dāng)然，表達(dá)自由并不是絕對(duì)和無(wú)限的。如果說(shuō)真實(shí)的輿論能夠揭露官僚腐敗、促進(jìn)政府公開(kāi)并為公民提供有用信息，那虛假或錯(cuò)誤的輿論則不僅不能實(shí)現(xiàn)這些有益的目的，反而會(huì)泄露國(guó)家秘密、損害政府信譽(yù)、影響社會(huì)公共利益乃至傷害公民個(gè)人的正當(dāng)權(quán)益。在發(fā)生后者情況時(shí)，輿論監(jiān)督顯然需要受到一定的法律規(guī)制。因此，雖然輿論監(jiān)督是原則，但是這項(xiàng)原則在某些情況下卻存在例外，因而有必要適當(dāng)界定輿論監(jiān)督的原則和例外的法律邊界。在法治國(guó)家，輿論監(jiān)督的法律邊界主要是由司法機(jī)構(gòu)確定的。

1946年，日本在美國(guó)占領(lǐng)軍影響下制定了“和平憲法”，其中第21條明確規(guī)定：“保障集會(huì)、結(jié)社、言論、出版及他一切表現(xiàn)的自由。不得進(jìn)行審查，并不得侵犯通信秘密?！比欢?，從1970年開(kāi)始至今的一系列司法判例中，日本法院也明確承認(rèn)包括輿論監(jiān)督在內(nèi)的表達(dá)自由存在法律限制。只要符合最高法院在判例中設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)和條件，政府不僅可以事后追究泄漏國(guó)家秘密等有損公共利益的言論，而且可以事前禁止特定言論的發(fā)表。輿論的事前限制和事后追究成為新聞機(jī)構(gòu)不得不面對(duì)的法律限制，而適當(dāng)界定輿論限制的邊界條件即成為日本法院的重要任務(wù)。本文通過(guò)日本的相關(guān)判例，集中探討了輿論監(jiān)督的兩大法律限制——事前限制與國(guó)家秘密。

一、事前限制案例

《日本國(guó)憲法》第21條不僅規(guī)定了言論和出版等表達(dá)自由，而且明確規(guī)定“不得進(jìn)行審查?！痹缭?970年的“艾羅斯虐殺案”中，①東京地方法院和高等法院都將“不得進(jìn)行審查”解釋為禁止事前限制出版：東京地方法院強(qiáng)調(diào)表達(dá)自由的憲法意義，認(rèn)為只有當(dāng)侵犯權(quán)利的程度非常高的情況下，才能肯定事前限制出版的合憲性。東京高等法院則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡禁止或允許事前限制對(duì)被害人所造成的傷害程度與形式。在以下《北方雜志》事件和“家永教科書(shū)”系列案中，日本法院首先明確了憲法所規(guī)定不得進(jìn)行審查的主體為“政府”；其次進(jìn)一步界定了構(gòu)成事前審查的要件，即“如果上述發(fā)表內(nèi)容是不真實(shí)的、且不以公共利益為目的，同時(shí)被害者受到了重大、明顯且難以恢復(fù)的傷害，則應(yīng)當(dāng)允許作為例外情況”。這表明日本法院雖然在原則上禁止對(duì)出版進(jìn)行事前審查，但是在實(shí)際判例中卻允許某些例外，因而法院的主要任務(wù)轉(zhuǎn)化為在個(gè)案中界定原則和例外的邊界。

1.事前審查的構(gòu)成要件——“家永教科書(shū)”系列案

日本歷史教科書(shū)不僅是中國(guó)等亞洲國(guó)家關(guān)注的焦點(diǎn)，而且也因?yàn)槌霭媲耙?jīng)過(guò)文部省批準(zhǔn)而成為國(guó)內(nèi)憲法訴訟的對(duì)象。1962年，日本文部省在審查教科書(shū)時(shí)，認(rèn)定東京教育大學(xué)教授家永三郎執(zhí)筆的日本高中歷史教科書(shū)《新日本史》(三省堂出版)不合格，因?yàn)槠渲杏嘘P(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)的記述過(guò)于灰暗。②雖然該書(shū)經(jīng)過(guò)修改之后于1963年被認(rèn)定合格，但是家永三郎分別于1965年、1967年和1984年三次向法院提起訴訟，最終于32年之后的1997年以最高法院的第三次訴訟終審而告結(jié)束。家永三郎之所以提起訴訟，是因?yàn)樗J(rèn)為上述文部大臣的教科書(shū)審查不僅是違反憲法的，而且給他造成了精神損失，因而要求國(guó)家賠償。

在確定教科書(shū)審查行為合憲性之前，首先有必要界定有關(guān)行為是否構(gòu)成憲法意義上的“事前審查”，因而需要確定事前審查的構(gòu)成要件。在第一次訴訟的一審中，東京地方法院認(rèn)為審查教科書(shū)并不屬于憲法第21條禁止的“審查”，但也同時(shí)判決文部大臣的部分審查意見(jiàn)屬于濫用行政裁量權(quán)，因而判決國(guó)家賠償10萬(wàn)日元。③然而，二審和最高法院的終審均全面駁回了第一審和家永三郎的請(qǐng)求，認(rèn)為文部大臣的審查意見(jiàn)并非濫用裁量權(quán)。④

1966年，文部省認(rèn)定再次修訂的《新日本史》有6處地方不合格。于是，家永三郎開(kāi)始了第二次訴訟，要求法院取消上述不合格的處分認(rèn)定。東京地方法院在一審中判決審查教科書(shū)制度本身是合憲的，但是該案件中認(rèn)定不合格的處分規(guī)定相當(dāng)于憲法第21條第2款所禁止的事前審查行為。東京高等法院在二審中判決，文部省作為行政機(jī)構(gòu)在審查教科書(shū)中缺乏一致性，并違法行使了審查裁量權(quán)。⑤此后，與本事件相關(guān)的1970《高中學(xué)習(xí)指導(dǎo)要領(lǐng)》受到修改，并于1976年失效。最高法院認(rèn)為，在文部省做出上述處分時(shí)，《學(xué)習(xí)指導(dǎo)要領(lǐng)》已經(jīng)修改，原告請(qǐng)求取消處分的法益是否存在便成為問(wèn)題，于是將該案件發(fā)回東京高等法院重審。⑥東京高等法院在此基礎(chǔ)上認(rèn)定，原告已經(jīng)失去請(qǐng)求取消處分的利益，因而駁回了原告的請(qǐng)求。⑦

1984年，家永三郎又開(kāi)始了第三次訴訟。在此次訴訟中，一審、二審和終審均認(rèn)定審查教科書(shū)制度本身是合憲的，因?yàn)樗皼](méi)有對(duì)一般圖書(shū)的發(fā)行構(gòu)成任何障礙，同時(shí)也不具有禁止出版和出版前審查的特點(diǎn)，因而不構(gòu)成審查”。⑧需要補(bǔ)充的是，最高法院仍然部分認(rèn)可了家永三郎的主張，認(rèn)為文部省對(duì)關(guān)于南京大屠殺、中國(guó)戰(zhàn)線(xiàn)中日本軍的殘酷虐殺行為和舊滿(mǎn)洲“731”部隊(duì)的相關(guān)審查是違法的，同時(shí)超過(guò)了國(guó)家裁量權(quán)的范圍，并最終判決國(guó)家向原告家永三郎賠償40萬(wàn)日元。⑨

教科書(shū)系列訴訟前后歷時(shí)長(zhǎng)達(dá)30多年之久，最大的爭(zhēng)論點(diǎn)即在于文部省的審查教科書(shū)的行政處分是否構(gòu)成了日本國(guó)憲法第21條第2款禁止的“審查”。具體說(shuō)來(lái)，家永訴訟的爭(zhēng)論點(diǎn)包括以下三個(gè)方面：

第一，教科書(shū)審查制度本身是否構(gòu)成憲法第21條第2款規(guī)定的“審查制度”。原告家永三郎主張，審查制度侵害了憲法規(guī)定的出版自由、學(xué)問(wèn)自由、表達(dá)自由，以及憲法第41條的法治主義和第31條的適當(dāng)手續(xù)條款。與此相對(duì)，最高法院在三次訴訟中都判決審查制度本身并不違憲，因?yàn)閼椃ㄋ沟膶彶樾枰獫M(mǎn)足以下四個(gè)要件：以行政機(jī)關(guān)為主體、以有關(guān)思想性?xún)?nèi)容方面的出版物為對(duì)象、以禁止發(fā)表或出版為目的、以事前審查為方式。如果不滿(mǎn)足上述四個(gè)要件中的“禁止發(fā)表”和“事前審查”的標(biāo)準(zhǔn)，將不能認(rèn)定是審查。⑩文部省審查的目的并不是為了禁止出版或發(fā)表，因而不符合憲法所規(guī)定的“審查”特征。

第二，教科書(shū)審查不合格的處分認(rèn)定是否構(gòu)成違憲的行政處罰。換言之，即使認(rèn)定教科書(shū)審查制度本身是合憲的，但是它未必在適用層面上也是合憲的。如果審查當(dāng)局處分了與其思想立場(chǎng)不同的教科書(shū)，便構(gòu)成了適用違憲。在第二次訴訟一審判決中，法院認(rèn)為文部省的上述認(rèn)定行為構(gòu)成了對(duì)教科書(shū)的事前審查。在第三次訴訟的上訴過(guò)程中，東京高等法院也同樣判決：如果文部省的處分結(jié)果對(duì)權(quán)利產(chǎn)生的明顯限制超過(guò)了處分本身的必要性，將認(rèn)定該行政行為在適用上違憲。

第三，該行政行為是否脫離了裁量權(quán)的正當(dāng)范圍。換言之，每個(gè)處分究竟是按照法令的宗旨進(jìn)行的，還是審查當(dāng)局按照自行設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的。雖然最高法院在二審中判決該行政行為沒(méi)有脫離裁量權(quán)的正當(dāng)范圍，但是東京高等法院在第二次上訴中判決該行政行為缺乏“前后一致性”，從而構(gòu)成裁量權(quán)的濫用。在第三次訴訟的終審中，最高法院也改變了觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為文部省對(duì)關(guān)于南京大屠殺、中國(guó)戰(zhàn)線(xiàn)中日本軍的殘酷虐殺行為和舊滿(mǎn)洲“731”部隊(duì)的相關(guān)審查超過(guò)了國(guó)家裁量權(quán)的范圍。

綜觀(guān)家永教科書(shū)系列訴訟中的前后十個(gè)判決，可見(jiàn)日本各級(jí)法院對(duì)文部省審核教科書(shū)行為的憲法審查相當(dāng)謹(jǐn)慎。尤其是最高法院不只是對(duì)個(gè)別審查處分進(jìn)行了無(wú)關(guān)痛癢的判決，而且明確承認(rèn)“在必要和相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，國(guó)家有權(quán)決定教育的內(nèi)容”，從而引發(fā)了日本學(xué)者的普遍批評(píng)。但是也要看到，即便對(duì)于日本最高法院，對(duì)教科書(shū)出版的事前限制也是有限度的。如果文部省在審查過(guò)程中濫用了自由裁量，那么日本法院仍然將予以適當(dāng)糾正。

2.禁止審查的原則與例外——《北方雜志》與《石上游魚(yú)》事件

1979年2月8日，日本《北方雜志》4月號(hào)剛剛完成校對(duì)，并預(yù)計(jì)于2月23日出版，但是2月16日卻接到了札幌地方法院送達(dá)的禁止出版臨時(shí)處分決定，原因是該號(hào)雜志即將登載一篇以“某個(gè)權(quán)力主義者的誘惑”為題的文章。該文章記載了剛剛被立為北海道知事候選人的原旭川市長(zhǎng)的私生活，并對(duì)其做了負(fù)面評(píng)價(jià)，認(rèn)為他并不適合做候選人。該市長(zhǎng)認(rèn)為，如果該號(hào)雜志出版，其名譽(yù)將遭到損害，遂于2月16日向札幌地方法院發(fā)出請(qǐng)求對(duì)該號(hào)雜志做出“事前停止出版”的臨時(shí)處分決定。札幌地方法院并沒(méi)有調(diào)查該情況是否屬實(shí)，便于當(dāng)天接受了該市長(zhǎng)的請(qǐng)求并立即執(zhí)行。該出版公司于是對(duì)該市長(zhǎng)和國(guó)家提起訴訟，認(rèn)為1946年憲法第21條第2款規(guī)定禁止審查，而上述“事先停止出版”的處分決定構(gòu)成了事前“審查”，因而違反了憲法，并向國(guó)家和被告提出損害賠償。在一審和二審過(guò)程中，原告的請(qǐng)求均被駁回，原告于是向最高法院提出上訴。

1986年6月11日，最高法院大法庭重申了憲法第21條禁止事前審查的基本原則，并界定了原則的例外以及實(shí)施事前審查的主體：在一般情況下，根據(jù)憲法第21條禁止審查以保障表達(dá)自由的規(guī)定，只有在嚴(yán)格和明確的要件下才能對(duì)表達(dá)行為進(jìn)行事前限制。尤其是當(dāng)出版內(nèi)容涉及到對(duì)公務(wù)員和公職選舉候選人的評(píng)價(jià)或批判時(shí)，鑒于它們都是與公共利害相關(guān)的事項(xiàng)，是比私人名譽(yù)權(quán)優(yōu)先的社會(huì)性?xún)r(jià)值且受到憲法的特別保護(hù)，因而在原則上更不能允許事前禁止發(fā)行。在原則上，不允許事前限制與作為人格權(quán)的名譽(yù)權(quán)相關(guān)的出版物的印刷、復(fù)本、銷(xiāo)售、發(fā)布。如果該出版物涉及公務(wù)員或公職選舉候選人的評(píng)價(jià)或批評(píng)，也同樣如此；然而，如果上述發(fā)表內(nèi)容是不真實(shí)的、且不以公共利益為目的，同時(shí)被害者受到了重大、明顯且難以恢復(fù)的傷害，則應(yīng)當(dāng)允許作為例外情況。《日本國(guó)憲法》第21條第2款前段所規(guī)定的“審查”是以行政權(quán)為主體，以思想內(nèi)容等出版物為對(duì)象，以禁止發(fā)表全部或一部分為目的。其特征是：在特定的出版物發(fā)表之前，行政主體對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行網(wǎng)羅性的、一般性的審查，并最終以其內(nèi)容不適合發(fā)表而禁止其發(fā)表。

雖然最高法院認(rèn)為有必要以尊重表達(dá)自由作為重要憲法權(quán)利——尤其是與公共利益相關(guān)的表達(dá)自由，并表示對(duì)表達(dá)自由進(jìn)行事前限制需要符合“嚴(yán)格和明確的要件”，但是多數(shù)意見(jiàn)卻基于以下理由肯定了下級(jí)法院的判決。首先，一審法院禁止出版臨時(shí)處分的決定并不符合憲法第21條所禁止的“審查”特征。多數(shù)意見(jiàn)指出：“本案件中做出‘事前禁止出版’臨時(shí)處分的主體是法院，而非政府。同時(shí)，該事件涉及的是私人之間矛盾引起的紛爭(zhēng)，法院為了判斷是否存在私法上的被保全權(quán)利及是否有保全的必要性，而應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)做出了審理”，因而并不構(gòu)成憲法所規(guī)定的“事前審查”。其次，即便構(gòu)成審查，原審判決在實(shí)體上也是正確的：“就本事件而言，其表達(dá)內(nèi)容并不真實(shí)，且并不純粹以謀求公共利益為目的；同時(shí)，被害者遭受了重大且明顯和很難恢復(fù)的傷害，……因而作為例外，允許事前停止發(fā)行?！?/p>

日本學(xué)者認(rèn)為，最高法院在本項(xiàng)判決中對(duì)日本國(guó)憲法第21條中的“審查”賦予最狹義的解釋。[1]P150日本學(xué)者之所以如此評(píng)價(jià)，是因?yàn)樽罡叻ㄔ簩?duì)事前審查所列舉的例外可能“吃掉”禁止事前審查的原則。最高法院允許例外的情況包括公共性(與公共利益相關(guān)的表達(dá)類(lèi)型)、真實(shí)性(表達(dá)內(nèi)容不真實(shí))、公益目的性(并非以公益為目的)和保全的必要性(被害者遭到的損害重大、明顯且難以恢復(fù))，而所有這些例外情形的邊界都可能被無(wú)限擴(kuò)大，從而放松對(duì)事前審查的限制。學(xué)者的擔(dān)憂(yōu)似乎在1999年的“石上游魚(yú)”事件中得到證實(shí)。雖然該案并不涉及出版的公共性或真實(shí)性，但是最高法院仍然承認(rèn)了事前限制的合憲性。

《石上游魚(yú)》是一部獲日本芥川獎(jiǎng)并在文藝雜志上連載的小說(shuō)。該小說(shuō)的主人公是一位臉上長(zhǎng)有腫瘤的年輕女性，小說(shuō)對(duì)其臉上的腫瘤有非常詳細(xì)和可怕的刻畫(huà)，并談到她的父親曾有被逮捕的經(jīng)歷。原告是被告作者的一個(gè)朋友，與小說(shuō)的女主人公存在同樣的身體特征和經(jīng)歷。她認(rèn)為該小說(shuō)是以自己為原型而成的，人們很容易識(shí)別該小說(shuō)主人公與自己的同一性，因而該小說(shuō)的上述描寫(xiě)侵犯了自己的名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)，并要求作者及其出版社支付賠償、刊登道歉，同時(shí)停止該小說(shuō)單行本的公開(kāi)出版。

在一審判決中，東京地方法院和上訴法院均認(rèn)定該小說(shuō)侵犯了原告的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)，并判決被告作者和出版社支付原告賠償金。關(guān)于該小說(shuō)單行本是否停止出版，一審認(rèn)為被告與原告已經(jīng)達(dá)成了不公開(kāi)出版的意見(jiàn)，而上訴否定了二者已經(jīng)達(dá)成一致意見(jiàn)，同時(shí)以人格權(quán)受到侵犯為依據(jù)認(rèn)為該單行本不能繼續(xù)出版。被告對(duì)審判不服，于是向最高法院提出上訴，但也被駁回。最高法院認(rèn)為：“根據(jù)原審中所確立的事實(shí)關(guān)系，該小說(shuō)以與公共利益沒(méi)有關(guān)系的原告隱私等內(nèi)容作為表現(xiàn)內(nèi)容，其公開(kāi)發(fā)表對(duì)處于非公共立場(chǎng)的原告名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)造成了傷害；同時(shí)，該傷害對(duì)于原告來(lái)說(shuō)是巨大和難以回復(fù)的，因而原審支持原告各項(xiàng)請(qǐng)求的判斷沒(méi)有違反憲法第21條第1款。”

《石上游魚(yú)》事件的最大爭(zhēng)議點(diǎn)在于是否認(rèn)同以侵犯隱私權(quán)作為事前停止出版的理由。最高法院的判決并沒(méi)有將該理由視為事前停止出版的標(biāo)準(zhǔn)，而是沿襲了《北方雜志》事件的標(biāo)準(zhǔn)，即如果“發(fā)表內(nèi)容是不真實(shí)的、且不以公共利益為目的，同時(shí)被害者受到了重大、明顯且難以恢復(fù)的傷害”，那么例外情況即已成立。總的來(lái)說(shuō)，日本法院對(duì)于禁止事前審查的例外情況予以相對(duì)寬松的界定。

二、國(guó)家秘密與新聞監(jiān)督

政府不僅可以事前限制在某些例外情形的新聞出版，而且也可以事后追究不適當(dāng)?shù)男侣剤?bào)道。當(dāng)然，在民主國(guó)家，新聞出版是控制公權(quán)力濫用的重要手段，因而新聞在原則上是自由的，但是這種自由也不是沒(méi)有限度的。新聞監(jiān)督的主要限制在于國(guó)家秘密，新聞報(bào)道顯然不應(yīng)涉及適當(dāng)歸類(lèi)的國(guó)家秘密，否則將給國(guó)家利益造成難以挽回的損害；另一方面，如果政府以“國(guó)家秘密”為名設(shè)置種種報(bào)道禁區(qū)，凡是官員不愿意讓百姓知道的消息一律禁止報(bào)道，那么人民就失去了基本知情權(quán)。如以下“西山事件”所示，如何處理輿論監(jiān)督和國(guó)家秘密之間的矛盾，就成為法院面臨的棘手問(wèn)題。

1.國(guó)家秘密與取材自由——“西山事件”

在該事件中，《每日新聞》記者西山太吉通過(guò)與一位外交部女秘書(shū)發(fā)生婚外性關(guān)系的非正當(dāng)手段獲得了一個(gè)情報(bào)。該情報(bào)顯示：1971年日本與美國(guó)簽訂《沖繩返還協(xié)定》時(shí)，佐藤榮作內(nèi)閣與美國(guó)簽訂了密約，由其代為支付本應(yīng)由美國(guó)政府向地權(quán)所有者支付的400萬(wàn)美元土地原狀恢復(fù)費(fèi)。西山隨后將這一密約透漏給一名社會(huì)黨的國(guó)會(huì)議員，該議員在國(guó)會(huì)上質(zhì)問(wèn)這一密約是否存在，從而引發(fā)了政壇騷動(dòng)，日本輿論界也開(kāi)始強(qiáng)烈質(zhì)疑政府。然而，政府不但態(tài)度強(qiáng)硬地否認(rèn)了該密約的存在，而且以違反國(guó)家公務(wù)員法為由將西山和上述外務(wù)部女秘書(shū)告到法庭。

1974年，東京地方法院判決，認(rèn)為西山的行為雖然符合國(guó)家公務(wù)員法第111條、第109條第2款中“教唆”行為的構(gòu)成要件，同時(shí)在手段方法上也有欠妥當(dāng)，并為日本外交交涉帶來(lái)了障礙；但是這一行為同時(shí)也是為報(bào)紙取材目的服務(wù)的，它受新聞自由保護(hù)，并為納稅人帶來(lái)益處。在比較衡量二者利益和目的正當(dāng)性基礎(chǔ)上，法院認(rèn)為由教唆行為所帶來(lái)的損害并不比取材手段和新聞自由所帶來(lái)的國(guó)民利益性更為重要，因而在綜合衡量利益與目的正當(dāng)性程度的基礎(chǔ)上，判決該教唆行為具有一定的正當(dāng)性，因而最終判決西山無(wú)罪，同時(shí)判決外務(wù)部秘書(shū)拘役6個(gè)月、緩期一年執(zhí)行。

一審判決之后，檢察官認(rèn)為政府的權(quán)利與義務(wù)包括由國(guó)家機(jī)關(guān)決定和保守國(guó)家秘密，而媒體的報(bào)道自由則應(yīng)當(dāng)受到限制，因而再次起訴了西山。東京高等法院的二審判決認(rèn)為，國(guó)家公務(wù)員法的保守秘密義務(wù)也應(yīng)當(dāng)適用于非公務(wù)員，而西山的行為符合國(guó)家公務(wù)員法第111條、第109條第2號(hào)中“教唆”行為的構(gòu)成要件有罪，因而應(yīng)該被判決有罪。二審判決下達(dá)后，西山上訴至最高法院。在1978年的判決中，最高法院探討了取材自由的正當(dāng)性，并維持了二審判決：“參照法秩序整體的精神，該事件中的取材手段和方法缺乏適當(dāng)性，不能得到社會(huì)觀(guān)念的承認(rèn)……該事件中的當(dāng)事人蹂躪了情報(bào)保存者的人格，已經(jīng)脫離了正當(dāng)取材活動(dòng)的范圍?！弊罡叻ㄔ褐С侄徟袥Q的立場(chǎng)，認(rèn)為國(guó)家公務(wù)員法的保守秘密義務(wù)也應(yīng)當(dāng)適用于非公務(wù)員，因而最終判決二人都違反了國(guó)家公務(wù)員法。在“西山事件”的相關(guān)判決中，爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于憲法所保障的表達(dá)自由是否包括取材自由，以及如何處理取材自由與國(guó)家秘密之間的沖突。

首先，在取材自由是否為憲法中表達(dá)自由的題中之義這個(gè)問(wèn)題上，當(dāng)時(shí)的日本判例與法學(xué)界一直存在分歧?！度毡緡?guó)憲法》第21條第1款雖然保障了表達(dá)自由，但是并沒(méi)有對(duì)取材自由做出明文規(guī)定。因此，日本當(dāng)時(shí)的判例與法學(xué)界雖然認(rèn)為憲法所保障的表達(dá)自由也包含了報(bào)道相關(guān)事實(shí)的自由，但是對(duì)取材自由和報(bào)道自由之間是否可以無(wú)條件劃等號(hào)卻存在兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，取材活動(dòng)并非報(bào)道本身，并將與第三者的權(quán)利和其他重要法益發(fā)生沖突，因而不能被認(rèn)可為憲法所保障的表達(dá)自由；另一種觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為，報(bào)道是由取材、編輯和發(fā)表等一系列的行為構(gòu)成的，其中取材是報(bào)道不可缺少的前提，而且為了實(shí)現(xiàn)國(guó)民的知情權(quán)和避免公權(quán)力干涉取材活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)報(bào)道機(jī)關(guān)和情報(bào)提供者的信賴(lài)關(guān)系。上述最高法院的判決似乎支持第二種觀(guān)點(diǎn)：“報(bào)道自由是憲法第21條保障的表達(dá)自由中非常重要的內(nèi)容。參照憲法第21條的精神，應(yīng)當(dāng)充分尊重取材的自由，以達(dá)到保證新聞準(zhǔn)確報(bào)道的目的?！?/p>

其次，如何處理取材自由和國(guó)家秘密之間的沖突？最高法院判決認(rèn)為，報(bào)道機(jī)關(guān)搜集有關(guān)國(guó)家政治的情報(bào)活動(dòng)與國(guó)家公務(wù)員保守情報(bào)秘密的法律義務(wù)之間存在沖突；報(bào)道機(jī)關(guān)經(jīng)常通過(guò)誘導(dǎo)或唆使的手段從國(guó)家公務(wù)員那里得到情報(bào)，但是法院并不能因此就直接斷定該行為是違法的。只有在取材手段或方法符合一般刑法所禁止的脅迫、賄賂或強(qiáng)迫特征的情況下，才能認(rèn)定取材違法。上述案件中記者的取材手段雖然沒(méi)有違反刑法規(guī)定，但是明顯蹂躪了取材對(duì)象者本身的人格尊嚴(yán)；參照整個(gè)法秩序的精神，該行為是社會(huì)觀(guān)念無(wú)法接受的，也脫離了正當(dāng)取材的活動(dòng)范圍，因而是違法的。

最后，“西山事件”不僅涉及取材自由本身的界定及其與國(guó)家秘密之間的沖突，而且觸及公民了解日美沖繩協(xié)定密約是否存在的知情權(quán)，但是這一問(wèn)題卻始終沒(méi)有成為法庭審判的焦點(diǎn)。尤其是最高法院只字未提該密約是否存在，而僅討論了取材自由的正當(dāng)性。事實(shí)上，受當(dāng)時(shí)日本輿論的影響，當(dāng)事人所在的《每日新聞》雖然極力主張取材活動(dòng)的正當(dāng)性和新聞自由，但是輿論的焦點(diǎn)很快從政府是否簽訂密約及新聞自由的重要性轉(zhuǎn)移到西山取材的道德正當(dāng)性。一審判決西山無(wú)罪后，《每日新聞》反而遭到了巨大的輿論譴責(zé)，甚至險(xiǎn)些破產(chǎn)。二審和最高法院的判決雖然呼應(yīng)了上述公眾的訴求，卻忽略了公民了解密約本身是否存在的基本知情權(quán)。直到2000年，這一問(wèn)題才因?yàn)槊绹?guó)解密相關(guān)檔案材料，而成為日本公眾關(guān)注和法院判決的焦點(diǎn)。

2.遲到的正義？“西山事件”的最近發(fā)展

2000年5月，《朝日新聞》和一位日本學(xué)者在美國(guó)檔案館發(fā)現(xiàn)了被解密的檔案，其中明確記載了日本向美國(guó)支付1.87億美元。[2]2002年，美國(guó)又公開(kāi)了1976年6月的國(guó)家安全保障會(huì)議文書(shū)，其中記錄了日本政府要求美國(guó)政府在應(yīng)對(duì)媒體提問(wèn)時(shí)與其步調(diào)一致，避免公開(kāi)日美間的密約和400萬(wàn)美元這一數(shù)字。[2]在此背景下，曾被判決有罪的西山于2005年提出了國(guó)家賠償之訴。他認(rèn)為日本政府雖然知道密約的存在，卻仍然違法起訴自己；“法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)審判向國(guó)民顯示，國(guó)家是非常容易操縱和隱蔽情報(bào)的。”2007年3月，東京地方法院下達(dá)一審判決：“賠償請(qǐng)求超過(guò)了20年賠償時(shí)效，從而失去了請(qǐng)求的權(quán)利?！?008年2月，東京高等法院的二審判決也同樣只字不提密約的存在，以同樣理由駁回了西山的請(qǐng)求。西山最后上訴到最高法院，后者2008年的判決維持了一審和二審的判決結(jié)果。

2008年9月，包括作家、學(xué)者和記者在內(nèi)的63人聯(lián)名要求外務(wù)部和財(cái)務(wù)部基于情報(bào)公開(kāi)法，公開(kāi)關(guān)于沖繩返還的三封密約文書(shū)，因?yàn)槊绹?guó)已經(jīng)公開(kāi)了這些文書(shū)。然而，外務(wù)部和財(cái)務(wù)部均以對(duì)象文書(shū)不存在為由發(fā)出了不公開(kāi)該密約相關(guān)文書(shū)的決定。2009年3月，西山等25人要求政府公開(kāi)檔案、取消日本外務(wù)部不公開(kāi)相關(guān)檔案的決定，并以此為由提出了“沖繩密約情報(bào)公開(kāi)”的訴訟。[2]2010年4月，東京地方法院受理該案并做出判決。在審判過(guò)程中，作為原告證人出庭的原外務(wù)省局長(zhǎng)吉野證實(shí)了密約的存在。[3]東京地方法院終于判決：“外務(wù)部蔑視國(guó)民的知情權(quán)，對(duì)國(guó)民的回應(yīng)非常不誠(chéng)實(shí)”，撤銷(xiāo)了外務(wù)部不公開(kāi)密約的決定，并要求其公開(kāi)文件“是否存在”、“受誰(shuí)的指示并受到何種處分”。判決還要求被告賠償原告每人10萬(wàn)日元的損害賠償。2010年4月，外務(wù)省就此判決提出上訴，認(rèn)為它不能公開(kāi)沒(méi)有保存的文書(shū)。目前，該案仍然在上訴過(guò)程中。

三、結(jié)論

從本文探討的一系列訴訟可以看出，日本法院雖然適用了憲法第21條規(guī)定的言論與出版自由，并在原則上禁止事前審查，但是司法審查的標(biāo)準(zhǔn)還是略顯寬松。雖然在有些案件中，下級(jí)(尤其是基層)法院有力捍衛(wèi)憲法價(jià)值，但是它們的判決往往在上訴過(guò)程中被上級(jí)法院推翻。由于日本司法體系受美國(guó)影響而帶有普通法特征，最高法院對(duì)于界定輿論監(jiān)督的法律邊界發(fā)揮決定性作用，而最高法院一般比下級(jí)法院更為保守。另一方面，日本法學(xué)界一直激烈批評(píng)法院尤其是最高法院的保守性，可以在一定程度上制約日本法院的司法保守主義。另外，從“家永教科書(shū)”系列案的后續(xù)判決可以看出，即便對(duì)于日本最高法院，對(duì)教科書(shū)出版的事前限制也是有限度的，對(duì)自由裁量權(quán)的過(guò)度濫用仍然將得到司法糾正。“西山事件”的最新進(jìn)展也表明，如果證據(jù)確鑿，日本法院未必盲目采信政府的一面之詞，即便對(duì)于敏感的國(guó)家秘密也不例外。隨著日本政治進(jìn)入政黨輪替時(shí)代，自民黨“一黨獨(dú)大”控制司法任命的局面得到根本改觀(guān)，或許意味著日本司法遲早會(huì)在憲法裁判中變得更加“能動(dòng)”起來(lái)，[4]并為輿論監(jiān)督等基本憲法權(quán)利提供更有效的司法保障。

注釋?zhuān)?/p>

① 東京地決昭和45·3·14，判時(shí)586號(hào)41頁(yè)。東京高決昭和45·4·13，高民集23卷2號(hào)172頁(yè)。

② 例如文部省認(rèn)為：“本教科書(shū)中‘本土空襲’、‘原子彈爆炸和燒成荒野的廣島’等灰暗的插圖過(guò)多，不適合教科書(shū)，應(yīng)當(dāng)記述戰(zhàn)爭(zhēng)積極的方面”；“本教科書(shū)中‘毫無(wú)計(jì)劃的戰(zhàn)爭(zhēng)’等評(píng)價(jià)過(guò)于片面?！比毡痉▽W(xué)館憲法研究所：http://www.jicl.jp/now/jiji/backnumber/1974.html，2010-11-05。

③ 東京地判昭和49·7·16判時(shí)751號(hào)47頁(yè)。

④ 東京高判昭和61·3·19判時(shí)188號(hào)1頁(yè)。

⑤ 東京高判昭和50·12·20判時(shí)800號(hào)19頁(yè)。

⑥ 最判昭和57·4·8，民集36巻4號(hào)594頁(yè)。

⑦ 東京高判平成元·6·27，判時(shí)1317號(hào)36頁(yè)，丹野判決。

⑧ 一審：1989年10月3日，東京地方法院，

⑨ 最判平成9·8·29民集51卷7號(hào)2021頁(yè)。

⑩ 最大判平成5·3·16，民集第47卷5號(hào)3483頁(yè)。

[1] [日]高橋和之，長(zhǎng)谷部恭男，石川健治．《憲法判例百選》(第5版)[M]．別冊(cè)ジュリストNo186．有婓閣，2007年．

[2] [EB/OL].http://ja.wikipedia.org/wiki/%E8%A5%BF%E5%B1%B1%E4%BA%8B%E4%BB%B6，Wikipedia百科事典，2010-11-17.

[3] [日]合田月美，伊藤一郎．‘日美密約、歷史歪曲是國(guó)民的損失…’吉野哽咽[N]．每日新聞2009-12-02．

[4] 張千帆．日本憲法為何‘沒(méi)牙’[N]．新京報(bào)2009-09-05(6)．

TheLegalBoundaryofJapaneseFreedomofPress

WeiXiao-yang

(Politics and Law School of the Communication University of China, Beijing 100024)

Freedom of press is a fundamental right generally protected by the constitutions of nearly all countries, subject to two major legal limitations, prior restraint and state secrecy. Although the Japanese courts confirm in principle of the importance of freedom of press, they are rather cautious in concrete cases. As a result, the Japanese government is authorized to exercise broad discretion in conformity with public interest.

freedom of press; editorial freedom; prior restraint; state secrets; constitutional litigations

1002—6274(2012)06—078—06

DF49

A

魏曉陽(yáng)(1971-)，女，山西太原人，史學(xué)博士，中國(guó)傳媒大學(xué)政法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)閼椃?、傳媒法?/p>

(責(zé)任編輯：唐艷秋)