檢察機關(guān)技術(shù)偵查運作機制探討

文◎董 釗*

檢察機關(guān)技術(shù)偵查運作機制探討

文◎董 釗*

*河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院［450001］

新《刑事訴訟法》賦予了檢察機關(guān)進行技術(shù)偵查的權(quán)力，因此有必要對檢察機關(guān)的偵查運作機制進行詳細的探討和研究。

一、檢察機關(guān)技術(shù)偵查適用原則

（一）謙抑性原則

刑法中的謙抑性，是指刑法應(yīng)按照一定規(guī)則控制處罰范圍和程度，即當(dāng)采用其他法律足以抑制違法行為的時候就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制犯罪行為時就不應(yīng)規(guī)定較重的制裁方法。由于刑事訴訟法是保證刑法任務(wù)得以實現(xiàn)的程序法，它在運作過程中也必須服從謙抑性原則。也即是說，當(dāng)不采用技術(shù)偵查措施就能夠順利實現(xiàn)偵查任務(wù)時就不應(yīng)采用該措施；當(dāng)適用簡單的技術(shù)偵查手段即可達到效果的情況下，就不應(yīng)適用對公民權(quán)利造成更大損害的手段。在技術(shù)偵查制度細化的過程中尤其要凸顯打擊犯罪和保障人權(quán)的均衡。既不能單純?yōu)榇驌舴缸锬康乃烈馇址缸锓讣跋嚓P(guān)主體的法定權(quán)利，也不能因懼怕侵犯公民權(quán)利而不敢依法適用技術(shù)偵查措施。

（二）合法性原則

由于技術(shù)偵查措施在適用的過程中極易侵犯人權(quán)，所以對其適用必須依法進行，嚴格掌握。出于此種考慮，全國人大在修改刑事訴訟法時專門以基本法律的形式對技術(shù)偵查的基本問題做出了規(guī)定，以體現(xiàn)國家對適用此項措施的謹慎態(tài)度。由于法律性質(zhì)使然，刑事訴訟法不可能對技術(shù)偵查的各項制度做出過于細密的規(guī)定，但這些制度又是迫切需要的，所以有必要通過其他規(guī)范形式予以細密化。

（三）相關(guān)性原則

技術(shù)偵查措施應(yīng)服務(wù)于案情偵破需要，適用于特定對象。特別需要強調(diào)的是，第一，就案情而言，按照刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)的技術(shù)偵查只能適用于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件。在技術(shù)偵查措施可適用的案件上必須從三個方面進行理解。其一，從性質(zhì)上講，必須局限于貪污、賄賂和利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的案件。其二，從程度上講，這三類案件還必須是重大案件。只有案件為重大案件，才有適用技術(shù)偵查的可能性。其三，從必要性上講，對上述案件適用技術(shù)偵查還必須具有最后性和不得已性。也就是說，只有在窮盡其他偵查手段仍不能達到法律所要求的目的時才能考慮動用技術(shù)偵查。第二，就適用對象而言，應(yīng)盡可能地將其局限于犯罪嫌疑人，只有為偵破需要，在不得已的情況下才能適用于與案件緊密相關(guān)的人員。

二、檢察機關(guān)技術(shù)偵查權(quán)力的分解

按照新刑事訴訟法第148條第2款的規(guī)定，檢察機關(guān)采取技術(shù)偵查措施時應(yīng)按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行。這一規(guī)定事實上沒有對技術(shù)偵查權(quán)力分配做出明確的規(guī)定。其實，技術(shù)偵查權(quán)可以分解為決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)，不同的權(quán)力內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由不同機關(guān)分別行使。總體而言，應(yīng)當(dāng)將技術(shù)偵查的決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)賦予人民檢察院，將執(zhí)行權(quán)依法賦予公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門等相關(guān)權(quán)力主體。具體而言，在人民檢察院內(nèi)部，還要根據(jù)技術(shù)偵查決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)的不同，將權(quán)力在不同部門間均衡分配。因為，技術(shù)偵查的決定權(quán)本質(zhì)上屬于偵查部門的權(quán)力范圍，而監(jiān)督權(quán)則屬于對偵查權(quán)的制約權(quán)力。這兩種權(quán)力不但性質(zhì)不同，而且其存在旨趣和價值取向也大象迥異。特別是，絕對的權(quán)力容易導(dǎo)致絕對的腐敗，從權(quán)力制衡的目的出發(fā)，將技術(shù)偵查的決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)分置于不同部門也有其科學(xué)道理。我們建議，在最高人民檢察院的機構(gòu)序列中，可以將技術(shù)偵查的決定權(quán)賦予反貪污賄賂總局和瀆職侵權(quán)檢察廳，將技術(shù)偵查的監(jiān)督權(quán)賦予偵查監(jiān)督廳和監(jiān)所檢察廳。地方各級人民檢察院中不同部門的權(quán)力分配可參照最高人民檢察院的分權(quán)形式來執(zhí)行。

特別需要指出的是，第一，要通過細化制度內(nèi)容，充分保障技術(shù)偵查決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)在人民檢察院和公安機關(guān)之間的權(quán)力分配。之所以持此見解，是因為，其一，將技術(shù)偵查制度化、法定化本身即意味著對公民權(quán)利的干預(yù)和壓制，雖然這種對公民權(quán)利的限制和剝奪有著維持國家利益和社會利益的更為強烈的理由。由于在特定社會中各個利益主體的權(quán)利（力）總和是既定的，既然擴張了國家權(quán)力的范圍，就意味著縮小了公民權(quán)利的存在空間。加之，技術(shù)偵查這種權(quán)力配置模式本身就具有難以遏抑的張力和侵略性，試想如果你的每一個行動都處在他人監(jiān)視之下，如果你的每一個想法與愿望都為人所知或者被記錄、甚至被人用于它途，在這種情況下，人的尊嚴、自治或者人格將會被摧毀，或者至少會被嚴重扭曲。所以，尤其有必要極端重視其權(quán)力設(shè)置的正當(dāng)性、必要性、社會相當(dāng)性。而將其權(quán)力內(nèi)容進行分解和再分配無疑就具有限制權(quán)力無限擴展的目的。其二，按照政治學(xué)理論和實踐經(jīng)驗，要保證權(quán)力運作的科學(xué)性，就必須要強化權(quán)力的分立、制約和均衡。特別是，中國明朝廠衛(wèi)機構(gòu)集技術(shù)偵查決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)于一身并肆意泛化權(quán)力運用的積弊某種意義上影響了歷史的走向，從此意義上講，將技術(shù)偵查的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)拆解、分離，并將它們分置于不同主體顯然具有科學(xué)性。其三，權(quán)力分置的模式較之權(quán)力的統(tǒng)一行使更具經(jīng)濟性。刑事訴訟法對檢察機關(guān)自偵案件的規(guī)定決定了檢察機關(guān)對于自己權(quán)力范圍內(nèi)的技術(shù)偵查只能采取兩種模式，即，要么將技術(shù)偵查的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)合二為一全部由自己行使，要么將決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)分離，自己單獨行使決定權(quán)，將執(zhí)行權(quán)交由公安機關(guān)行使。事實上，檢察機關(guān)獨自行使決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)明顯行不通。這不僅因為檢察機關(guān)的性質(zhì)是法律監(jiān)督機關(guān)，其自身的職責(zé)主要是對其他機關(guān)（包括公安機關(guān)）執(zhí)行法律的情況進行監(jiān)督；更是因為，統(tǒng)一行使技術(shù)偵查權(quán)力不具有經(jīng)濟性。我們之所以持此見解，主要是因為，執(zhí)行技術(shù)偵查不但需要大量的人力、物力、財力，更需要專門的技術(shù)、時間和設(shè)施。很明顯，在同樣可以實現(xiàn)目的的情況下，由于公安機關(guān)即能很好地行使技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)，在資源既定的前提下，再將執(zhí)行技術(shù)偵查的權(quán)力賦予檢察機關(guān)明顯會造成經(jīng)濟資源的浪費。特別是，較之公安機關(guān)，檢察機關(guān)自偵案件本身就少。相當(dāng)而言，需要運用技術(shù)偵查的案件又少之又少，在此背景下，再將技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)賦予檢察機關(guān)，使之不得不加大機構(gòu)運行成本肯定會造成制度配置的不經(jīng)濟。

第二，要保障決定權(quán)對執(zhí)行權(quán)的主導(dǎo)性地位。之所以如此，是因為，其一，對自偵案件所采取的任何偵查措施都是法律賦予檢察機關(guān)的職權(quán)和職責(zé)。無論是國家賦予的職權(quán)還是職責(zé)，檢察機關(guān)都必須親力親為，不能將權(quán)力的本質(zhì)內(nèi)容移轉(zhuǎn)或推脫。這是檢察機關(guān)對自偵案件中的技術(shù)偵查享有主導(dǎo)權(quán)的關(guān)鍵理由。其二，檢察機關(guān)將技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)交由公安機關(guān)行使本質(zhì)上是行為的委托，兩者之間的關(guān)系更像民事上的委托——代理關(guān)系。由于委托方要對行為結(jié)果承擔(dān)實質(zhì)意義上的責(zé)任，所以委托方有權(quán)主導(dǎo)代理方（即公安機關(guān)）的行為方向和內(nèi)容。這是對決定權(quán)主導(dǎo)執(zhí)行權(quán)的另一種解讀。

第三，要保障監(jiān)督權(quán)對偵查決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)的雙重監(jiān)督。檢察機關(guān)內(nèi)部專門從事偵查監(jiān)督的部門必須行使好兩項監(jiān)督職能。在外部，它必須對公安機關(guān)行使執(zhí)行權(quán)的行為進行監(jiān)督；在內(nèi)部，它還必須對行使技術(shù)偵查決定權(quán)的部門進行監(jiān)督。這就意味著，公安機關(guān)要受雙重監(jiān)督，檢察機關(guān)從事自偵的部門也要接受一重監(jiān)督。之所以要做此種制度設(shè)計，是因為，其一，技術(shù)偵查本質(zhì)上即是對社會主體權(quán)利的壓制，且由于制度的模糊性，這種壓制往往沒有邊界且很難救濟。所以，有必要窮盡制度內(nèi)容來盡可能減緩其對社會的不利影響。通過對權(quán)力多重約束，能夠?qū)⒓夹g(shù)偵查的不利影響壓縮到最低限度。其二，即使不考慮對社會主體的權(quán)利保護，僅從制度科學(xué)性的角度講，此種設(shè)計也有其積極意義。因為，刑事制度設(shè)計的首要目的是確保社會正義。要確保技術(shù)偵查的公正性，就必須對運作制度的行為人的行為做規(guī)范化處理。通過對司法人員的行為進行多重約束，能夠確保行為人的行為趨向更具合理性和合法性。

三、檢察機關(guān)技術(shù)偵查的適用條件

（一）主體條件

如上所述，應(yīng)當(dāng)將自偵案件中技術(shù)偵查的決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)賦予檢察機關(guān)的不同部門，將技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)賦予公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門。在技術(shù)偵查的執(zhí)行主體上，需要指出以下兩個問題：第一，雖然根據(jù)《中華人民共和國立法法》第8條，無論是基本法律還是普通法律都能夠規(guī)定刑事制度，但在基本法律已經(jīng)對刑事偵查主體做出了窮盡性規(guī)定的情況下，普通法律再添加刑事偵查主體似乎有些不合適。所以，從嚴格法定的意義上講，應(yīng)當(dāng)將技術(shù)偵查執(zhí)行權(quán)的行使主體嚴格界定為公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門四類。第二，在技術(shù)偵查具體實施人問題上，應(yīng)將其嚴格界定為人民警察。這是由《中華人民共和國人民警察法》明確規(guī)定的。

（二）時間條件

根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)對自偵案件決定技術(shù)偵查只能在其立案后。這就意味著，第一，在檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人之前不能決定技術(shù)偵查；第二，在檢察機關(guān)對報案、控告、舉報和自首材料審查后，如果認為沒有犯罪事實或者犯罪事實顯著輕微，沒有必要追究刑事責(zé)任，也不能對相關(guān)人等進行技術(shù)偵查。

（三）犯罪條件

按照法律規(guī)定，檢察機關(guān)只能對重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件決定技術(shù)偵查。這即是說，第一，對國家工作人員的瀆職犯罪、國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，不能適用技術(shù)偵查措施。第二，貪污、賄賂犯罪、嚴重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪如果案件不夠“重大”，也不能適用技術(shù)偵查措施。第三，即使上述案件已夠“重大”，但如果根據(jù)案件情況，采用通常偵查手段完全能夠?qū)崿F(xiàn)偵查目的，也不能夠適用技術(shù)偵查措施。這是對技術(shù)偵查必要性的要求。

（四）對象條件

技術(shù)偵查的對象可以從下述幾個方面理解。第一，從主體身份的角度講，技術(shù)偵查的對象可以分為嫌疑人、被告人和非嫌疑人、非被告人兩類；第二，從是否被控制的角度講，可將嫌疑人、被告人分為被控制的和在逃的兩類；第三，技術(shù)偵查的主要對象是案件中的嫌疑人、被告人，對非嫌疑人、非被告人要從嚴掌握。我們主張的原則是，只有在對非嫌疑人、非被告人采用技術(shù)偵查的手段才能對嫌疑人、被告人進行技術(shù)偵查，或者對嫌疑人窮盡了各種偵查手段仍不能收到效果，且只有借助于對非嫌疑人、非被告人的技術(shù)偵查才能達到目的的情況下，才能對這些與案件相關(guān)的非嫌疑人、非被告人進行技術(shù)偵查。

四、檢察機關(guān)技術(shù)偵查需要重點完善的問題

新刑事訴訟法在技術(shù)偵查的種類、運作程序等方面基本上沒有做出規(guī)定，這在很大程度上造成了技術(shù)偵查的不確定性，影響了制度的經(jīng)濟績效和功能的正常發(fā)揮。由于刑事訴訟法作為基本法律不可能在短期內(nèi)頻繁修改，所以為實現(xiàn)制度的規(guī)范性、統(tǒng)一性，檢察機關(guān)必須在自身權(quán)限內(nèi)對自偵案件中的技術(shù)偵查措施做出完整、系統(tǒng)的規(guī)定。我們建議，未來的制度完善至少應(yīng)該包含下列內(nèi)容：

（一）應(yīng)當(dāng)對技術(shù)偵查措施的種類法定化

技術(shù)偵查措施是指利用現(xiàn)代科學(xué)知識、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱。借鑒國外立法和我國司法實踐，我國的技術(shù)偵查措施可以規(guī)定為：電子監(jiān)聽、電子監(jiān)控、電信監(jiān)控、秘密取證、郵件檢查、外線偵查、網(wǎng)絡(luò)偵查這七種基本方式。在技術(shù)偵查種類問題上，需要強調(diào)的問題是：第一，由于各種技術(shù)偵查措施作用形式不同，對適用對象的權(quán)利侵犯程度不同，所以對其審批權(quán)限要區(qū)別對待。審批所遵循的原則是，侵犯公民權(quán)利越嚴重、經(jīng)濟成本越高昂，越要壓縮其使用范圍，越要提升其審批級別，越要增加其審批環(huán)節(jié)。第二，由于科學(xué)技術(shù)日新月異，隨著科技的發(fā)展，犯罪的技術(shù)含量也在提升，所以，檢察機關(guān)只能對最基本的技術(shù)偵查措施做出規(guī)定，而不能窮盡同犯罪做斗爭的手段。為彌補制度的漏洞，不妨在規(guī)定這七種基本手段之后再附加兜底性條款，以應(yīng)同犯罪做斗爭之需。

（二）要對技術(shù)偵查運作程序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)做出詳細規(guī)定

1.就決定行使技術(shù)偵查的申請而言，檢察機關(guān)的自偵部門要逐級層報所在人民檢察院檢察長同意，然后，由該級人民檢察院自偵部門以書面形式上報上級人民檢察院審核、批準。技術(shù)偵查的申請應(yīng)載明適用技術(shù)偵查的理由、范圍、對象及種類，技術(shù)偵查的具體實施者或組織、指揮實施的偵查人員，并附帶職務(wù)犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的相關(guān)證據(jù)和適用技術(shù)偵查必要性的說明。需要指出的是，技術(shù)偵查的審批機關(guān)不應(yīng)是人民法院。國內(nèi)有不少學(xué)者認為，從長遠角度看，應(yīng)將技術(shù)偵查的審批權(quán)交由人民法院行使，短期內(nèi)將技術(shù)偵查的審批權(quán)交由人民檢察院行使只是權(quán)宜之計。我們不贊同這種見解。因為，我國無論國情還是司法制度都不同于外國，在我國法律框架下，引導(dǎo)、實施職務(wù)犯罪偵查的部門是檢察機關(guān)而非審判機關(guān)。在司法體制未做根本性變革的情況下，追求技術(shù)偵查的法院引導(dǎo)只能是不切實際的想法。

2.要區(qū)分審批和委托的關(guān)系。其一，當(dāng)檢察機關(guān)的自偵部門決定要授權(quán)公安機關(guān)行使技術(shù)偵查之前，它必須要上報上級檢察機關(guān)審核、批準。其二，當(dāng)適用技術(shù)偵查措施得到批準后，檢察機關(guān)的自偵部門要嚴格按照審批內(nèi)容對公安機關(guān)發(fā)出具體、明確的執(zhí)行指令。公安機關(guān)應(yīng)嚴格按照執(zhí)行指令行事，除非出現(xiàn)緊急情況，否則不能超出受委托的范圍自行其是。

3.要完善技術(shù)偵查的救濟模式。有侵害就應(yīng)當(dāng)有救濟。在公民權(quán)利受非法技術(shù)偵查侵害的事實得以確認的情況下，最為重要的問題是應(yīng)當(dāng)尋求哪些適當(dāng)方式對公民的損害進行賠償。很明顯，最需要努力的方向是延展國家賠償法所規(guī)定的刑事賠償范圍，將技術(shù)偵查所致的各項損害逐步納入國家賠償?shù)囊曇?。在?quán)利損害的國家賠償方面，值得探討的是，由于審核權(quán)、決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)的分離，國家賠償法究竟應(yīng)當(dāng)將哪些主體規(guī)定為賠償義務(wù)機關(guān)？我們認為，當(dāng)造成權(quán)利損害時，從事技術(shù)偵查審批的上級檢察機關(guān)、決定技術(shù)偵查的檢察機關(guān)、執(zhí)行技術(shù)偵查的公安機關(guān)可以作為共同被告，連帶性地承擔(dān)賠償責(zé)任。這主要是因為，其一，三方的共同參與是促成技術(shù)偵查動態(tài)運作的必要條件。三方的協(xié)力與公民的權(quán)利損害具有因果關(guān)系，這是促使三方共同構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵理由。其二，我國《國家賠償法》第21條規(guī)定：行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。而在運作技術(shù)偵查措施時，決定行使技術(shù)偵查措施的檢察機關(guān)、執(zhí)行技術(shù)偵查措施的公安機關(guān)實施的是偵查權(quán)，審批技術(shù)偵查措施的上級檢察機關(guān)履行的是檢察職能，很明顯，按照法律規(guī)定，這三方也應(yīng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任。