主題：合同詐騙罪與詐騙罪、非法經(jīng)營罪之關系

文◎葉小舟

主題：合同詐騙罪與詐騙罪、
非法經(jīng)營罪之關系

文◎葉小舟*

案名：羅某某、祝某合同詐騙案

一、基本案情

2009年7月，被告人羅某某與祝某經(jīng)商議后成立了某軟件開發(fā)公司并組織人員通過違法開展股票業(yè)務的方式騙取股民資金。在組織人員實施詐騙過程中，羅某某與祝某等人在公司不具有開發(fā)軟件的能力、設備和專業(yè)的技術人員的情況下，以4萬元的價格，在外購買到所謂的炒股軟件，欺騙客戶說是其本公司自己研發(fā)的炒股軟件。另外，羅某某、祝某在互聯(lián)網(wǎng)上制作了該公司網(wǎng)站，并將虛假的資料、圖片、信息放進公司的網(wǎng)站中，進行虛假宣傳，欺騙股民。羅某某還制作了注冊資金為500萬元的虛假工商營業(yè)執(zhí)照，祝某印制了欺騙客戶所用的“話術單”，由公司業(yè)務員（包括公司業(yè)務部主任及升級手）按照祝某所教授的“騙術”向客戶（股民）打電話，虛假宣稱該公司注冊資本為500萬元，有專業(yè)的技術人才和股票分析師，公司在股票業(yè)有很好的業(yè)績等，誘騙客戶與公司簽訂合同，以2000至6000余元不等的價格購買該公司軟件，客戶被說服后便通過匯款的方式向被告人黃某所開設的個人賬戶匯款，后通過傳真的方式與公司簽訂《軟件定制單》或《軟件銷售合同》。之后，為達到騙取客戶更多錢財?shù)哪康?，該公司升級手按照事先的安排，通過一人飾演多種角色，冒充公司領導、高層人員或證券、股票行業(yè)知名人士等方式，進一步虛假宣傳公司實力雄厚、有證券、股票專業(yè)人才和內(nèi)幕信息，欺騙客戶進行升級，簽訂合同購買價格更高的股票“軟件”。上述嫌疑人以公司名義騙取北京市、山西省、福建省等30余省份的230名股民簽訂合同，騙得人民幣共計293.3萬余元。

二、訴訟經(jīng)過

四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為：被告羅某某、祝某等人未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營股票信息服務，騙取他人財物。同時，上述等人在非法經(jīng)營過程中，客觀上采取了夸大公司注冊資金及實力、隱瞞公司沒有有資質(zhì)的股票業(yè)從業(yè)人員的事實等手段，誘騙被害人簽訂合同支付價款，從而達到非法占有被害人財物的目的，數(shù)額巨大或特別巨大，其行為同時符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，依法應以其中較重的犯罪即合同詐騙罪定罪處罰。2011年8月12日，成都市龍泉驛區(qū)人民法院作出如下判決：被告人羅某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑11年，并處罰金人民幣10萬元；被告人祝某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑10年，并處罰金人民幣10萬元。本案其他人涉案人員黃某、劉某某等9人以合同詐騙罪共犯論處，并依其罪行輕重分別被判處有期徒刑3年至1年零5個月不等，并處罰金人民幣5萬至5千元不等。

三、裁判理由之法理評析

對于該案，成都市龍泉驛區(qū)人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑法》第224條之規(guī)定，認為羅某某、祝某等人在非法經(jīng)營過程中以非法占有為目的，采取了夸大公司注冊資金及實力、隱瞞公司沒有有資質(zhì)的股票業(yè)從業(yè)人員的事實等欺騙手段，誘騙被害人簽訂合同支付價款。詐騙行為利用了合同交易的形式，且其發(fā)生在簽訂、履行“合同”過程中，騙取被害人財物數(shù)額巨大或特別巨大，其行為均已構(gòu)成合同詐騙罪。

筆者認為，法院的裁判是正確的。具體分析如下：

（一）本案不宜認定為詐騙罪

1.詐騙罪與合同詐騙罪犯罪客體的區(qū)分。根據(jù)《刑法》第266條與第224條規(guī)定之比對可見，合同詐騙罪相對于詐騙罪而言，是詐騙罪的一種特殊形態(tài)，二者在理論上是法條競合的關系，因此在犯罪構(gòu)成上有許多相似之處，但詐騙罪和合同詐騙罪仍是有區(qū)別的，其中最根本、最直接的即是犯罪客體的不同。詐騙罪侵犯的客體是單一客體，即國家、集體、個人合法的財產(chǎn)所有權［1］，這一點沒有爭議。合同詐騙罪侵犯的客體是復雜客體，具體內(nèi)容還存在爭論，主要有以下幾種觀點：第一，侵犯的客體是市場經(jīng)濟秩序和公私財物所有權［2］；第二，侵犯的客體是合同管理秩序和公私財物所有權［3］；第三，侵犯的客體是國家對合同的管理制度、誠實信用的市場經(jīng)濟秩序和合同當事人的財產(chǎn)所有權［4］；第四，侵犯的客體是財產(chǎn)所有權關系和市場交易秩序，其中主要客體是市場交易秩序［5］。這四種觀點對公私財產(chǎn)所有權這一次要客體均的界定上基本一致，但對主要客體的界定則明顯不同。筆者同意第四種觀點。第一種觀點將主要客體等同于了破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪這一類罪的同類客體，范圍過于寬泛和籠統(tǒng)。第二種觀點中“合同管理秩序”的表述已不適應合同法修訂后的狀況。第三種觀點將侵犯客體界定為“制度”這一靜態(tài)概念是欠妥的，應當界定為“秩序”這一動態(tài)概念更為恰當。第四種觀點則準確的認定了犯罪的客體。合同是市場主體進行市場交易的重要手段，市場主體在簽訂、履行合同時應當遵循自愿、平等和誠實信用的原則，以保障市場交易的順利進行。由此可見，合同詐騙罪侵犯的主要客體應當是市場經(jīng)濟秩序的一個重要部分，即市場交易秩序。

2.準確界定合同詐騙罪中的“合同”。合同詐騙罪與詐騙罪都是采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段使對方當事人上當受騙、“自愿”交出財物。二者的不同之處就在于，合同詐騙罪是利用合同，即以簽訂合同、履行合同或者不完全履行合同為手段騙取財物，而詐騙罪則是采取任何手段（金融詐騙犯罪和合同詐騙罪列舉的方式除外）騙取財物?？梢姡欠窭煤贤M行詐騙是區(qū)分二者的另一個關鍵點。筆者認為，并非所有涉及到合同的詐騙行為都應當適用特別法優(yōu)于普通法的原則一概以合同詐騙罪論，而應當在準確界定“合同”的基礎上，視具體案情而定。

從刑法的編排體例上看，合同詐騙罪被放置在第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，是用來懲治破壞市場秩序的行為，因此，該犯罪行為必定發(fā)生在市場經(jīng)濟領域內(nèi)，并危及市場秩序。由此可見，合同詐騙罪的“合同”必須存在于市場經(jīng)濟活動中，它的簽訂與履行都必須受市場秩序的制約。［6］國家合同、行政合同、贈與合同、調(diào)整身份關系的民事合同等顯然都不屬于合同詐騙罪中“合同”的范疇，只有具有規(guī)范市場秩序功能，體現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易關系，并能夠為行為人帶來財產(chǎn)或可期待性財產(chǎn)利益的合同，才屬于本文論述的合同詐騙罪中的“合同”。

3.對“簽訂、履行合同”的理解。我國刑法對合同詐騙罪的行為方式有較為明確的規(guī)定，大體可以歸結(jié)為利用合同作為虛構(gòu)事實或隱瞞真相的媒介，在簽訂和履行合同的過程中達到非法占有的目的。這里強調(diào)利用合同必須是在合同的簽訂、履行過程中，而不能是在其前或者其后，也就是說，是從合同一方當事人發(fā)出訂立合同的要約直至雙方當事人全面完成合同約定的過程。由此可見，在合同詐騙罪中，合同簽訂、履行的過程，實際上就是行為人實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的過程。

綜上，結(jié)合本文案例的具體情節(jié)，可以得出以下結(jié)論：第一，羅某某、祝某等人成立的軟件公司以能夠提供上漲股票信息為噱頭，誘騙客戶購買炒股軟件或購買所謂的升級軟件，并與客戶簽訂了“軟件定制單”或“軟件銷售合同”，由公司出賣炒股軟件，客戶支付相應價款。至此，雙方建立契約關系并履行完成。這里，公司轉(zhuǎn)移炒股軟件的所有權于客戶，而客戶支付價款的行為，符合《合同法》第130條之規(guī)定，因此，本案中的“軟件定制單”和“軟件銷售合同”是典型的商品買賣合同，屬于合同詐騙罪中的“合同”界定范圍內(nèi)。第二，羅某某、祝某等人在沒有獲得證監(jiān)會的許可，其本身也沒有專業(yè)的股票分析團隊和具有相應資質(zhì)的證券分析師的情況下，成立軟件開發(fā)公司，虛構(gòu)公司有專門的炒股老師帶客服炒股、會定期不定期的發(fā)布最新的上漲股票等信息招攬客戶，騙取客戶購買炒股軟件并簽訂銷售合同，但卻不能履行合同中約定的為客戶提供股票咨詢指導意見等義務?？梢?，本案中簽訂、履行合同的過程，至始至終存在著虛構(gòu)事實、隱瞞真相和實際履約不能。第三，本案造成了數(shù)百名被害人290余萬元的經(jīng)濟損失，同時，也造成了惡劣的社會影響，侵犯了財產(chǎn)所有權和市場交易秩序，符合合同詐騙罪關于犯罪客體的要求。由此，被告人的行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。按照特別法優(yōu)于普通法的適用原則，本案不宜認定為詐騙罪，而應以合同詐騙罪處理。

（二）本案不應認定為非法經(jīng)營罪

1.本案符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。［7］《刑法》第225條第3款明確規(guī)定“未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的”構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我國《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第3條第1款明確規(guī)定：“從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務，必須依照本辦法的規(guī)定，取得中國證監(jiān)會的業(yè)務許可?！钡?2條明確規(guī)定：“從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務的人員，必須取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格并加入一家有從業(yè)資格的證券、期貨投資咨詢機構(gòu)后，方可從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務。任何人未取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格的，或者取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格，但是未在證券、期貨投資咨詢機構(gòu)工作的，不得從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務?！北景钢?，羅某某、祝某等人成立軟件開發(fā)公司，該公司在未取得證監(jiān)會的業(yè)務許可，公司所有員工也都沒有證券投資咨詢從業(yè)資格的情況下，銷售炒股軟件并承諾提供股票交易指導，屬于從事國家法律法規(guī)規(guī)定不能從事的證券業(yè)務，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

2.本案被告人的行為屬于想象競合犯，應以合同詐騙罪從一重論處。想象競合犯，是指行為人實施一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)，其基本特征是：其一，行為人實施了一個行為。所謂“一個行為”，是以法定犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件為判斷標準，而不僅僅是基于自然的觀察或者社會的一般觀念認為是一個行為。［8］其二，一個行為觸犯了數(shù)個罪名。即一個行為同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，這往往是因為該行為具有多重屬性或造成多種結(jié)果。［9］本案中，被告人成立軟件公司、銷售炒股軟件、提供所謂的股票交易指導的行為，屬于犯罪構(gòu)成客觀要件的“一個行為”，并且，依照筆者前述分析，該行為同時觸犯了合同詐騙罪和非法經(jīng)營罪兩個罪名，符合想象競合犯的特征，是實質(zhì)的一罪，應當按行為所觸犯的罪名中的重罪定罪處罰。從本案的犯罪金額看，合同詐騙罪較之非法經(jīng)營罪更重，因此，本案不應認定為非法經(jīng)營罪，而是應以合同詐騙罪論處。

3.本案被告人的行為不宜理解為吸收犯。吸收犯，是指事實上存在數(shù)個不同的行為，由于法律規(guī)范上數(shù)個行為之間存在緊密的聯(lián)系，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪形態(tài)。其基本特征是：其一，具有數(shù)個獨立的犯罪行為。其二，數(shù)行為之間具有吸收關系。［10］如重行為吸收輕行為、主行為吸收從行為等。雖然吸收犯與想象競合犯在處理結(jié)果上都是從一重罪論處，但二者還是有本質(zhì)的差別：想象競合犯只存在一個犯罪事實，是實質(zhì)上的一罪，而吸收犯則存在兩個犯罪事實，是實質(zhì)上的數(shù)罪、處斷上的一罪。本案中，乍一看被告人似乎實施了成立公司、銷售軟件、提供證券投資現(xiàn)咨詢指導等多個行為，但這一系列行為絕不能分裂開來看，而應當作為一個整體性的連續(xù)行為來看待，否則割裂任何一個部分行為其犯罪都不可能構(gòu)成。同時，這幾個行為之間也不存在吸收關系，而是相輔相成、相互依托而得以實現(xiàn)最終犯罪目的的。因此，將本案被告人的行為理解為想象競合犯更為適宜。

注釋：

［1］趙秉志主編：《詐騙罪專題整理》，中國人民公安大學出版社2007年版，第282頁。

［2］嚴軍興、肖勝喜：《新刑法釋義》，中共中央黨校出版社1997年版，第268頁。

［3］李少平主編：《擾亂市場秩序犯罪的法律適用》，人民法院出版社2001年版，第131頁。

［4］高銘暄主編：《新編中國刑法學》（下），中國人民大學出版社1998年版，第668頁。

［5］黃京平主編：《擾亂市場秩序罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第124頁。

［6］陳立：《經(jīng)濟犯罪理論與實務》，廈門大學出版社2006年版，第167頁。

［7］倪澤仁主編：《經(jīng)濟犯罪刑法適用指導》，中國檢察出版社2007年版，第374頁。

［8］曲新久主編：《刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第182頁。

［9］同注［8］，第183頁。

［10］同注［8］，第189頁。

*四川省成都市龍泉驛區(qū)人民檢察院［610100］