借貸型詐騙犯罪數(shù)額認定之思考

文◎侯毅*

借貸型詐騙犯罪數(shù)額認定之思考

文◎侯毅*

本文案例啟示：借貸型詐騙案件的犯罪數(shù)額認定應當以被害人交付數(shù)額為基礎(chǔ)，再考量借貸利息的發(fā)生、歸還、合法性等情況而做綜合判斷。借貸時預扣的利息、借貸之后未歸還的利息均不能計入犯罪數(shù)額，借貸之后已經(jīng)歸還的利息，如果該利息合法，不能從犯罪數(shù)額中扣除；如果該利息違法，則應當從犯罪數(shù)額中扣除。同時，借貸型詐騙犯罪案件中行為人歸還的高額利息，不能作為犯罪成本對待。

[基本案情]被告人杜某為償還賭博債務，經(jīng)預謀，以辦理的假房產(chǎn)證做抵押，騙取靳某6萬元，當時約定了10%的月利率，每月還款6000元，借款期限為一年。被告人杜某只還了靳某三個月的利息1.8萬元，之后靳某再也無法聯(lián)系上杜某，遂報案。關(guān)于本案犯罪數(shù)額的認定在實踐中有三種觀點：一是4.2萬元，二是6萬元，三是4.2萬元加9000元左右。［1］

詐騙犯罪以犯罪數(shù)額作為定罪和量刑的主要依據(jù)，因詐騙犯罪類型的不同，在詐騙數(shù)額的認定上也存在一定的差異。民間借貸轉(zhuǎn)化為詐騙犯罪的案件（以下稱借貸型詐騙案件）是詐騙犯罪中的一個類型，關(guān)于該類犯罪的數(shù)額認定，司法實務和理論界的研究比較匱乏。但是，實踐中遇到借貸型詐騙犯罪的案件很多，因辦案人、辦案地區(qū)等方面的不同，對該類案件犯罪數(shù)額的認定存在相異的做法，導致實踐中對該類犯罪適用刑罰的不統(tǒng)一。如何準確界定借貸型詐騙犯罪案件的犯罪數(shù)額，是目前刑法理論和實務界亟需厘清的一個問題。

一、基于理論觀點對本案詐騙數(shù)額認定的分析

詐騙犯罪數(shù)額的認定，刑法理論和實務部門爭論較大。綜合考察各家關(guān)于詐騙犯罪數(shù)額認定的觀點，共有六種：主觀說，所得說，損失說，交付說，雙重標準說，折衷說。［2］筆者分別對照上述六種觀點對本案進行分析。

（一）按主觀說的解析

詐騙數(shù)額是指詐騙犯罪所指向的公私財物的總數(shù)額，即行為人主觀上希望騙得的數(shù)額。［3］該數(shù)額是行為人所追求的目標數(shù)額，反映了行為人主觀上希望達到的犯罪規(guī)模，體現(xiàn)了行為人的主觀惡性，是從行為人主觀角度考慮的。［4］筆者認為，就本案而言該數(shù)額不具有意義。這是因為，杜某取得靳某6萬元之后的前三個月履行了合同，依約支付給靳某利息1.8萬元。此后，杜某逃匿，從逃匿之日起，杜某已沒有歸還靳某錢款的意思，其非法占有靳某錢款的意圖顯露無疑，此時該借貸轉(zhuǎn)化為詐騙犯罪案件。本案構(gòu)成詐騙犯罪的基礎(chǔ)在于靳某的逃匿。“這類行為人在簽訂合同時并無明確騙取對方財物的目的，但后來自己思想發(fā)生了變化，產(chǎn)生非法占有他人財物的目的，應以詐騙罪論處。”［5］民間借貸實質(zhì)上是一種借款合同，所以與合同詐騙有著相似的特征。在本案中，假如杜某不逃匿，而是確實沒有還款的能力，即使借貸抵押物存在虛假，對該民間借貸我們也很難作為詐騙案件來處理。

（二）按所得說的解析

犯罪所得數(shù)額是行為人通過實施詐騙行為而實際取得的財物數(shù)額，該數(shù)額也是從行為人角度考慮的，體現(xiàn)了行為人“非法占有目的”的實現(xiàn)程度，對定罪量刑都具有重要意義。［6］筆者考察關(guān)于所得說的各種解釋，在本案的認定中也存在一定分歧。詐騙所得額可以歸納為兩種情形，一是行為人從被害人處得到的數(shù)額，“詐騙所得額指的是行為人實施詐騙行為后騙取的財物的價值，而非行為人最終實際獲取的經(jīng)濟利益價值?！?；［7］二是行為人實際獲利數(shù)額，由于行為人出于某種目的，在實施詐騙過程中可能有部分的還款行為，根據(jù)1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第九條和2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《集資詐騙解釋》）第5條第3款的規(guī)定：“……在計算詐騙數(shù)額時，應當將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實際未歸還的數(shù)額認定，……行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數(shù)額。”分析本案，前一種情形下杜某詐騙數(shù)額是6萬元，后一種情形下杜某的詐騙數(shù)額為4.2萬元。

（三）按損失說的解析

詐騙數(shù)額不一定是自己的所得額，而是詐騙行為直接侵害的他人的實際損失價值額。［8］侵犯財產(chǎn)罪中犯罪數(shù)額的認定也應當根據(jù)公私財物被侵犯的嚴重程度來認定，被害人的損失數(shù)額是被害人因行為人的詐騙行為而遭受的實際財物損失數(shù)額，包括直接損失數(shù)額和間接損失數(shù)額。本案中被害人的損失也存在兩個不同的數(shù)額，一是靳某的直接損失數(shù)額（不計利息的本金）是4.2萬元，二是靳某的直接損失和間接損失數(shù)額之和6萬元。

（四）按交付說的解析

被害人交付財物數(shù)額是指被害人基于行為人的詐騙行為而瑕疵處分(交付)財物的數(shù)額，該數(shù)額體現(xiàn)了被害人受騙的程度。［9］被害人靳某交付給杜某是6萬元，所以杜某的詐騙數(shù)額應當是6萬元。

（五）按雙重標準說的解析

認為詐騙犯罪不同形態(tài)的數(shù)額應堅持不同的標準，即在詐騙罪既遂的情況下，詐騙數(shù)額是受害人實際交付的數(shù)額；在詐騙未遂的情況下，詐騙數(shù)額是行為人主觀上希望騙到的財物數(shù)額。［10］因本案不存在詐騙未遂的問題，所以按雙重標準說仍然是以行為人交付數(shù)額為詐騙數(shù)額，杜某的詐騙數(shù)額得出與（四）相同的結(jié)論。

（六）按折衷說的解析

認為詐騙未遂時，一般應以行為人犯罪指向的數(shù)額，即其意圖詐騙的數(shù)額認定；詐騙既遂時，一般應以所得數(shù)額作為詐騙數(shù)額。如果受害人損失數(shù)額或交付數(shù)額高于詐騙犯罪行為人所得，而這一差額又可歸因于犯罪行為人的一方行為，則詐騙數(shù)額應以損失數(shù)額或交付數(shù)額來認定。［11］本案不存在未遂的問題，按該標準應區(qū)分兩種情況來認定。首先應當以杜某的所得額作為犯罪數(shù)額來認定，即得出同（二）的結(jié)論；其次是如果受害人損失數(shù)額或交付數(shù)額高于詐騙犯罪行為人所得，即杜某所得額按4.2萬元認定，靳某的損失數(shù)額按6萬元認定（靳某的交付數(shù)額當然是6萬元），這時需要考察損失與所得之間的差額，即利息1.8萬元的“歸因”。如果這1.8萬元借貸利息歸因于靳某的直接合法收益或杜某的非法行為，那么這1.8萬元利息應當計入犯罪數(shù)額，犯罪數(shù)額應當是6萬元；如果這1.8萬元不能歸因杜某的非法行為，則犯罪數(shù)額應當是4.2萬元；如果這1.8萬元利息有部分歸因于靳某的合法收益或杜某的非法行為，可以認為歸因于杜某非法行為的部分應當計入犯罪數(shù)額，則詐騙數(shù)額是4.2萬加9000元左右。

按上述理論界的觀點對本案進行分析，可得出三種結(jié)論，那么究竟以哪一數(shù)額作為本案的詐騙數(shù)額認定更切合實際？按主觀說來分析不具有刑法意義；按所得說、損失說，分別得出兩個結(jié)論，不利于實踐操作；按交付說和雙重標準說雖然得出同一結(jié)論，但對案發(fā)前或者說在尚未被刑法評價之前歸還的數(shù)額沒有進行評價，顯然得出的結(jié)論也具有片面性；按折中說對本案的分析，根據(jù)不同情況分別得出不同的結(jié)論。從常理分析，假設(shè)杜某在取得靳某的6萬元借款后，一分錢也沒有還靳某，而是直接逃匿，我們通常認為杜某詐騙數(shù)額是6萬元，這在實踐中沒有分歧；當杜某歸還靳某1.8萬元利息以后，我們?nèi)匀徽J為杜某詐騙靳某6萬元，在情理上勉強能夠接受；假如杜某歸還靳某10個月的利息6萬元之后，杜某欠靳某本金6萬元，這時仍認定杜某詐騙靳某6萬元，顯然是不正確的。

社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，侵害財產(chǎn)犯罪的社會危害性突出表現(xiàn)在對被害人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。結(jié)合本案的上述分析，只有交付數(shù)額為單一數(shù)額，且這一數(shù)額是確定的，因此以交付數(shù)額作為借貸型詐騙犯罪的認定數(shù)額，不僅便于我們在司法實踐中的操作，也有利于刑法的統(tǒng)一正確實施。在確定交付數(shù)額為認定借貸型詐騙數(shù)額的基準后，我們不難看出，綜合判定詐騙數(shù)額的關(guān)鍵就剩下正確認識利息部分的價值，如何正確評價利息是本案犯罪數(shù)額正確認定的核心。

二、利息應否計入犯罪數(shù)額的問題

借貸必然產(chǎn)生利息，在認定詐騙犯罪數(shù)額時，利息能否計入犯罪數(shù)額，關(guān)乎犯罪數(shù)額的大小，對定罪量刑有著直接的影響。對利息的計算，分三種情況進行分析。

（一）借貸時預扣的利息不應計入犯罪數(shù)額

根據(jù)《合同法》第200條的規(guī)定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息?！备鶕?jù)1991年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》）第七項規(guī)定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利”。雖然民間借貸遵循契約自由的原則，但是民間借貸也屬于借貸合同，預扣利息的借貸使借款人實際得到的借款數(shù)額變小，加重了借款人的負擔，提高了借貸利率，有違民事法律活動中的公平原則，實質(zhì)上是違法借貸。因此預扣利息部分的借款也是無效借款，不應受法律保護。預扣利息的借款數(shù)額應當按實際借款數(shù)額計算，詐騙數(shù)額也應當是實際借款數(shù)額，對預扣的不受法律保護的利息，自然也不應受到刑法評價。

（二）借貸之后未歸還的利息，不論利息率的高低，均不能計入犯罪數(shù)額

最高人民法院關(guān)于審理貸款詐騙案件、信用卡詐騙案件的解釋，均沒有將利息計入詐騙數(shù)額?！都Y詐騙解釋》第5條第3款規(guī)定，集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算。1998最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰。其盜竊數(shù)額應當根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額認定。上述司法解釋雖然是針對不同類型詐騙犯罪和盜竊罪的法律規(guī)定，但總體上能體現(xiàn)侵犯財產(chǎn)犯罪的案件利息部分均不計入犯罪數(shù)額?！岸ㄗ锪啃?，是以犯罪時的行為及結(jié)果為準，而孳息則是在行為人詐騙行為完成后產(chǎn)生的，屬于事后的結(jié)果。如果將孳息計入所得額，則在訴訟的不同階段呈現(xiàn)不同的數(shù)額，這會使刑事追訴處于一個不穩(wěn)定狀態(tài)。另外，將孳息等計入，會造成同樣的罪行，由于追究的早晚而影響量刑的輕重，這有悖公平原則?！保?2］

（三）借貸之后已經(jīng)歸還的利息，如果該利息屬合法收益，則不應在犯罪數(shù)額中扣除；如果該利息不符合法律規(guī)定，則應當從犯罪數(shù)額中扣除

1．根據(jù)《借貸意見》第6項規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第6條（二）規(guī)定，以存單為表現(xiàn)形式的借貸，屬于違法借貸，出資人收取的高額利差應充抵本金。雖然該條是關(guān)于以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件的處理規(guī)定，但其規(guī)定的重點在于“違法借貸不受法律保護，出資人收取的高額利差應當充抵本金”。在本案中，杜某歸還靳某的貸款利息達1.8萬元，其中收取的合法利息之外的部分屬于違法借貸，超出法律規(guī)定的利息部分當然應當充抵本金，從犯罪數(shù)額中扣除（非法利息的計算可以按照當期銀行最高貸款利率來確定）。

2．如果將已收取的超出法定利率之外的利息計入犯罪數(shù)額，對這一筆款項將產(chǎn)生兩種性質(zhì)的評價，一種是刑事評價，計入詐騙犯罪；另一種是民事評價，行為人騙取被害人錢款產(chǎn)生的違法利息。并且兩種評價只能選其中之一，否則就與刑事追訴的"禁止重復評價"規(guī)則不符。本案中，靳某收取了杜某超過銀行同期貸款4倍以上利率的部分違反民事法律規(guī)定是明確的，如果將其計入杜某的詐騙數(shù)額，顯然是給予了雙重的否定評價，即違反民事法律規(guī)定的否定評價和違反刑事法律的否定評價。本案中，杜某歸還的超出法定利率的部分，在對其做出民事否定評價之后，不應再將同一款項進行刑事評價。

三、已歸還超額利息是否屬于“犯罪成本”的問題

（一）犯罪成本不應從犯罪數(shù)額中扣除

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會會議紀要》規(guī)定，在具體認定金融詐騙的犯罪數(shù)額時，應以行為人實際取得的數(shù)額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動所支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數(shù)額?！都Y詐騙解釋》第5條第3款規(guī)定：“……行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除?！爆F(xiàn)實危害后果的大小，應當從被害方遭受的損失這一角度和立場來看，而不應從行為人實際獲得的利益這一角度和立場來衡量，否則就不符合“現(xiàn)實危害后果”的本義。［13］“盡管犯罪成本的多少會影響行為人實際獲取的經(jīng)濟利益，但不能因為有犯罪成本的出現(xiàn)就掩蓋其犯罪的真正目的。”［14］

（二）已歸還的超額利息不屬于犯罪成本

犯罪成本是指犯罪人為實施犯罪而付出的代價，包括直接成本、機會成本和風險成本。機會成本刑法不予評價，風險成本不存在刑法評價的問題，直接成本是指犯罪人在犯罪準備階段和犯罪實施過程中采用各種工具和手段而支付的成本，如準備作案工具、犯罪后逃跑、銷贓和規(guī)避抓獲風險等付出的代價。直接成本又可以分為積極的直接成本和消極的直接成本，積極的直接成本是指犯罪人為實施犯罪而主動付出的成本，該成本與犯罪目的之間存在必然的因果聯(lián)系，實質(zhì)上屬于為刑法所否定的“犯罪投資”，而非刑法上的法益損失，也不需要刑法予以評價，在計算犯罪所得時不應將其排除在外；所謂消極的直接成本，是指犯罪人意外付出的成本，該成本與犯罪目的之間不存在必然的因果聯(lián)系。［15］就本案而言，杜某詐騙的積極直接成本，包括杜某制作假房產(chǎn)證的成本，積極向靳某聯(lián)系借款的成本等。杜某歸還靳某的利息顯然不在上述積極的直接成本范圍之內(nèi)，同時與杜某的詐騙之間也不存在必然和偶然的聯(lián)系，所以也不能被消極的直接成本范圍涵蓋。由此，可做如下分析，杜某制作假房產(chǎn)證之后，取得靳某的信任，得到靳某的錢款，此時杜某已經(jīng)完成了詐騙行為，對于已經(jīng)完成的行為而言，杜某沒有必要節(jié)外生枝，再去歸還靳某一部分利息，這不屬于杜某意外付出的成本，當然不屬于消極的直接成本范圍之內(nèi)。

四、結(jié)論

在確定詐騙罪犯罪數(shù)額時，我們應當根據(jù)不同類型的詐騙案件靈活掌握和確定，具體問題具體分析，理論界關(guān)于詐騙數(shù)額認定的任何一種觀點都有其片面性，不能涵蓋所有的詐騙犯罪案件類型。借貸型詐騙犯罪是詐騙罪中的一種，對該類詐騙犯罪數(shù)額的認定應當從以下幾個方面予以分析：一、借貸型詐騙犯罪也是詐騙罪的一種，在認定其犯罪數(shù)額時，必須堅持犯罪基本理論，堅持主客觀相一致的原則。借貸型詐騙犯罪不存在未遂的問題，在認定詐騙數(shù)額時首先應當以被害人交付的數(shù)額為認定的基準；二是借貸型詐騙犯罪必然產(chǎn)生利息，對利息是否系犯罪數(shù)額應當從三個方面進行考慮：借貸時預扣的利息和借貸之后已發(fā)生但沒有歸還的利息不能計入犯罪數(shù)額，借貸后已經(jīng)歸還的利息應根據(jù)該利息是否合法區(qū)別對待，對合法的已歸還利息不能從犯罪數(shù)額中扣除，對違法的已歸還利息應當從犯罪數(shù)額中扣除；三是借貸型詐騙犯罪案件中已歸還利息不能作為犯罪成本來看待，利息歸還與否與詐騙犯罪行為之間不存在必然或偶然的因果關(guān)系。

注釋：

［1］馬樂明：《借貸詐騙中，案發(fā)前已還利息是否應扣除》，載《檢察日報》2011年10月30日第3版。

［2］參見丁天球著：《侵犯財產(chǎn)罪重點疑點難點問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第237-238頁。

［3］參見金凱主編：《侵犯財產(chǎn)罪新論》，知識出版社1988年版，第229頁。

［4］朱鐵軍：《詐騙罪犯罪數(shù)額內(nèi)涵之解讀——2元手續(xù)費所引發(fā)的思考》，載《江西公安?？茖W校學報》2007年第1期。

［5］黎全陽:《關(guān)于詐騙罪認定若干爭議問題的探討》，載《法學家》1996年第2期。

［6］同［3］；張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學》2005第5期；唐婷、王鋼：《詐騙罪數(shù)額新論——以一則案例為切入點》，載《法制與社會》2009年第4版；韓旸：《計算詐騙數(shù)額時是否應扣除犯罪成本》，載《中國檢察官》2008年第6期。

［7］同［4］。

［8］參見劉明祥:《論我國刑法中詐騙犯罪的幾個問題》，載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學出版社1989年版，第698頁。

［9］同［2］。

［10］趙秉志：《侵犯財產(chǎn)罪研究》，中國法制出版社1998年版，第253-254頁。

［11］同［2］。

［12］同［4］。

［13］鄧洪濤、林焱炎：《計算詐騙數(shù)額要不要減去犯罪成本——關(guān)鍵是正確理解“詐騙數(shù)額”的含義》，載《檢察日報》2004年12月27日第2版。

［14］參見韓旸：《計算詐騙數(shù)額時是否應扣除犯罪成本》，載《中國檢察官》2008年第6期；吳為民、姚勇：《犯罪成本能否從犯罪數(shù)額中扣除？》，載《江蘇法制報》2007年7月30日第6版；張志勇著：《詐騙罪研究》，中國檢察出版社2008年版，第241-242頁。

［15］南連偉：《論犯罪成本的刑法評價——以法益分析為視角的體系性研究》，載《福建警察學院學報》2010年第6期。

*內(nèi)蒙古自治區(qū)太仆寺旗人民檢察院［027000］