淺談刑事訴訟中的電子數(shù)據(jù)

□蘇怡程

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

淺談刑事訴訟中的電子數(shù)據(jù)

□蘇怡程

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

2012年，新的刑事訴訟法把電子數(shù)據(jù)列為法定的證據(jù)形式，引起社會各界廣泛議論。電子數(shù)據(jù)的應(yīng)用逐漸增多是現(xiàn)實趨勢，電子數(shù)據(jù)得到了普遍關(guān)注。本文從電子數(shù)據(jù)的概念、地位出發(fā)，分析其寫入新刑事訴訟法的積極意義，并根據(jù)當(dāng)前社會現(xiàn)實，提出電子數(shù)據(jù)在實際應(yīng)用中可能存在的問題。

新刑事訴訟法；電子數(shù)據(jù)；刑事證據(jù)

在原有的刑事訴訟法中，電子數(shù)據(jù)在我國證據(jù) 體系中的定性和定位一直未完全明確。2012年，修改后的刑事訴訟法第48條則把電子數(shù)據(jù)列為法定的證據(jù)形式，規(guī)定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！睆亩谝淮蚊鞔_將電子數(shù)據(jù)作為刑事訴訟證據(jù)的種類之一，其法律地位首次得到明確。鑒此，有必要了解電子數(shù)據(jù)的概念和地位，探討這一修改行為的諸多積極意義，并在此基礎(chǔ)上全面辯證地討論電子數(shù)據(jù)的現(xiàn)實應(yīng)用性，從中提煉出電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)形式的可完善之處。

一、關(guān)于電子數(shù)據(jù)概念的初步解讀

（一）電子數(shù)據(jù)的定義及特征。電子數(shù)據(jù)（electroni cdata），是指基于電子計算機(jī)、通訊、廣播電視、現(xiàn)代管理、現(xiàn)代服務(wù)等的運作而產(chǎn)生的可以內(nèi)化為數(shù)碼的文字、圖形、視頻、程序、記錄、軌跡等數(shù)據(jù)。它具有以下幾個方面的特征。

1.數(shù)字化。即源于各種電子設(shè)備而產(chǎn)生、存儲、傳輸、復(fù)制和顯示。電子數(shù)據(jù)有時雖然看不見摸不著，感覺其很虛擬，但是其依然是一種客觀存在，只不過是以數(shù)字的形式存在。其最小的物質(zhì)單位是數(shù)字，基于一定邏輯關(guān)系的海量數(shù)字可以外顯為文字、圖形、音視頻等。

2.客觀公正性。電子數(shù)據(jù)是電腦等設(shè)備運行后留下的文檔、記錄等痕跡，是一種客觀記載，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，不解人意，不諳世故，不刻意迎合，也不會有意回避。在刑事案件偵查中，通常情況下，電子數(shù)據(jù)能準(zhǔn)確地儲存并反映出有關(guān)案件的情況。正是以計算機(jī)這種高科技為依托，使它很少受主觀因素的影響，其精確性決定了電子數(shù)據(jù)具有較強(qiáng)的證明力。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)時不像物證一樣會因周圍環(huán)境的改變而改變自身的某種屬性，不像書證一樣容易損毀和出現(xiàn)筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導(dǎo)、誤記或帶有主觀性。電子數(shù)據(jù)一經(jīng)形成證據(jù)形式，便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌。

3.依賴性。電子數(shù)據(jù)的依賴性是指電子數(shù)據(jù)必須依賴于一定的設(shè)備才能產(chǎn)生、存儲、復(fù)制、轉(zhuǎn)移、讀取等。而傳統(tǒng)證據(jù)則不然，就傳統(tǒng)的書證、物證來說，這些證據(jù)形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接讀取其中包含的內(nèi)容。但電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、存儲、復(fù)制、轉(zhuǎn)移、讀取則不能直接進(jìn)行，必須依賴于某種中介設(shè)備。如果沒有一定的硬件設(shè)備，則人們難以獲知其中的內(nèi)容，因此電子數(shù)據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)相比，具有依賴性。

4.隱蔽性。電子數(shù)據(jù)的虛擬性決定其不像物證、書證那樣直觀形象，如GPS軌跡、校園卡使用記錄、話單中人員關(guān)系等都不是一目了然的，需要在使用目的的驅(qū)動下去深挖、比對、研判，可謂“想得到才能找得到”。

5.易受破壞性。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)特有的生成、儲存和傳遞方式導(dǎo)致了其特有的隱蔽性，但同時也意味著電子數(shù)據(jù)容易被刪改且不留痕跡。在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)高速普及的時代，網(wǎng)絡(luò)的高覆蓋率和開放結(jié)構(gòu)常常使電子數(shù)據(jù)會被不著痕跡地刪改。刪改者既可能是形成電子數(shù)據(jù)的計算機(jī)的使用者，也可能是穿越防火墻的黑客，還可能是來自無法意料的計算機(jī)病毒。另外，電子數(shù)據(jù)儲存方便、體積小，持有人往往只需具備一定的知識技能就可以變更電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容，甚至銷毀數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)的易破壞性使得它有不穩(wěn)定的一面，因此有人把電子數(shù)據(jù)易受破壞的這個特性稱為“脆弱性”。

6.外在形式的多樣性。電子數(shù)據(jù)在計算機(jī)內(nèi)部的存在是簡單電磁形式，但其外在表現(xiàn)輸出形式卻是多種多樣的。它可以輸出在計算機(jī)屏幕上成為圖像、動畫等視頻形式，輸出在打印紙上成為傳統(tǒng)紙介文件，輸出在音箱中成為音頻信息，輸出在縮微膠卷上成為視聽資料，計算機(jī)程序的執(zhí)行操作更是以不同的動作指令為表現(xiàn)形式，顯示出其外在形式的多樣性。多媒體技術(shù)的出現(xiàn)，更使電子數(shù)據(jù)綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息。這種以多媒體形式存在的電子數(shù)據(jù)幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)證據(jù)類型，使得證據(jù)外在形式復(fù)雜多樣。

7.高科技性。電子數(shù)據(jù)由于前述的幾種特征，決定了它具有較強(qiáng)的高科技性。不管是電子數(shù)據(jù)的復(fù)制、存儲還是讀取，都需要相關(guān)操作人員具備一定的電子技術(shù)操作技巧，否則，很有可能造成證據(jù)資料的毀損、滅失，給取證過程帶來很多不便。電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、儲存和傳輸，都必須借助于計算機(jī)技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等，離不開高科技的設(shè)備和手段。因而，電子數(shù)據(jù)的收集與審查判斷必須依賴于一定的技術(shù)手段乃至尖端科技，并伴隨著科技的發(fā)展進(jìn)程而不斷更新、變化電子數(shù)據(jù)收集與審查判斷的設(shè)備和手段。從這個意義上說，較之傳統(tǒng)的證據(jù)形式，電子數(shù)據(jù)更難把握。

（二）電子數(shù)據(jù)在現(xiàn)代社會中的地位。在日常生活中，伴隨著綠色低碳的生活理念，紙質(zhì)或物化的證據(jù)將越來越少，而電子數(shù)據(jù)作為一項新的證據(jù)形式將具有廣泛應(yīng)用的趨勢。隨著生產(chǎn)力的提高，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，科技上的成就日新月異，尤其是計算機(jī)技術(shù)得到迅猛發(fā)展并廣泛運用于社會生活的各個領(lǐng)域。伴隨著科技的大發(fā)展大繁榮，利用電子計算機(jī)的各類高科技犯罪案件如網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、計算機(jī)犯罪、電子商務(wù)欺詐等將大量涌現(xiàn)，而且種類繁多、危害嚴(yán)重、愈演愈烈。電子數(shù)據(jù)作為偵破該類犯罪的必要證據(jù)，由于其具有的收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用和審查、便于操作等優(yōu)點，必將成為越來越重要的一種證據(jù)形式，在刑事訴訟中具有舉足輕重的地位。當(dāng)然，伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)將日顯復(fù)雜化和技術(shù)化。應(yīng)該說，電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)地位的確立，為當(dāng)前計算機(jī)犯罪的技術(shù)偵查破案提供了極大的有利性和便捷性。對于電子數(shù)據(jù)在現(xiàn)代社會中的這種地位，切不可小覷。

（三）電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式。

1.根據(jù)依附的硬件設(shè)備分，電子數(shù)據(jù)大致有以下表現(xiàn)形式：（1）電腦里的各種文檔、程序，電腦開機(jī)自檢日志，各種程序的使用記錄，上網(wǎng)路徑，訪問、上傳、下載記錄，旅館住宿電子登記信息，出入境登記、檢驗信息等；（2）手機(jī)使用記錄，通訊錄、短信、話單；（3）有線電視點播節(jié)目單、互動點播信息；（4）各種電子卡內(nèi)嵌的個人信息以及使用、消費后形成的信息，如醫(yī)療卡、公交卡、校園卡、信用卡、超市卡、加油卡、會員卡、電子護(hù)照等；（5）GPS導(dǎo)航信息；（6）ATM機(jī)儲蓄、轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、查詢等信息。

2.根據(jù)運行領(lǐng)域分，電子數(shù)據(jù)主要有這樣幾種表現(xiàn)形式：（1）辦公自動化信息，主要是基于電子計算機(jī)的文字、圖形、多媒體處理信息；（2）現(xiàn)代服務(wù)信息，如使用ATM機(jī)的信息；（3）現(xiàn)代社會管理信息，如使用指紋機(jī)的信息，安防報警信息，使用身份證、護(hù)照的信息；（4）現(xiàn)代通訊、文化傳播的信息，如手機(jī)、電話、廣播電視、互聯(lián)網(wǎng)等信息等。

（四）電子數(shù)據(jù)與書證、視聽資料的區(qū)別。

1.電子數(shù)據(jù)與書證的區(qū)別。（1）書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載的內(nèi)容來證明案件事實的一切書面文件或其他物品。書證中的文字、符號等是以形象直觀的形態(tài)存在于載體之上，而電子數(shù)據(jù)的基本單位是數(shù)字，不經(jīng)過一定的外化手段不能直接被讀看。（2）書證保真性好，具有不易被篡改的特點，就是被篡改了，仍可經(jīng)文件檢驗技術(shù)鑒定出來。而電子數(shù)據(jù)則先天脆弱，易刪改、易復(fù)制，現(xiàn)有的技術(shù)難以鑒定其真?zhèn)魏拖群?。?）從證明力來看，書證具有較強(qiáng)的證明力，通常作為原始證據(jù)、直接證據(jù)使用。而電子數(shù)據(jù)一般只能作為間接證據(jù)使用。

2.電子數(shù)據(jù)與視聽資料的區(qū)別。（1）視聽資料是通過連續(xù)的影像或聲音來反應(yīng)的，可以視覺或聽覺來直接感知案件情況。電子數(shù)據(jù)是隱藏于電子設(shè)備中的，看不見摸不著，如銀行間的資金往來數(shù)據(jù)。（2）視聽資料比較單一，最終總是要以音視頻的形態(tài)被讀看。而電子數(shù)據(jù)可以外化為文字、圖形、音視頻等形態(tài)多樣，乃至復(fù)合型的多媒體，既可以被人閱讀和理解，也可以被機(jī)器解讀。（3）視聽資料是連續(xù)動態(tài)的，如果只是截取一幀圖像，不知其前因后果，說明不了什么問題。電子數(shù)據(jù)動靜皆可，連續(xù)的和片段的都有意義。

二、電子數(shù)據(jù)成為法定證據(jù)形式的積極意義

電子數(shù)據(jù)合法證據(jù)地位的確立，使刑事訴訟制度更加趨向于合理化、科學(xué)化。這標(biāo)志著我國民主法治在一步步走向成熟與完善，有助于建設(shè)一個更加理想的民主法治社會。具體講，電子數(shù)據(jù)成為法定證據(jù)形式的積極意義主要有以下幾點。

（一）有利于增強(qiáng)證據(jù)意識。刑事訴訟法首次明確將電子數(shù)據(jù)作為法定的證據(jù)形式，是對電子數(shù)據(jù)合法性的肯定。而且隨著科技的日新月異，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)將一步步成為最重要的證據(jù)之一。但由于電子數(shù)據(jù)具有兩面性，易被人為地刪減、篡改，這就要求偵查人員規(guī)范取證程序，重視證據(jù)收集的合法性，樹立依法辦案、文明辦案、規(guī)范辦案的工作作風(fēng)和良好司法習(xí)慣，從而進(jìn)一步增強(qiáng)偵查人員的證據(jù)意識。

（二）有利于提高技術(shù)偵查破案的效率。在以往的刑事司法實踐中，偵查辦案部門經(jīng)常以電子數(shù)據(jù)為線索去尋找傳統(tǒng)的證據(jù)形式，但在只有電子數(shù)據(jù)的案件中往往很難找到其他證據(jù)，所以只好采取一種被稱為“轉(zhuǎn)化型證據(jù)”的證據(jù)來進(jìn)行訴訟。一方面，“轉(zhuǎn)化型證據(jù)”證明力相對較低，另一方面，明明存在電子數(shù)據(jù)卻不能直接使用的現(xiàn)實也人為地增加了司法機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)。新的刑事訴訟法將電子數(shù)據(jù)列為法定的證據(jù)形式，極大地提高了偵查破案的效率，提升了偵查工作的水平。因為案件事實是通過證據(jù)來證明的，利用電子數(shù)據(jù)就能更好地收集相關(guān)證據(jù)，從而更快地揭露犯罪、證實犯罪。而且由于電子數(shù)據(jù)是在計算機(jī)或計算機(jī)系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的電磁記錄物，其準(zhǔn)確性是其他紙質(zhì)證據(jù)所難以企及的，電子數(shù)據(jù)還具有修改保存的便利性，便于司法人員收集、審查、判斷和運用證據(jù)，從而全面提升辦案水平。

（三）有利于進(jìn)一步懲治犯罪，保護(hù)人民。上海市曾發(fā)生過這樣一個案例。2010年，20歲的無業(yè)青年向某通過運行黑客軟件惡意攻擊并從中牟利。審查起訴時，檢察官發(fā)現(xiàn)查獲的向某電腦內(nèi)能證明其犯罪的大量數(shù)據(jù)都已被刪改，取證遭遇技術(shù)難題。辦案檢察官幾次提審，向某都自恃擅長電腦知識，對犯罪行為避重就輕，拒不供述真實的作案過程。經(jīng)專業(yè)人員的技術(shù)攻堅和上海市檢察院技術(shù)處統(tǒng)一協(xié)調(diào)，全面檢查甄別，終于使涉案硬盤的證據(jù)復(fù)原工作獲得突破。2011年5月21日，該案提起公訴。法庭審理時，公訴人憑借電子數(shù)據(jù)輔證，使所有證據(jù)形成一個完整鏈條。在強(qiáng)有力的證據(jù)面前，向某不得不低頭認(rèn)罪。同年7月22日，法院支持了徐匯區(qū)檢察院對向某犯罪事實及罪名的指控，判處向某有期徒刑八個月。從這一犯罪案件中我們可以看出，電子數(shù)據(jù)的應(yīng)用使得狡猾的犯罪嫌疑人無處逃匿。原本無法偵破的案件，在高科技的輔佐下，利用電子數(shù)據(jù)的效力與積極作用，得以真相大白。這為進(jìn)一步嚴(yán)厲準(zhǔn)確地懲治犯罪、保護(hù)人民提供了便利。

（四）有利于辦案機(jī)關(guān)把握標(biāo)準(zhǔn)，提升執(zhí)法公信力。計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使因網(wǎng)絡(luò)引起的民事糾紛和計算機(jī)犯罪不斷增加，電子數(shù)據(jù)這一以高科技電子介質(zhì)為載體的證據(jù)形式也隨之進(jìn)入司法領(lǐng)域，對我國原有的證據(jù)體系提出了新的挑戰(zhàn)。新修改的刑事訴訟法與時俱進(jìn)，適時地將電子數(shù)據(jù)作為獨立存在的一種證據(jù)類型，使得辦案機(jī)關(guān)可以根據(jù)電子數(shù)據(jù)的法定地位確立相應(yīng)的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)，更好地把握標(biāo)準(zhǔn)，提高司法實踐的科學(xué)性，提高執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作水平，從而提升執(zhí)法公信力。

三、刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)使用的困難及問題

電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)在作為證據(jù)使用時的一種表述。時下，電子證據(jù)的應(yīng)用愈來愈廣泛。手機(jī)短信、QQ聊天記錄、話單、GPS記錄、電子卡使用信息、電腦上網(wǎng)痕跡、各種程序的使用記錄等，都成為偵查破案中可能使用到的證據(jù)。然而，在實際應(yīng)用過程中，仍存在一些困難和問題。

（一）隱私權(quán)問題。一般情形下，電子證據(jù)的收集和提取主要是對電子存儲空間內(nèi)的文件進(jìn)行查看，由于這些空間中可能會含有涉及當(dāng)事人隱私的文件。在收集過程中，如何控制收集范圍、不侵犯當(dāng)事人隱私權(quán)，便成為實際應(yīng)用中不可避免的難題。在案件偵查過程中，有些案件需要使用秘密偵查手段，如攔截的短信、聊天信息，這些證據(jù)獲得后如果作為證據(jù)直接拿到法庭上接受質(zhì)證，很容易引起詬病，甚至成為非法證據(jù)。

（二）客觀真實問題。電子證據(jù)具有一體兩面性，證明性和變造性同時具備，容易被人為刪減、篡改。如何讓電子證據(jù)客觀地再現(xiàn)，最大限度地排除修改、變造的可能，是電子證據(jù)采集中必須解決的問題。

以電話錄音為例。假設(shè)某刑事案件需要某段電話錄音作為證據(jù)，它將如何具有法律效力？根據(jù)公證處有關(guān)負(fù)責(zé)人解答，按照傳統(tǒng)做法，必須當(dāng)事人當(dāng)著公證人員的面打電話，而且通話中沒有什么違法內(nèi)容，公證處才能對此公證。所以，電話錄音公證，在以往實際操作中難度很高。再比如QQ聊天記錄，法院認(rèn)定時往往很難，因為提供者很難證明聊天記錄沒有被修改。這其中牽扯到許多技術(shù)問題，解決過程將非常繁雜和困難。

（三）電子證據(jù)取證面臨的困難。電子證據(jù)的收集固定，雖有一些規(guī)范性文件，但其可操作性僅限于一般性的常規(guī)收集，對于復(fù)雜的電子取證沒有給出更多的解釋。于是，在實際工作中，電子證據(jù)取證遇到了如下一些問題。

1.取證失實。在傳統(tǒng)收集證據(jù)過程中，每個環(huán)節(jié)都有詳細(xì)的記錄，都有經(jīng)手人簽字，取證人員可以從這些記錄中找到它的真實性根據(jù)。但是在收集電子證據(jù)時，傳統(tǒng)的紙質(zhì)記錄為光盤、磁盤等電子介質(zhì)所取代，電子介質(zhì)與傳統(tǒng)紙質(zhì)證據(jù)最大的不同就是它的易改動變動和不確定性，而且這些改動變動一般不會留下痕跡，肉眼能識別的記錄追蹤線索也由于計算機(jī)的自動生成而中斷，傳統(tǒng)方法已經(jīng)失效，取證困難更大，失實可能性增加了，加之電子證據(jù)的無形性、易改動性、易消失性，非常容易導(dǎo)致電子證據(jù)的取證失實。

2.取證不足。在收集電子證據(jù)的過程中，取證人員對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行處理分析，并依照分析結(jié)果作出判斷，進(jìn)行收集。但是，即使所收集的證據(jù)與實際上的情形符合，個別當(dāng)事人還是不愿意確認(rèn)電子證據(jù)的收集結(jié)果。根據(jù)現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則，缺乏對方當(dāng)事人確認(rèn)的證據(jù)的證明力相對于有對方當(dāng)事人確認(rèn)的證據(jù)的證明力是大打折扣的。另外，電子證據(jù)具有數(shù)據(jù)量大、易刪除更改等特點，完全取證困難很大。

3.泄露或者遺失。目前，我國電子證據(jù)取證工作無論是技術(shù)、人們的意識還是執(zhí)行部門的操作規(guī)程都存在一定問題，再加上巨量的電子數(shù)據(jù)可以壓縮在很小的介質(zhì)中，假如收集時粗心大意或者操作不當(dāng)，極易導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)的泄漏或者遺失，而有些重要數(shù)據(jù)一旦遺失或泄漏將會造成難以估量的損失。因此，電子數(shù)據(jù)的發(fā)展還有一段漫長的道路要走。

四、結(jié)語

盡管電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)形式仍存在不少值得完善之處，在實際應(yīng)用過程中正在出現(xiàn)這樣那樣的問題，但我們應(yīng)把眼光更多地放在電子數(shù)據(jù)成為法定證據(jù)形式的積極意義方面。相信在現(xiàn)代科技不斷高速發(fā)展的形勢下，在社會主義法制日益完善的情況下，電子數(shù)據(jù)的應(yīng)用空間將會越來越大、越來越廣，前景必將是光明燦爛的。

［1］童學(xué)義，黃金榮.刑事訴訟電子證據(jù)研究［J］.云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2011（05）.

［2］夏鋒.刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)的收集和運用［N］.檢察日報.2004-4-7.

［3］霍耀剛.電子證據(jù)能否作為刑事證據(jù)——淺論電子證據(jù)亟待立法確認(rèn)［DB/OL］.法律圖書館論文資料庫.http：// www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2635amp;page=2.

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A

1674-3040（2012）03-0073-04

2012-04-13

蘇怡程，中國人民公安大學(xué)治安系公安法制專業(yè)學(xué)生。本文指導(dǎo)教師：浙江警察學(xué)院法律系陳奇敏老師。

（責(zé)任編輯：莊 稼）