客觀歸責(zé)理論的方法論意義兼與劉艷紅教授商榷

周光權(quán)

劉艷紅教授最近撰文，對(duì)客觀歸責(zé)理論的合理性提出了質(zhì)疑，其主要觀點(diǎn)是：①客觀歸責(zé)理論和相當(dāng)因果關(guān)系說一樣，是因果關(guān)系理論，而不是歸責(zé)理論。②客觀歸責(zé)理論的客觀性判斷中，有很多主觀要素，因此其判斷并不客觀。③客觀歸責(zé)理論混淆了三階層的犯罪論體系中構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任的關(guān)系，削弱了階層犯罪論體系所具有的人權(quán)保障機(jī)能。由此，劉艷紅教授得出我國刑法學(xué)應(yīng)該采用相當(dāng)因果關(guān)系理論，而沒有必要引進(jìn)客觀歸責(zé)理論的結(jié)論。[注]劉艷紅：“客觀歸責(zé)理論：質(zhì)疑與反思”，《中外法學(xué)》2011年第6期。劉艷紅教授的觀點(diǎn)，基本上是日本通說刑法理論的中國翻版，在我國刑法學(xué)界也有一些贊同者。持類似觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：如果對(duì)實(shí)行行為作實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)，同時(shí)，對(duì)因果關(guān)系不是僅僅從存在論的意義上，還要從規(guī)范的、論理的意義上進(jìn)行理解；[注](日)野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，頁125。與此同時(shí)，對(duì)相當(dāng)因果關(guān)系是否存在作審慎的、分步驟的判斷，就基本上可以得出客觀歸責(zé)理論“不要說”的結(jié)論。[注]例如，山口厚教授就認(rèn)為：在日本，“相當(dāng)因果關(guān)系說之所以成了通說，是因?yàn)椋幢闶强隙藢?shí)行行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的事實(shí)關(guān)系，但就連經(jīng)歷了極其異常的經(jīng)過而產(chǎn)生了結(jié)果的場(chǎng)合也肯定因果關(guān)系，由于引起了該結(jié)果而肯定犯罪的成立，可以認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)摹虼?，在相?dāng)因果關(guān)系說來說，就要求實(shí)行行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果關(guān)系要有相當(dāng)性，通過這種相當(dāng)性來對(duì)作為構(gòu)成要件要素的因果關(guān)系加以限定”。(日)山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁56。我也曾經(jīng)認(rèn)為，在多數(shù)情況下，客觀歸責(zé)理論對(duì)風(fēng)險(xiǎn)是否被制造、被實(shí)現(xiàn)的判斷，與相當(dāng)因果關(guān)系理論的相當(dāng)性判斷沒有實(shí)質(zhì)差別，客觀歸責(zé)理論是對(duì)行為和結(jié)果之間的相當(dāng)性判斷的另外一種說法。[注]參見周光權(quán)：“結(jié)果回避義務(wù)研究——兼論過失犯的客觀歸責(zé)問題”，《中外法學(xué)》2010年第6期。從這個(gè)意義上講，沒有必要在事實(shí)判斷(條件說)、法律判斷(相當(dāng)因果關(guān)系說)之外，另外再建構(gòu)一套實(shí)質(zhì)地評(píng)價(jià)行為與后果關(guān)系的理論。[注]參見周光權(quán)：“刑法中的因果關(guān)系和客觀歸責(zé)論”，《江海學(xué)刊》2005年第3期。

應(yīng)該說，一方面，通常而言，客觀歸責(zé)理論和相當(dāng)因果關(guān)系說的判斷對(duì)象、判斷過程并無太大差異；另一方面，如果單純從個(gè)案處理結(jié)論的可接受性的角度看，對(duì)絕大多數(shù)案件而言，運(yùn)用客觀歸責(zé)理論還是相當(dāng)因果關(guān)系說，所得出的結(jié)論可以說相差無幾。[注]只是對(duì)于少部分較為罕見的案件，兩種觀點(diǎn)的處理結(jié)果可能不同。對(duì)此，請(qǐng)參見林東茂：“客觀歸責(zé)理論”，《北方法學(xué)》2009年第5期。換言之，即便不采用客觀歸責(zé)理論，單純運(yùn)用條件說和相當(dāng)因果關(guān)系說，對(duì)行為和結(jié)果之間關(guān)系的判斷也基本上能夠得出和客觀歸責(zé)理論大致相同的結(jié)論，不會(huì)使疑難案件無法得到處理，也不會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)案。但是，像劉艷紅教授那樣，將客觀歸責(zé)理論視作因果關(guān)系理論，認(rèn)為其可以被相當(dāng)因果關(guān)系理論所取代的觀點(diǎn)，存在以下問題：①因果關(guān)系要解決行為和結(jié)果之間“事實(shí)上”的聯(lián)系之有還是無的問題，客觀歸責(zé)理論處理的是價(jià)值評(píng)判問題。作為因果關(guān)系理論的條件說的判斷是事實(shí)判斷、經(jīng)驗(yàn)判斷，如果將其作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，可能混淆其和規(guī)范評(píng)價(jià)、價(jià)值判斷的關(guān)系，也可能產(chǎn)生歸責(zé)范圍漫無邊際的危險(xiǎn)；對(duì)行為和結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性，僅僅進(jìn)行事實(shí)判斷是不夠的。以最通常的盜竊罪為例，要建立取財(cái)和被害人財(cái)物喪失之間的聯(lián)系，進(jìn)而肯定盜竊罪的成立，不是甲拿走乙財(cái)物的基礎(chǔ)事實(shí)自動(dòng)成為被歸責(zé)的對(duì)象，因?yàn)榇藭r(shí)還必須考慮：由于刑法不準(zhǔn)許一個(gè)無理由拿走他人并未放棄占有的財(cái)物的事實(shí)存在，才能確定行為和結(jié)果之間的聯(lián)系。其實(shí)，為限制、彌補(bǔ)條件說的不足，相當(dāng)因果關(guān)系說提出了其對(duì)因果關(guān)系和歸責(zé)的基本看法，[注]理論上通常將相當(dāng)性說作為“相當(dāng)因果關(guān)系理論”。但是，如果認(rèn)為相當(dāng)性說不是關(guān)于因果關(guān)系的理論，而是關(guān)于歸責(zé)的理論，“相當(dāng)因果關(guān)系理論”或者“相當(dāng)因果關(guān)系說”的提法，或許是不準(zhǔn)確的。考慮到“相當(dāng)因果關(guān)系理論”已然是約定俗成的說法，本文對(duì)“相當(dāng)性說”、“相當(dāng)因果關(guān)系說”這兩個(gè)提法混用，但所指涉的對(duì)象都相同。此時(shí)已經(jīng)是實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)。在遇到某些極端案件時(shí)，正如許內(nèi)曼教授所說，相當(dāng)因果關(guān)系說并不能全面解決歸責(zé)問題，作為實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)的客觀歸責(zé)理論就需要出面。客觀歸責(zé)理論不是傳統(tǒng)上說理解的因果關(guān)系理論。②客觀歸責(zé)理論的真正意圖是要在檢驗(yàn)犯罪構(gòu)成要件的主觀要素之前，在構(gòu)成要件的客觀層面把并不重要的因果聯(lián)系排除出去。因此，其不是要像劉艷紅教授所批評(píng)的那樣，故意混淆主觀要素和客觀要素以及違法和責(zé)任之間的關(guān)系。③從判斷標(biāo)準(zhǔn)明確性、方法論的角度看，客觀歸責(zé)理論比相當(dāng)因果關(guān)系說明顯高出一籌。[注]對(duì)于客觀歸責(zé)理論在方法論上的意義，我國學(xué)者已經(jīng)作過初步研究，對(duì)此請(qǐng)參見車浩：“假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)”，《法學(xué)研究》2009年第5期。劉艷紅教授對(duì)客觀歸責(zé)理論的批評(píng)，建立在種種誤解之上，特別是建立在對(duì)客觀歸責(zé)理論的方法論意義認(rèn)識(shí)不足的基礎(chǔ)上，因而并不妥當(dāng)。如果充分認(rèn)識(shí)到客觀歸責(zé)理論在方法論上的獨(dú)特意義，同時(shí)，為了確保司法上不出錯(cuò)，肯定客觀歸責(zé)理論，并將相當(dāng)因果關(guān)系說的內(nèi)容融入其中，就可能是我國刑法理論未來值得特別加以考慮的問題。

本文試圖對(duì)客觀歸責(zé)理論在方法論上的意義作詳盡、深入的探討，希望有助于深度推進(jìn)關(guān)于客觀構(gòu)成要件符合性、犯罪論體系改造等相關(guān)問題的研究。在后文中，多處涉及對(duì)劉艷紅教授觀點(diǎn)的評(píng)論和商榷。在這里，特別需要說明的是，因?yàn)槲液蛣⑵G紅教授所討論的問題，在德、日刑法學(xué)中均屬有爭(zhēng)議的重大學(xué)術(shù)命題，特別是在日本，學(xué)者們對(duì)該理論遠(yuǎn)未達(dá)成一致意見，所以，如果是我對(duì)客觀歸責(zé)理論的理解可能也有偏頗之處，還請(qǐng)劉艷紅教授及同行方家指正。

一、 客觀歸責(zé)理論是規(guī)范論而非事實(shí)論

劉艷紅教授認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論不是構(gòu)成要件理論，而是傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論，“客觀歸責(zé)論雖然想極力拔高自己從傳統(tǒng)因果關(guān)系理論范疇中脫離出來，而以一般性的、高于因果論的歸責(zé)論自居，但實(shí)際上，筆者認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論仍然是一種因果關(guān)系理論”。[注]劉艷紅，見前注〔1〕。劉艷紅教授的主要理由有兩個(gè)：客觀歸責(zé)理論是以條件說為基礎(chǔ)的；客觀歸責(zé)理論實(shí)質(zhì)上是因果關(guān)系論。但是，客觀歸責(zé)理論以條件說為基礎(chǔ)，只是描述一種理論上的現(xiàn)實(shí)，以其作為論證客觀歸責(zé)屬于事實(shí)論、經(jīng)驗(yàn)論意義上的因果關(guān)系理論的理由沒有說服力。正如我們要評(píng)價(jià)一件事情的好壞必須以一定的事實(shí)為基礎(chǔ)，但不能就此說對(duì)事物的評(píng)價(jià)是事實(shí)論。其實(shí)，所有社會(huì)科學(xué)上進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的理論都要以事實(shí)判斷為基礎(chǔ)，但不能說這些價(jià)值論就是事實(shí)論。例如，涂爾干的“失范”理論建立在對(duì)轉(zhuǎn)型社會(huì)舊的規(guī)范失去約束力，新的規(guī)范尚未產(chǎn)生，從而導(dǎo)致社會(huì)秩序混亂的觀察之上，以社會(huì)發(fā)展這一“社會(huì)事實(shí)”為前提。[注](法)涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版，頁328。但是，社會(huì)學(xué)家從來都認(rèn)為涂爾干的“失范”是規(guī)范理論、價(jià)值評(píng)判、實(shí)質(zhì)理論，而不會(huì)認(rèn)為其屬于事實(shí)描述理論。[注](英)安東尼·吉登斯：《資本主義與現(xiàn)代社會(huì)理論——對(duì)馬克思、涂爾干和韋伯著作的分析》，郭忠華等譯，上海譯文出版社2007年版，頁134。客觀歸責(zé)理論實(shí)質(zhì)上是因果關(guān)系論的論證，特別是客觀歸責(zé)理論和相當(dāng)性說的指涉范圍完全相同的結(jié)論，還值得仔細(xì)推敲。

在我看來，條件說是真正的因果關(guān)系理論，而相當(dāng)性說、客觀歸責(zé)理論都是實(shí)質(zhì)上、價(jià)值評(píng)價(jià)意義上的歸責(zé)理論。

(一)條件說的問題點(diǎn)

相當(dāng)因果關(guān)系說是對(duì)基本成為通說的因果關(guān)系的條件說進(jìn)行修補(bǔ)后所形成的理論。

條件說認(rèn)為，在行為與結(jié)果之間，如果存在著“無A即無B”的關(guān)系，則存在刑法上的因果關(guān)系。條件說求助于一種思維上的“排除法”，即設(shè)想在該條件不存在時(shí)，結(jié)果是否同樣發(fā)生：如果答案是否定的，該事實(shí)就是結(jié)果的必要條件；如果所得結(jié)論相反，就可將該事實(shí)排除于原因之外。條件說認(rèn)為對(duì)結(jié)果施加影響的所有條件都具有同等價(jià)值。

條件說有助于防止個(gè)別人利用只制造一定條件的方式實(shí)現(xiàn)犯罪目的。可以說，條件說奠定了法律上的因果關(guān)系的事實(shí)基礎(chǔ)，因此，成為所有因果關(guān)系及歸責(zé)理論都無法回避的起點(diǎn)。[注]必須要承認(rèn)，條件說在整個(gè)因果關(guān)系和歸責(zé)判斷過程中，其意義都是極其有限的。此后的其他因果關(guān)系理論實(shí)際上都是在條件說所提出的諸多條件范圍基礎(chǔ)之上，依據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行價(jià)值判斷，認(rèn)定其中的一個(gè)或者部分條件屬于原因，從而認(rèn)定其與結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，確立刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。因此，條件關(guān)系的判斷是至關(guān)重要的。但是，僅僅適用條件說，存在諸多問題。

1.可能形成無止境的關(guān)聯(lián)

對(duì)條件說的一般批評(píng)是其可能使因果關(guān)系的范圍過寬，形成無止境的關(guān)聯(lián)。此外，在雖然按照行為人的意愿發(fā)生了危害結(jié)果，但引起結(jié)果的因果進(jìn)程中混入了其他原因時(shí)，如何確定因果關(guān)系，對(duì)條件說而言，就是一個(gè)難題。例如，甲輕傷乙，乙住院治療時(shí)，醫(yī)院所在位置遭受雷擊發(fā)生火災(zāi)，乙死亡，如果對(duì)條件說不作任何修正，可以得出甲成立故意傷害致死的結(jié)論。

2.運(yùn)作機(jī)理上的先天不足

學(xué)者指出：

條件理論的真正缺陷不在于它擴(kuò)大了原因的范圍，而是深藏于其運(yùn)作機(jī)制的本身：運(yùn)用‘思維排除法’的前提，是人們必須事先就已經(jīng)知道究竟條件具備何等的原因力，即知道這些條件如何作為原因(之一)而發(fā)揮作用，否則，條件理論就根本無法運(yùn)作。例如，某甲在服了某乙給他的一種尚處于實(shí)驗(yàn)階段的藥，然后因心臟病發(fā)作而死亡。如果不查明實(shí)驗(yàn)藥的藥性，顯然不能僅僅根據(jù)‘思維排除法’，就將某甲的死亡歸咎于某乙的行為。[注](意)杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》(注評(píng)版)，中國人民大學(xué)出版社2004年版，頁118。

這種批評(píng)的確是極有見地的。

3.條件說的修正理論也存在缺陷

為避免適用條件說陷入因果關(guān)系范圍過廣，其結(jié)論難以令人接受的困境，過去有人提倡“因果關(guān)系中斷說”，認(rèn)為在因果進(jìn)程中，有被害人、第三者的行為或自然力介入時(shí)，因果關(guān)系中斷，行為和結(jié)果之間就沒有因果關(guān)系。

但是，刑法上所說的因果關(guān)系，本來是就其存在或者不存在而言的，原本存在的因果關(guān)系，在其發(fā)展過程中出現(xiàn)中斷，這在刑法理論上是不可能的；而且在條件說中，認(rèn)定存在條件關(guān)系但又否認(rèn)因果關(guān)系，這明顯是矛盾的。因果關(guān)系中斷論不可能推導(dǎo)出刑法上妥當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。所以，因果關(guān)系中斷論現(xiàn)在受到否定。[注](日)大谷實(shí)：《刑法總論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁194。在我看來，將有介入因素的案件一律簡(jiǎn)單處理為因果關(guān)系中斷，很多時(shí)候都不太妥當(dāng)。

4.利用責(zé)任要素彌補(bǔ)條件說缺陷存在方法論上的偏差

當(dāng)然，因?yàn)闂l件說只是事實(shí)的判斷，即便其認(rèn)定犯罪的范圍廣，但只要有后續(xù)的第二道過濾程序，也不會(huì)帶來司法適用上的危險(xiǎn)。條件說于是試圖以故意、過失限制因果關(guān)系范圍。但這種觀點(diǎn)是否合理，也還存在問題：一方面，在客觀上不能對(duì)行為進(jìn)行過濾，轉(zhuǎn)而將司法判斷上的重任交給原本就難以作出決斷的故意、過失判斷，打擊面過大的危險(xiǎn)仍然難以防止，從方法論的角度看也存在問題。另一方面，按照條件說，只要存在條件關(guān)系，就可以肯定構(gòu)成要件該當(dāng)性。但是，引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的行為，通常都具有違法性。將偶然或者經(jīng)異常途徑發(fā)生的結(jié)果視為法律所禁止的違法行為所導(dǎo)致的結(jié)果，在法律上對(duì)該結(jié)果給予否定，似乎并不妥當(dāng)。從根據(jù)條件說所確定的因果關(guān)系中梳理出需要?dú)w責(zé)的線索，進(jìn)而將結(jié)果責(zé)任歸屬于特定行為人，這是歸責(zé)理論的任務(wù)，而不是傳統(tǒng)上所說的因果關(guān)系理論的使命。

(二)相當(dāng)因果關(guān)系說的判斷規(guī)則及其實(shí)質(zhì)

由于有必要在條件說的基礎(chǔ)上發(fā)展歸責(zé)理論以解決條件說自身無法克服的一些問題，相當(dāng)因果關(guān)系說正式登場(chǎng)。

確實(shí)，在很多情況下，用相當(dāng)因果關(guān)系說來修正條件說是必要的。相當(dāng)因果關(guān)系說主張根據(jù)社會(huì)一般人生活上的經(jīng)驗(yàn)，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是通常的、不令人意外的場(chǎng)合，就認(rèn)為該行為與該結(jié)果具有因果關(guān)系?！跋喈?dāng)性”說明某種行為產(chǎn)生一定結(jié)果是通例而非異常的。例如，搶劫罪犯對(duì)準(zhǔn)被害人開槍，被害人受驚嚇后為自保而逃跑，慌亂中撞在電線桿上身受重傷，數(shù)日后死亡的，根據(jù)一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，就會(huì)認(rèn)為被害人在受到槍擊的情況下慌不擇路，逃跑途中會(huì)發(fā)生危險(xiǎn)，并不是異常的情況，所以，搶劫行為和被害人死亡之間存在因果關(guān)系，屬于搶劫致人死亡。但是，搶劫行為結(jié)束后，被害人為奪取財(cái)物而追趕犯罪人，從而跌倒受傷后死亡的，死亡結(jié)果的出現(xiàn)從規(guī)范評(píng)價(jià)的角度看就是異常的，與搶劫行為之間沒有相當(dāng)因果關(guān)系。

對(duì)此，弗萊徹指出，在因果關(guān)系的感知過程中要注入習(xí)俗所具有的通常和可預(yù)期的標(biāo)準(zhǔn)。如果在家庭中安裝煙霧報(bào)警器是極其罕見的，那么，我們就不會(huì)在一場(chǎng)家庭大火中，把孩子的死亡解釋為沒有安裝煙霧報(bào)警器的后果(我們也許會(huì)把死亡解釋為是在隔壁缺少一個(gè)消防站的結(jié)果)。但是，如果城市中的其他人家都安裝了報(bào)警器，那么，我們就會(huì)指出，孩子的死亡是由于沒有安裝本來能夠拯救他們生命的報(bào)警器。[注]參見(美)弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁37。他的這一觀點(diǎn)，似可歸入相當(dāng)因果關(guān)系說的范疇。相當(dāng)因果關(guān)系說內(nèi)部存在著主觀說、客觀說、折中說的區(qū)別，但多數(shù)人堅(jiān)持客觀的相當(dāng)因果關(guān)系理論。

相當(dāng)因果關(guān)系說要處理的難題主要是存在介入因素的場(chǎng)合。[注]另外一類是被害人體質(zhì)特殊的情形。在存在第三人的行為、行為人的第二個(gè)行為、被害人的行為、自然力介入的情況下，條件說以“因果關(guān)系中斷論”處理問題。[注]但是，這樣的討論明顯太粗疏了。因?yàn)榧幢憬槿胨说墓室庑袨?，也并不一律否定結(jié)果責(zé)任，也不能否定相當(dāng)性，例如，A教唆B殺人，B故意開槍殺死C的，雖然介入了B的殺害行為，A也要對(duì)C的死亡負(fù)責(zé)。而相當(dāng)因果關(guān)系說對(duì)介入因素的相當(dāng)性判斷，不是僅僅按照介入因素“在行為時(shí)能否被行為人所預(yù)測(cè)”這種主觀的東西為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮具有客觀性質(zhì)的三方面情形：①最早出現(xiàn)的實(shí)行行為導(dǎo)致最后結(jié)果的發(fā)生可能性高低。對(duì)被害人實(shí)施危及生命的重傷，和只對(duì)被害人造成輕傷相比，雖然后來都介入了醫(yī)生的重大失誤，從而引起被害人死亡，但重傷行為更容易被評(píng)價(jià)為死亡的原因。②介入因素異常性的大小。介入因素過于異常的，實(shí)行行為和最后結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在。③介入因素對(duì)結(jié)果發(fā)生的影響力。影響力大者，實(shí)行行為和最后結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在；反之，因果關(guān)系存在。無論實(shí)行行為對(duì)被害人傷害多重，在有“故意射殺”這種足以超越最初實(shí)行行為的因素介入時(shí)，使被害人身負(fù)重傷的實(shí)行行為和最終的死亡后果之間，就沒有因果關(guān)系。[注]對(duì)此更為詳盡的分析，請(qǐng)參見(日)前田雅英：《刑法總論講義》，第4版，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，頁185。必須指出，前田雅英教授的分析，是借助于客觀歸責(zé)理論為相當(dāng)因果關(guān)系的判斷建立類型化的規(guī)則。這說明兩個(gè)問題：一方面，相當(dāng)因果關(guān)系理論不明確，迫切需要下位規(guī)則；另一方面，前田雅英教授所提出的判斷規(guī)則，是在“結(jié)果的客觀歸責(zé)”的名目下討論的，已經(jīng)是一種典型的客觀歸責(zé)理論，而不是傳統(tǒng)意義上的相當(dāng)因果關(guān)系理論。

根據(jù)上述研討，可以得出如下初步結(jié)論：相當(dāng)因果關(guān)系說的實(shí)質(zhì)，并不是以決定結(jié)果的“原因力”的條件范圍為關(guān)注點(diǎn)，而是為了確定在刑法上要把“賬算到誰頭上”、把結(jié)果歸屬于誰的“可歸責(zé)性”，或者說把結(jié)果看成是誰的“杰作”的問題，所以，在邏輯上屬于結(jié)果責(zé)任范圍的判斷，而不是傳統(tǒng)意義上的因果理論。例如，A駕車超速行駛造成B重傷，醫(yī)生C手術(shù)失誤，或者護(hù)士D打錯(cuò)針?biāo)帉?dǎo)致B死亡的，按照條件說，如果A不實(shí)施過失行為就不會(huì)導(dǎo)致B受傷，B后來當(dāng)然就不會(huì)死在醫(yī)院，這是事實(shí)判斷問題。但僅僅根據(jù)條件說得出這一結(jié)論，無助于問題的最終解決，將死亡結(jié)果歸屬于已然無法有效操控事件后續(xù)進(jìn)程的A似乎也不公平。在這里，更為重要的是：交通管理法規(guī)的任務(wù)僅僅是禁止交通參與者因?yàn)檫`反注意義務(wù)的行為本身造成死傷，還是包括要避免第三人(醫(yī)生或者護(hù)士)造成的法益風(fēng)險(xiǎn)？這就涉及規(guī)范評(píng)價(jià)問題。這是相當(dāng)因果關(guān)系說或者客觀歸責(zé)理論的使命。因此，劉艷紅教授認(rèn)為相當(dāng)性說、客觀歸責(zé)理論和傳統(tǒng)因果關(guān)系理論完全等同的觀點(diǎn)并不具有合理性。

上述分析表明，在討論廣義的因果關(guān)聯(lián)問題時(shí)，僅僅適用條件說是不夠的，原則上也不存在純粹事實(shí)的因果判斷問題。在這個(gè)意義上，我國學(xué)者的某些觀點(diǎn)可能還值得商榷。例如，張明楷教授認(rèn)為，在沒有介入因素的場(chǎng)合，存在脫離規(guī)范評(píng)價(jià)的純粹事實(shí)的因果判斷。即如果實(shí)行行為合法則(符合客觀規(guī)律必然)地造成結(jié)果時(shí)，結(jié)果是實(shí)行行為的現(xiàn)實(shí)化，應(yīng)當(dāng)肯定因果關(guān)系，將結(jié)果歸屬于實(shí)行行為。這里的合法則，不是指相當(dāng)因果關(guān)系的生活經(jīng)驗(yàn)，而是得到當(dāng)代科學(xué)知識(shí)水平認(rèn)可的關(guān)系。如果某種聯(lián)系得不到科學(xué)知識(shí)的解釋，就不能肯定因果關(guān)系。[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，頁177。但是，這可能是一種不太符合司法規(guī)律的想法，其可能只對(duì)盜竊這樣“明擺著”的案件有用，對(duì)其他稍微復(fù)雜一些的案件就不再有理論價(jià)值和穿透力。

對(duì)此，我的批評(píng)意見是：①張明楷教授的觀點(diǎn)，如果一定要說具有實(shí)用價(jià)值，大概只能解決開一槍打死一個(gè)人，捅一刀被害人受重傷，下手偷一次得手1萬元等情形，在這些案件中，原則上不需要規(guī)范評(píng)價(jià)即可確定因果關(guān)聯(lián)。但是，在討論因果關(guān)系以及結(jié)果歸責(zé)問題時(shí)，顯然不應(yīng)該以這樣的案件為樣本。超越的因果關(guān)系、相當(dāng)性說和客觀歸責(zé)理論所關(guān)心的都是因果聯(lián)系相對(duì)復(fù)雜的情形。立足于“一因一果”且因果聯(lián)系極其明確的情形提出理論構(gòu)架，似乎意義有限。更何況，即便像開槍殺人這樣的簡(jiǎn)單案件，要建立開槍和被害人死亡之間的關(guān)聯(lián)，也需要考慮“是因?yàn)樾谭ú粶?zhǔn)許一個(gè)無理由開槍打死他人的事實(shí)存在，而不是有人開槍打中他人的基礎(chǔ)事實(shí)自動(dòng)成為可被非難的事實(shí)?！盵注]許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁429。這說明，純事實(shí)的因果聯(lián)系在刑法上特別是實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件判斷上是沒有意義的。②在社會(huì)生活中，有許多未知的領(lǐng)域，大量存在現(xiàn)代最為前沿的科學(xué)技術(shù)也無法解釋的現(xiàn)象，例如，環(huán)境污染和個(gè)別人死傷后果的發(fā)生之間的關(guān)系，科學(xué)就無法解釋，否則，所謂的“流行病學(xué)的因果關(guān)系”就不再需要。某些藥品和個(gè)別人死亡之間的聯(lián)系，也無法從科學(xué)上加以說明。有的受傷者死亡的原因是傷得太重，或是醫(yī)生治療方法有誤，甚至是感染現(xiàn)有醫(yī)學(xué)技術(shù)無法識(shí)別也無法控制的細(xì)菌，科學(xué)上對(duì)此顯然難以說明。③與個(gè)人生活緊密相關(guān)的領(lǐng)域，如交通、醫(yī)療、運(yùn)動(dòng)、食品制造、工業(yè)管理等等，行為自身具有危險(xiǎn)性，也受各自的行業(yè)規(guī)范約束，這些規(guī)范與科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)并不完全重合。但只要某種危險(xiǎn)范圍不逾越規(guī)范界限，在刑法上就應(yīng)該允許。例如，某些食品的制造需要添加劑，科學(xué)上有時(shí)也很難解釋添加到多少是過量，只能確定一個(gè)大致的標(biāo)準(zhǔn)。有人長(zhǎng)期食用有某種添加劑的食品毫發(fā)無損，有的人或因此身患絕癥，根據(jù)“科學(xué)”來確定因果關(guān)系談何容易。即便生產(chǎn)食品添加某種物質(zhì)，添加劑的數(shù)量稍微超過國家標(biāo)準(zhǔn)，從“科學(xué)”的角度看有問題，他人連續(xù)食用20年，后患病死亡的，要用客觀歸責(zé)理論對(duì)生產(chǎn)者追究刑事責(zé)任都存在問題，用張明楷教授所說的條件說來處理更只能是無從下手。④張明楷教授試圖依靠自然科學(xué)解決法律問題，這是一種把復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化的思路。對(duì)此，學(xué)者指出：客觀歸責(zé)理論的貢獻(xiàn)，正是在承認(rèn)自然性的因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，就此切斷自然科學(xué)的事實(shí)審查的方式，進(jìn)一步獨(dú)立地邁入規(guī)范性審查的階段。這一步，是在努力保留之前的事實(shí)判斷的單獨(dú)性和純粹性的前提下(條件說)邁出的，是在承認(rèn)自然科學(xué)意義上的因果關(guān)系和條件說的重要性的基礎(chǔ)上，又將其冷靜地?cái)R置一邊，使其僅僅成為刑法學(xué)專業(yè)性思考的一個(gè)必要的前提，而非核心問題。這種從事實(shí)到價(jià)值的清晰轉(zhuǎn)軌，為刑法學(xué)規(guī)范性思考的特質(zhì)贏得了獨(dú)立性和尊嚴(yán)。[注]車浩，見前注〔8〕。

(三)客觀歸責(zé)即是規(guī)范評(píng)價(jià)

客觀歸責(zé)理論主張，當(dāng)行為制造了法所禁止的危險(xiǎn)，且符合構(gòu)成要件的結(jié)果被實(shí)現(xiàn)，該結(jié)果在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)的，由人的行為所造成的結(jié)果才可能有客觀歸責(zé)問題。雖然同樣都是提供一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也盡管可能會(huì)存在不明確的地方，但是客觀歸責(zé)理論較之相當(dāng)性說，對(duì)于增加法官的刑事案件“自決權(quán)”，顯然更為有利。

客觀歸責(zé)理論建立三個(gè)遞進(jìn)式的、相對(duì)完善的判斷規(guī)則：制造法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)；實(shí)現(xiàn)法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)；構(gòu)成要件的效力范圍。按照客觀歸責(zé)理論的邏輯，能否進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)，需要依次進(jìn)行以下檢驗(yàn)：①第一層次，要考察行為是否制造了不被容許的危險(xiǎn)。在故意行為中，降低風(fēng)險(xiǎn)的行為，等于沒有制造危險(xiǎn)，因此不能將結(jié)果歸咎于行為；制造容許的危險(xiǎn)的行為，并為造就法所反對(duì)的危險(xiǎn)，所以也不能將結(jié)果歸咎于容許危險(xiǎn)范圍內(nèi)的行為。對(duì)過失犯而言，只有當(dāng)某種行為客觀上逾越容許的危險(xiǎn)范圍，并制造法所禁止的危險(xiǎn)的，才有過失。這一層次的檢驗(yàn)，重點(diǎn)是為了強(qiáng)調(diào)：僅僅造成結(jié)果和違反謹(jǐn)慎義務(wù)自身，并不構(gòu)成過失結(jié)果犯的不法構(gòu)成要件?！霸诰唧w的結(jié)果上，基于一個(gè)構(gòu)成要件相當(dāng)性的因果流程，所實(shí)現(xiàn)的必須恰恰是行為人舉止的‘違反義務(wù)性’，易言之即所實(shí)現(xiàn)的法律上所反對(duì)的那個(gè)危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)是因?yàn)樾袨槿藢?duì)謹(jǐn)慎義務(wù)的違反而被造成或者提高，依照相關(guān)規(guī)范的保護(hù)目的該危險(xiǎn)之產(chǎn)生正是應(yīng)該注意避免的?！盵注](德)約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年，頁396。②第二層次，判斷危險(xiǎn)行為是否導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，為此，要認(rèn)真考察：危險(xiǎn)行為與結(jié)果的發(fā)生，是否是常態(tài)關(guān)聯(lián)，結(jié)果對(duì)于最初的實(shí)行行為而言是否是通常的？行為沒有創(chuàng)設(shè)新的風(fēng)險(xiǎn)，但明顯升高了風(fēng)險(xiǎn)的，是否能夠?qū)⒔Y(jié)果歸咎于行為？危險(xiǎn)行為所引發(fā)的結(jié)果，是否在注意規(guī)范保護(hù)目的之外？③第三層次，因果過程是否在構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)，需要思考以下問題：一是參與他人故意的危險(xiǎn)行為是否可以歸責(zé)？同意他人造成危險(xiǎn)時(shí)，是被害人自我答責(zé)還是應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于行為人；屬于專業(yè)人員獨(dú)立負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，應(yīng)該如何進(jìn)行歸責(zé)？[注]參見(德)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁247以下。

客觀歸責(zé)理論是實(shí)質(zhì)的規(guī)范判斷理論，與因果關(guān)系明顯不同。因果關(guān)系是一個(gè)事實(shí)之有無問題，它所要解決的是行為與結(jié)果之間的某種聯(lián)系，因而因果關(guān)系是一種形式的判斷和事實(shí)的評(píng)價(jià)?？陀^歸責(zé)的判斷，是在因果關(guān)系得以證成的基礎(chǔ)上的歸責(zé)判斷，這是一種實(shí)質(zhì)判斷。羅克辛所提出來的規(guī)范保護(hù)目的、被容許的風(fēng)險(xiǎn)、構(gòu)成要件的效力范圍等原則，都是嘗試將法秩序的要求具體化，而它們本身都是實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。[注]參見陳興良：“從歸因到歸責(zé)——客觀歸責(zé)理論研究”，《法學(xué)研究》2006年第2期。

二、 相當(dāng)因果關(guān)系說不能取代客觀歸責(zé)理論

劉艷紅教授認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論與相當(dāng)性說沒有實(shí)質(zhì)差別，因此，完全不需要借鑒客觀歸責(zé)理論，而以相當(dāng)性說來解決我國刑法中的因果關(guān)系問題即為已足。[注]劉艷紅，見前注〔1〕。但是，在這里，有兩個(gè)至關(guān)重要的問題：①客觀歸責(zé)理論與相當(dāng)性說并不是完全相同，只是部分內(nèi)容有交叉。無論從理論上還是實(shí)踐中，都存在客觀歸責(zé)理論可以解決，但是相當(dāng)性說難以處理的問題。②從方法論上看，相當(dāng)性說存在重大瑕疵，因而其必須從整體上被拋棄。

(一)客觀歸責(zé)理論和相當(dāng)因果關(guān)系說有部分共同點(diǎn)

從個(gè)案處理的角度看，客觀歸責(zé)理論和相當(dāng)因果關(guān)系說的結(jié)論基本沒有差異。所以，選擇客觀歸責(zé)理論還是相當(dāng)因果關(guān)系要來判斷歸責(zé)問題，從判案的結(jié)局上看，可能無關(guān)緊要。

1.客觀歸責(zé)理論和相當(dāng)因果關(guān)系說的內(nèi)容部分相同

客觀歸責(zé)理論的下位規(guī)則，從表面上看似乎紛繁復(fù)雜、疊床架屋，但是，其核心或者難點(diǎn)主要是在第二層次的檢驗(yàn)即判斷危險(xiǎn)行為是否導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生當(dāng)中。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)行為是否實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)的判斷，又集中在危險(xiǎn)行為與結(jié)果的發(fā)生是否具有“常態(tài)關(guān)聯(lián)”上。也就是說，客觀歸責(zé)理論除了重視行為是否制造法益風(fēng)險(xiǎn)之外，[注]行為是否制造法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)這一判斷規(guī)則，所針對(duì)的是極其罕見的(教學(xué))案例，所以，這一規(guī)則在理論體系建構(gòu)上的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其司法指導(dǎo)意義。特別重視對(duì)于是否有“不尋常的、異常的、偶然的關(guān)聯(lián)性”的判斷，重視是否存在重大的“因果偏離”。“若非出于極度不可能的情形，不可否認(rèn)結(jié)果的客觀歸責(zé)性。例如，在加害過程中，因被害人的體質(zhì)異常(如血友病患者)、特別怯弱產(chǎn)生心肌梗塞、極度驚懼冒險(xiǎn)逃離等產(chǎn)生死亡結(jié)果時(shí)，該結(jié)果仍可歸責(zé)給行為人?！盵注]許澤天：《刑總要論》，臺(tái)灣元照出版公司2009年版，頁99。換言之，實(shí)現(xiàn)法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)中的第一個(gè)下位規(guī)則構(gòu)成客觀歸責(zé)論的內(nèi)容之一。而對(duì)這一問題的解決，恰恰是相當(dāng)因果關(guān)系說的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，但同時(shí)也是相當(dāng)因果關(guān)系說的全部?jī)?nèi)容。

相當(dāng)因果關(guān)系說的邏輯體系決定了它側(cè)重于解決因果異常的問題。相當(dāng)因果關(guān)系理論的核心是：從生活經(jīng)驗(yàn)來說，如果是由于無法預(yù)料的異常行為的介入引起危害結(jié)果發(fā)生，最開始的實(shí)行行為和最終結(jié)果之間不具有“相當(dāng)性”，從而排除其因果關(guān)聯(lián)性。相當(dāng)性等于通常性、普遍性、經(jīng)驗(yàn)上可想象性、非異常性、非偶然性等，所以，重視行為和結(jié)果之間的“常態(tài)關(guān)聯(lián)”。相當(dāng)因果關(guān)系理論是以條件說為基礎(chǔ)，探討結(jié)果是否能夠歸責(zé)于某種條件的規(guī)范判斷問題。行為人造成的危險(xiǎn)和具體結(jié)果發(fā)生的方式之間不存在風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系，即行為與結(jié)果之間有異常關(guān)聯(lián)性的，相當(dāng)性難以得到確認(rèn)。例如，打傷他人，受害人在住院治療期間遇火災(zāi)死亡的；因腿部被他人打傷而不能再跳舞的芭蕾舞演員自殺的，傷害行為和死亡結(jié)果都不具有“常態(tài)關(guān)聯(lián)”，因而否認(rèn)相當(dāng)性。

必須特別指出的是：雖然從形式上看，客觀歸責(zé)的部分下位歸責(zé)(例如，判斷是否存在重大的因果偏離)和相當(dāng)因果關(guān)系說的部分內(nèi)容相同，但不意味著兩者的判斷邏輯、判斷順序也相同。對(duì)此，在本文“結(jié)語”部分會(huì)有更為詳盡的分析。

2.客觀歸責(zé)理論的部分下位規(guī)則可以用相當(dāng)因果關(guān)系說來解釋

例如，結(jié)果在規(guī)范保護(hù)目的之內(nèi)是客觀歸責(zé)理論的下位歸責(zé)，但是，相當(dāng)因果關(guān)系說的理論構(gòu)造中也有大致相同的評(píng)價(jià)意蘊(yùn)。

客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，行為雖然違反注意義務(wù)并產(chǎn)生結(jié)果，但結(jié)果在行為所侵害的規(guī)范的保護(hù)范圍之外的，不能進(jìn)行歸責(zé)。這就是規(guī)范保護(hù)目的論。[注]參見(日)山中敬一：《刑法總論Ⅰ》，成文堂1999年版，頁267。規(guī)范保護(hù)目的理論可以合理限定過失犯的成立范圍，即只有當(dāng)行為人違反了規(guī)范保護(hù)目的，進(jìn)而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時(shí)，才能成立過失犯。因此，規(guī)范保護(hù)目的是客觀歸責(zé)理論中判斷是否實(shí)現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。C違章超車，導(dǎo)致旁邊車道的駕駛者D心臟病發(fā)作死亡的，根據(jù)客觀歸責(zé)理論，很難要求C對(duì)D的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。因?yàn)榘凑找?guī)范保護(hù)目的論，只有在危害結(jié)果與規(guī)范保護(hù)目的有關(guān)聯(lián)性時(shí)，才能將結(jié)果歸責(zé)于行為人。制定交通法規(guī)的目的，是確保汽車正常通行，不至于在行使過程中撞向行人或其他車輛，避免發(fā)生交通事故。第三人因?yàn)槠嚬收匣蛘咦矒羲纻?，?yīng)當(dāng)運(yùn)用交通法規(guī)追究駕駛者的過失責(zé)任。但是，被害人不是因?yàn)榻煌ㄊ鹿时旧硭纻?，不在交通法?guī)的保護(hù)目的之內(nèi)。D的死亡本身不是交通法規(guī)意欲避免的結(jié)果，也不是行為人需要避免的結(jié)果，因此，不能對(duì)C進(jìn)行客觀歸責(zé)。

但是，堅(jiān)持相當(dāng)因果關(guān)系說的學(xué)者會(huì)認(rèn)為，規(guī)范保護(hù)范圍理論所涉及的具體案件，從來都是相當(dāng)因果關(guān)系論的對(duì)象。劉艷紅教授就贊成這樣的觀點(diǎn)。按照這種立場(chǎng)，利用相當(dāng)因果關(guān)系說，可以得出某些結(jié)果不需要行為人承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論，因?yàn)椤跋喈?dāng)性”說明該行為產(chǎn)生該結(jié)果是通例而非異常的。例如，違章駕車導(dǎo)致撞車把路旁的行人嚇?biāo)赖模`章駕駛行為和第三人死亡的結(jié)果之間的因果過程不是緊密的、基本的、實(shí)質(zhì)的、通常的。對(duì)于這種偶然發(fā)生的、幾率極低的結(jié)果，如果要求行為人負(fù)責(zé)，與社會(huì)生活上一般人的日常經(jīng)驗(yàn)相悖，不具有相當(dāng)性。對(duì)此，西田典之教授也有大致相同的認(rèn)識(shí)，他指出：創(chuàng)造法益危險(xiǎn)對(duì)應(yīng)實(shí)行行為性的判斷，實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)對(duì)應(yīng)相當(dāng)因果關(guān)系理論。對(duì)于注意規(guī)范的保護(hù)目的問題，只要否定存在相當(dāng)性，或者否定存在過失即可。[注]參見(日)西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁85。顯然，按照他的觀點(diǎn)，沒有客觀歸責(zé)理論，無需借用注意規(guī)范保護(hù)目的理論，只要在相當(dāng)性判斷上能夠得出否定結(jié)論，交通肇事罪的過失構(gòu)成要件符合性的判斷也同樣可以進(jìn)行。

正是因?yàn)橄喈?dāng)因果關(guān)系說和客觀歸責(zé)理論存在一些相同之處，日本多數(shù)學(xué)者才認(rèn)為沒有必要采用體系過于復(fù)雜的客觀歸責(zé)論。對(duì)此，井田良教授認(rèn)為，如果將犯罪理解為違反行為規(guī)范的身體動(dòng)靜，那么，實(shí)行行為就是指某種行為與規(guī)范內(nèi)容明確的行為基準(zhǔn)不一致的情形，德國客觀歸責(zé)中的制造危險(xiǎn)對(duì)應(yīng)日本刑法學(xué)中的實(shí)行行為；實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)對(duì)應(yīng)相當(dāng)因果關(guān)系，因此，沒有必要放棄日本的實(shí)行行為、相當(dāng)因果關(guān)系理論，去全盤接納客觀歸責(zé)理論。[注]參見(日)井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，頁63。山口厚教授則認(rèn)為，對(duì)因果關(guān)系雖然要依次討論作為起點(diǎn)的構(gòu)成要件行為(實(shí)行行為)、作為事實(shí)關(guān)系的因果關(guān)系(條件說)、作為危險(xiǎn)之現(xiàn)實(shí)化的因果關(guān)系(相當(dāng)性說)這三方面的內(nèi)容，但其中“危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”是關(guān)鍵?！皩⒁蚬?jīng)過理解為實(shí)行行為之客觀危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化(實(shí)現(xiàn))的過程”這樣的立場(chǎng)，可以說與基于規(guī)范的考慮來判斷能否把結(jié)果歸屬于行為的客觀歸屬論已經(jīng)沒有什么差別，因此沒有必要提倡客觀歸責(zé)論?！坝捎谠谂袛鄬?shí)行行為(構(gòu)成要件行為)的危險(xiǎn)性向結(jié)果的現(xiàn)實(shí)化時(shí)當(dāng)然也就包含著行為與結(jié)果間的事實(shí)上的關(guān)聯(lián)的判斷，所以，也就沒有必要將因果關(guān)系分成①事實(shí)的關(guān)聯(lián)性和②規(guī)范的限定這樣的兩個(gè)階段來加以考慮，而是直截了當(dāng)?shù)貋碜穯栍袩o危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化就足夠了?！盵注](日)山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁59。

張明楷教授對(duì)有介入因素時(shí)的因果關(guān)系處理，強(qiáng)調(diào)“條件關(guān)系與危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”，實(shí)際上與前述山口厚教授的思路高度一致，其關(guān)于實(shí)行行為危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化的具體判斷，似乎又借用了前田雅英所提出的“結(jié)果的客觀歸責(zé)”的三個(gè)判斷規(guī)則，只是在此之外增加了“介入因素是否屬于行為人的管轄范圍”這一內(nèi)容。所以，張明楷教授的主張，更像是山口厚教授和前田雅英教授觀點(diǎn)的綜合。[注]張明楷，見前注〔19〕，頁184。由于張明楷教授關(guān)于有介入因素的因果關(guān)系的理論也要加入實(shí)質(zhì)判斷和規(guī)范判斷的內(nèi)容，其即便聲稱因果關(guān)系理論是“合法則的因果關(guān)系”、“條件關(guān)系與危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”，但實(shí)質(zhì)上的內(nèi)容也和相當(dāng)因果關(guān)系說完全一致，在理念上、方法論上和案件處理上都和客觀歸責(zé)理論似乎沒有差別。

(二)相當(dāng)因果關(guān)系說在方法論上的問題點(diǎn)

客觀歸責(zé)理論中實(shí)現(xiàn)法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)包含了相當(dāng)性說的內(nèi)容，但是，反過來不能說相當(dāng)因果關(guān)系理論揭示了客觀歸責(zé)的所有內(nèi)容。從方法論上看，相當(dāng)因果關(guān)系說在以下方面存在問題，這在一定程度上，也是客觀歸責(zé)理論和相當(dāng)性說的差異之所在。

1.規(guī)范判斷程度不高

相當(dāng)因果關(guān)系說是從經(jīng)驗(yàn)判斷的角度，把行為和結(jié)果當(dāng)作自然現(xiàn)象來觀察，以確定行為和結(jié)果之間存在前因后果的關(guān)系，“依然維持著事實(shí)的、存在論的性質(zhì)”。[注]陳子平：《刑法總論》，臺(tái)灣元照出版有限公司2008年版，頁172。對(duì)此，許玉秀教授更進(jìn)一步指出，相當(dāng)因果關(guān)系說所提供的標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值判斷依據(jù)除了所謂的“物理法則”之外，基本沒有其他內(nèi)容。換言之，相當(dāng)因果關(guān)系說的標(biāo)準(zhǔn)就是物理常識(shí)，例如，以槍擊太陽穴、以刀刺心臟、以繩子勒頸部皆足以致死。將因果關(guān)系等同于物理的關(guān)系，是相當(dāng)因果關(guān)系說所設(shè)下的“長(zhǎng)達(dá)一個(gè)世紀(jì)的騙局”。[注]許玉秀，見前注〔20〕，頁457。當(dāng)然，這樣的思考方法，在絕大多數(shù)情況下并非不可靠。只不過對(duì)為數(shù)不少的有爭(zhēng)議的案件，行為人是否要對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，需要采取價(jià)值判斷的方法，進(jìn)一步確認(rèn)客觀上是否能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行歸責(zé)，以決定既遂犯的成立與否。例如，高爾夫球手甲在練習(xí)擊球過程中，將高爾夫球打到遠(yuǎn)處的球童乙身上，導(dǎo)致其重傷的，無論從條件說還是從相當(dāng)性說出發(fā)，都能夠得出因果關(guān)系存在、能夠進(jìn)行歸責(zé)的結(jié)論。但是，從客觀歸責(zé)的角度看，因?yàn)闊o法從規(guī)范的層面只能要求甲安全擊打而不能打偏，換言之，打偏所帶來的傷害是社會(huì)所能夠接受的風(fēng)險(xiǎn)；甲無法掌控因果流程，因此，其并未制造法和社會(huì)所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，即便從事實(shí)的角度看有結(jié)果發(fā)生，也不能歸責(zé)于行為人，構(gòu)成要件該當(dāng)性不具備。因此，客觀歸責(zé)論和相當(dāng)因果關(guān)系說之間在規(guī)范判斷程度上、對(duì)歸責(zé)范圍的限定上都存在差別，相當(dāng)因果關(guān)系說的經(jīng)驗(yàn)判斷和條件說的事實(shí)判斷之間存在極其緊密的關(guān)系。但是，條件說的事實(shí)判斷對(duì)歸責(zé)約束極其有限。

此外，相當(dāng)因果關(guān)系說因?yàn)樵谝?guī)范評(píng)價(jià)時(shí)夾雜大量事實(shí)判斷的內(nèi)容，因而與條件說的“中斷論”(超越因果關(guān)系理論)很容易混淆，許多堅(jiān)持因果關(guān)系中斷論的學(xué)者在分析具體問題時(shí)，所使用的方法論是客觀相當(dāng)因果關(guān)系說。條件說的“中斷論”(超越因果關(guān)系理論)認(rèn)為，在行為事實(shí)出現(xiàn)后，其所造成的影響并未持續(xù)到結(jié)果發(fā)生時(shí)，而是由單獨(dú)的、偶然的、快速地發(fā)生的行為造成最終結(jié)果的，最初的行為和結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。這是條件說的立場(chǎng)。但是，“因被害人或者其他外力介入而導(dǎo)致因果偏異的情形，有些相當(dāng)理論的擁護(hù)者借用發(fā)展自條件理論的‘因果關(guān)系中斷’概念來否定其因果關(guān)系?！盵注]林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁122。但這在方法論上明顯存在問題。

2.缺乏判斷構(gòu)成要件行為(實(shí)行行為)的具體規(guī)則

相當(dāng)因果關(guān)系說在討論介入因素的第一步判斷中，直接將某些行為抽象評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，使之實(shí)質(zhì)化，而缺乏判斷實(shí)行行為的具體規(guī)則，在方法論上存在問題。由此帶來兩個(gè)問題：①雖然相當(dāng)因果關(guān)系說將作為條件的某些行為舍棄，將某些行為作為實(shí)行行為看待，這樣的思考方法通常不會(huì)出錯(cuò)，但也可能將某些不重要的行為“挑選”為實(shí)行行為；同時(shí)，在多個(gè)實(shí)行行為并存的情形下有所遺漏。②在我國刑法學(xué)通說中，對(duì)實(shí)行行為的討論，放在著手及未遂(犯罪的未完成形態(tài))這樣的理論構(gòu)架中討論，使得作為因果關(guān)系起點(diǎn)的實(shí)行行為在“構(gòu)成要件符合性判斷”的理論體系中沒有位置，在犯罪論體系構(gòu)建上難言妥當(dāng)和完美。

而客觀歸責(zé)理論正是提出了“制造法益風(fēng)險(xiǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而得出將危險(xiǎn)性極低的身體舉動(dòng)(條件)，不作為實(shí)行行為看待，不能進(jìn)行歸責(zé)的結(jié)論。例如，打雷天命人外出勞動(dòng)，后者恰好被雷電擊死；或者醫(yī)生由于未經(jīng)慎重考慮就告訴女病人，他懷疑其患有癌癥，因此致使該女病人患上了精神病，都根據(jù)一定規(guī)則，不認(rèn)為其是制造法益風(fēng)險(xiǎn)的行為，自然就不能客觀歸責(zé)。因此，構(gòu)成要件行為這一概念在客觀歸責(zé)的理論構(gòu)造中極其重要，在對(duì)行為是否制造法益風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行肯定性判斷之后，就可以得出構(gòu)成要件行為存在的結(jié)論。但是，在相當(dāng)性說中，雖然將實(shí)行行為是否存在作為不言自明的真理性結(jié)論看待，但是，根據(jù)什么規(guī)則來確定存在作為因果關(guān)系起點(diǎn)的實(shí)行行為則語焉不詳，所以，只能在討論“著手實(shí)行”時(shí)加以分析，從而在體系性安排時(shí)將重要問題后置。

3.忽略犯罪成立條件判斷上的“位階性”

相當(dāng)因果關(guān)系說將原本在構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷階段要處理的難題“后移”，在理論構(gòu)造上多多少少有些“不負(fù)責(zé)任”。客觀歸責(zé)理論可以妥善處理的危險(xiǎn)降低行為、規(guī)范保護(hù)目的、被害人自我答責(zé)等問題，在相當(dāng)性說中即便有所涉及，也解決得不太好。因此，相當(dāng)因果關(guān)系說提出了理論上的替代方案，例如，在行為降低法益風(fēng)險(xiǎn)的場(chǎng)合，用緊急避險(xiǎn)理論來解釋或否定幫助犯的成立；行為在注意規(guī)范的保護(hù)目的之外的，否定犯罪的過失；被害人自我答責(zé)的情形下，承認(rèn)被害人的(準(zhǔn))承諾。但是，在根據(jù)客觀歸責(zé)理論不能歸責(zé)的場(chǎng)合，構(gòu)成要件不符合，違法阻卻事由、過失、共犯這樣的問題原本就不需要再討論。所以，從刑法方法論上講，在思維判斷的第一階段就能夠否定，也必須加以否定的事實(shí)，不需要推遲到違法性判斷或者責(zé)任判斷中再去否定。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，具有以下意義：①有助于保障人權(quán)，讓行為人盡早擺脫針對(duì)結(jié)果責(zé)任的司法判斷程序和追究程序；②構(gòu)成要件、違法和責(zé)任的側(cè)重點(diǎn)不同，承擔(dān)的使命不同，三者之間在司法判斷上具有遞進(jìn)性質(zhì)，否定構(gòu)成要件的，違法性和責(zé)任判斷即不需要；③避免不必要的反復(fù)檢驗(yàn)，符合判斷經(jīng)濟(jì)性的要求；④在進(jìn)行客觀歸責(zé)判斷，得出構(gòu)成要件具有符合性結(jié)論的前提下，才需要進(jìn)行違法性或者責(zé)任的判斷，而不是相反。換言之，在客觀歸責(zé)論中，能夠做到“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。但是，相當(dāng)因果關(guān)系說實(shí)際上是將原本應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性判斷中要解決的問題，留待后一判斷過程解決，是將“上帝”的歸了“凱撒”，在方法論上有根本的錯(cuò)誤。

4.對(duì)部分案件的處理沒有考慮刑事政策的要求

(1)許內(nèi)曼教授指出，相當(dāng)因果關(guān)系說對(duì)因果關(guān)聯(lián)異常的情形認(rèn)為不具有相當(dāng)性，從而剔除不相當(dāng)?shù)囊蚬鞒?，但是，其無法剔除在社會(huì)觀念上“相當(dāng)”的因果流程；同時(shí)，相當(dāng)因果關(guān)系理論也無法解決一個(gè)遠(yuǎn)在行為人影響范圍之外完全具有相當(dāng)性的、遙遠(yuǎn)的因果關(guān)系的案例，例如，獲知車禍?zhǔn)芎θ酥貍慕H因激動(dòng)而死亡的；以及有后遺癥的例子，例如，被害人在感染艾滋病幾年之后死亡的，“這些都是先前侵害所造成完全相當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。但是所有的后續(xù)發(fā)展的結(jié)果都遠(yuǎn)超乎原先加害人的影響范圍，而且這些后續(xù)結(jié)果也不是原先加害人以特殊的方式用其行為施予一定的操縱所能夠影響的，所以如果因?yàn)檫€發(fā)生了后遺癥和后續(xù)損害，因而對(duì)原先加害人加重處罰，這在刑事政策上是無意義的?！盵注](德)schünemann：《關(guān)于客觀歸責(zé)》，陳志輝譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——schünemann教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，頁551。

(2)利用相當(dāng)因果關(guān)系說處理某些案件，會(huì)得出不合理的結(jié)論。例如，依照客觀歸責(zé)理論，降低危險(xiǎn)(例如，為防止他人死亡而將其推倒，致其重傷的)，是制造一個(gè)允許的危險(xiǎn)，等于沒有制造危險(xiǎn)，對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)在刑事政策上是荒謬的。但按照相當(dāng)因果關(guān)系說會(huì)認(rèn)為具有“相當(dāng)性”，只能在違法性判斷上(如緊急避險(xiǎn))尋找不處罰的理由。

(3)對(duì)于遵守交通規(guī)則駕駛卻發(fā)生車禍的情形，相當(dāng)因果關(guān)系說會(huì)肯定其“相當(dāng)性”，從而得出應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的結(jié)論。但按照客觀歸責(zé)理論，即使可以肯定“相當(dāng)性”,也因?yàn)樾袨椴⑽催`反禁止規(guī)范，而不能將其納入歸責(zé)的考慮范疇。[注]參見于改之、吳玉萍：“刑法中的客觀歸責(zé)理論”，《法律科學(xué)》2007年第3期。

三、 必須認(rèn)真對(duì)待客觀歸責(zé)理論在方法論上的特殊意義

劉艷紅教授以及其他持相同觀點(diǎn)的學(xué)者對(duì)客觀歸責(zé)理論的諸多批評(píng)，建立在對(duì)客觀歸責(zé)理論的方法論缺乏全面認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上。在我看來，德國學(xué)者之所以強(qiáng)調(diào)在確定結(jié)果能否歸屬于行為人，屬于某一特定行為人的“杰作”時(shí)，在條件關(guān)系所確定的事實(shí)判斷之外，還必須借助于客觀歸責(zé)理論，具有方法論上的獨(dú)特考慮。如果對(duì)客觀歸責(zé)在方法論上的意義重視不夠，就難以理解客觀歸責(zé)作為構(gòu)成要件符合性判斷的“中樞”的作用，可能輕易得出否定客觀歸責(zé)的結(jié)論。

(一)客觀歸責(zé)理論用多重規(guī)則確保檢驗(yàn)時(shí)沒有遺漏

客觀歸責(zé)理論以條件說為基礎(chǔ)，吸收了相當(dāng)性說的部分判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而發(fā)展出系統(tǒng)的結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，因而具有其合理性?？陀^歸責(zé)理論的邏輯是：在行為和結(jié)果之間存在條件聯(lián)系的前提下，行為人對(duì)于行為客體制造法益風(fēng)險(xiǎn)，或者使風(fēng)險(xiǎn)升高，同時(shí)該風(fēng)險(xiǎn)在具體的事件發(fā)展歷程中得以實(shí)現(xiàn)，結(jié)果由此發(fā)生的，才能歸責(zé)于行為人。這一思維邏輯使得對(duì)行為和結(jié)果之間的聯(lián)系的判斷更可靠，更經(jīng)得起檢驗(yàn)。

雖然客觀歸責(zé)理論和相當(dāng)性說有很多相同之處，但是，相當(dāng)性說畢竟難以窮盡所有對(duì)結(jié)果歸責(zé)的情形。因此，無論是從理論精確化的要求，以及方法論的角度看，都有必要在事實(shí)判斷(條件說)、部分的規(guī)范判斷(相當(dāng)因果關(guān)系說)之外，另外建構(gòu)一套實(shí)質(zhì)地評(píng)價(jià)行為與后果關(guān)系的理論，用后者取代、包容相當(dāng)因果關(guān)系說。

1.客觀歸責(zé)理論的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格、實(shí)用

檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是不是嚴(yán)格，真正有用，是檢驗(yàn)?zāi)撤N因果關(guān)系理論具有合理性的重要指標(biāo)。

相當(dāng)因果關(guān)系說根據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)確定引起何種結(jié)果的條件是原因，判斷規(guī)則相對(duì)含糊、空洞，判斷結(jié)論因人而異，不容易在司法中得到實(shí)際的運(yùn)用。另外，在方法論上，原本就不應(yīng)該存在以不變應(yīng)萬變、一勞永逸的相當(dāng)性理論。隨著時(shí)代的發(fā)展，“相當(dāng)性”的標(biāo)準(zhǔn)始終處于變化之中，在什么情況下發(fā)生何種結(jié)果，取決于各種極其具體的情況以及足夠的判斷材料，否則，依照一般的經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷就完全是一句空話。因此，在我國刑法學(xué)中，重要的不是如何判斷相當(dāng)性，而是要建立系統(tǒng)的與容許的危險(xiǎn)、產(chǎn)業(yè)活動(dòng)、交通活動(dòng)有關(guān)的歸責(zé)體系，以避免相當(dāng)性說在方法論上的不足。

雖然相當(dāng)因果關(guān)系說主張對(duì)介入要素是否異常必須和實(shí)行行為聯(lián)系起來，考慮介入因素在多大程度上具有通常性。在做這種判斷時(shí)，必須依次考慮以下情況：該介入因素是不是由最初的實(shí)行行為所必然引起的，是不是常常伴隨該實(shí)行行為所發(fā)生的，是否存在幾乎不發(fā)生的情況，是不是和實(shí)行行為完全無關(guān)地發(fā)生的。但是，這一標(biāo)準(zhǔn)每一項(xiàng)都是有待求證、極難確定的。

針對(duì)相當(dāng)性說作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)所存在的問題，學(xué)者指出，相當(dāng)因果關(guān)系理論既不嚴(yán)謹(jǐn)，也很受局限。說它不嚴(yán)謹(jǐn)，是因?yàn)樵趯?shí)踐中往往無法確定什么是“一般的經(jīng)驗(yàn)”，例如，傷害行為能否引起死亡，取決于各種根本就不可能是“一般的”情況。同樣的傷害，一個(gè)可能發(fā)生在根本就無法采取任何抗感染措施的地方，另一個(gè)則可能發(fā)生在設(shè)備完善的醫(yī)院；受傷的對(duì)象可能是一個(gè)易受感染的體質(zhì)虛弱者，也可能是一個(gè)抵抗力特別強(qiáng)的健壯成人。說它受局限，則是因?yàn)樗豢赡苓m用于那些了解特定情況而實(shí)施故意犯罪的情況，例如，行為人在明知被害人患有血友病，只要受輕微傷害就可能死亡的情況下，故意對(duì)被害人造成輕傷，并使被害人死亡。按照相當(dāng)性說，就只能得出排除行為人故意殺人的責(zé)任，因?yàn)樵凇耙话闱闆r下”，他對(duì)被害人造成的輕傷根本就不可能引起被害人死亡。[注](意)杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》(注評(píng)版)，陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，頁118。這種批評(píng)應(yīng)該說有相當(dāng)?shù)牡览怼?/p>

反觀客觀歸責(zé)論，其檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)雖然沒有達(dá)到自然科學(xué)意義上的精確程度，但應(yīng)該說比相當(dāng)性說嚴(yán)格和明確一些，其最大的特色是提出了檢驗(yàn)實(shí)行行為的標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)從一種危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)和結(jié)果的造成中，推導(dǎo)出一個(gè)制造法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)的行為、構(gòu)成要件行為的概念。這樣，行為概念不再是形式上的，而是從制造法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)中得到實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵，使客觀歸責(zé)論成為實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件理論。

2.反復(fù)檢驗(yàn)，而非相當(dāng)因果關(guān)系判斷上的一次檢驗(yàn)

相當(dāng)因果關(guān)系說對(duì)行為和結(jié)果關(guān)聯(lián)性的檢驗(yàn)手段較為單一：說有相當(dāng)性就可以歸責(zé)；說沒有相當(dāng)性，就不能歸責(zé)。一旦確定沒有相當(dāng)性，就不能再由其他輔助規(guī)則來進(jìn)行判斷；特別是在沒有相當(dāng)性的結(jié)論出錯(cuò)時(shí)，也缺乏其他規(guī)則來“糾錯(cuò)”。但是，客觀歸責(zé)理論可以用多個(gè)規(guī)則同時(shí)檢驗(yàn)行為——結(jié)果的關(guān)聯(lián)性，而且可以在第一個(gè)規(guī)則失效后，再用其他規(guī)則進(jìn)行檢驗(yàn)，以盡可能確保結(jié)論不出錯(cuò)。例如，甲明知乙爭(zhēng)強(qiáng)好勝，就唆使乙參加摔跤比賽。作為裁判的甲故意改變抽簽順序，導(dǎo)致乙和最強(qiáng)的對(duì)手丙比賽，乙被丙摔成重傷。在乙住院期間，其仇人丁乘人之危，將乙殺害。甲對(duì)乙的重傷還是死亡負(fù)責(zé)，或者根本無需負(fù)責(zé)？對(duì)于本案，按照相當(dāng)性說，至少可以得出乙重傷和甲的行為之間存在因果關(guān)系的結(jié)論。但是，如果按照客觀歸責(zé)理論，可以先后按照被害人自我負(fù)責(zé)、沒有制造法不允許的風(fēng)險(xiǎn)、第三人獨(dú)立制造風(fēng)險(xiǎn)等規(guī)則反復(fù)檢驗(yàn)，最終否定客觀歸責(zé)的存在，甲既不需要對(duì)乙的重傷結(jié)果負(fù)責(zé)，更不需要對(duì)乙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。從不能的側(cè)面檢驗(yàn)客觀歸責(zé)能否實(shí)現(xiàn)，有助于確保結(jié)論的無爭(zhēng)議性。

(二)建立正面判斷和反向檢驗(yàn)交互進(jìn)行的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

正如許內(nèi)曼教授所言，相當(dāng)因果關(guān)系說只能對(duì)因果關(guān)聯(lián)異常性的情形進(jìn)行處理，即對(duì)“不相當(dāng)”有判斷規(guī)則，對(duì)社會(huì)生活上“相當(dāng)”但不能歸責(zé)的情形，無法進(jìn)行解釋。換言之，相當(dāng)因果關(guān)系說只有“反向”判斷規(guī)則，即介入因素異常便不具有相當(dāng)性。但是，僅僅進(jìn)行反向檢驗(yàn)，不能進(jìn)行正面檢驗(yàn)可能有問題。例如，被A打成重傷的B在送到醫(yī)院后感染細(xì)菌死亡，相當(dāng)性說會(huì)認(rèn)為，在醫(yī)院里發(fā)生細(xì)菌感染不是異常現(xiàn)象，因而A的傷害行為和B死亡之間，具有相當(dāng)性。這是從反面檢驗(yàn)介入因素是否異常。但是，如果從正面看，在醫(yī)院這種特殊的場(chǎng)所細(xì)菌感染是生活上可以容忍也難以避免的風(fēng)險(xiǎn)，具有“社會(huì)相當(dāng)性”，不能進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)。所以，相當(dāng)因果關(guān)系說對(duì)于結(jié)果雖與行為有關(guān)聯(lián)，具有社會(huì)的相當(dāng)性，但尚在社會(huì)能夠接受和容忍的范圍內(nèi)時(shí)，難以進(jìn)行合理解釋。

在這里，還有一個(gè)需要特別注意的問題：相當(dāng)因果關(guān)系說似乎建立了下位規(guī)則，但其下位規(guī)則中的因果關(guān)聯(lián)異常性、介入因素貢獻(xiàn)性這兩個(gè)規(guī)則之間，存在一定的內(nèi)在矛盾。在相當(dāng)性說的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)中，一般認(rèn)為，因果經(jīng)過的經(jīng)驗(yàn)上的通常性、異常性判斷具有獨(dú)立的、決定性的意義，這樣的性質(zhì)一旦不具備，結(jié)果就不能要求行為人負(fù)責(zé)。[注]井田良，見前注〔30〕，頁61。但是，贊成相當(dāng)因果關(guān)系說的山口厚教授對(duì)此提出異議，認(rèn)為“行為的危險(xiǎn)性的實(shí)現(xiàn)與因果經(jīng)過的經(jīng)驗(yàn)上的通常性之間的關(guān)系是不明了的，也就是說，可能存在著因果經(jīng)過雖不能說是通常性的，但盡管如此，行為的危險(xiǎn)性卻現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果的情況。”[注]山口厚，見前注〔31〕，頁58。我認(rèn)為，山口厚教授說得很有道理。但是，一方面，如果山口厚教授的觀點(diǎn)成立，相當(dāng)因果關(guān)系說中的“相當(dāng)性”判斷的內(nèi)容要重新界定。一旦可以對(duì)相當(dāng)性作出不同于“經(jīng)驗(yàn)上的通常性”的界定，這樣的相當(dāng)性實(shí)際上可能已經(jīng)是一種客觀歸責(zé)理論，而不是傳統(tǒng)意義上的相當(dāng)性說。另一方面，因果關(guān)聯(lián)具有異常性、偶然性，按照傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系理論，相當(dāng)性就不具備，不能對(duì)最先的行為人歸責(zé)。但是，按照相當(dāng)因果關(guān)系說下位規(guī)則的“貢獻(xiàn)性”標(biāo)準(zhǔn)，在最初的實(shí)行行為使被害人生命隨時(shí)可能喪失的情況下，后來介入的暴力行為只是使被害人的死期稍微提前的，雖然從表面上看是后來的介入行為導(dǎo)致被害人死亡，后來的介入因素也很異常，但也應(yīng)當(dāng)將死亡結(jié)果歸屬于最初的實(shí)行行為。換言之，從理論上，相當(dāng)因果關(guān)系說是以因果過程的通常性為基準(zhǔn)，罕見的因果流程不能認(rèn)為有因果關(guān)系。但是，實(shí)務(wù)上則可能以行為對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)程度為中心而具體探究二者之間的關(guān)系。理論和實(shí)務(wù)明顯屬于兩種不同的方法論，由此引發(fā)“相當(dāng)因果關(guān)系說的危機(jī)”這一問題。[注]山中敬一，見前注〔28〕，頁238；以及西田典之，見前注〔29〕，頁81。例如，在日本的“大阪南港事件”中，被害人因被告人的暴行而被打昏在地，在被害人昏迷期間，偶然出現(xiàn)的第三人再次實(shí)施暴行而致其死亡。在本案中，第一暴行(被告人的暴行)已造成被害人顱內(nèi)出血，這屬于致命傷；第二暴行(第三人的暴行)也許因?yàn)榧觿×孙B內(nèi)出血而稍微提前了被害人的死亡時(shí)期，法院認(rèn)為被告人實(shí)施的第一暴行與死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系，構(gòu)成傷害致死罪。如果堅(jiān)持相當(dāng)性說的原初含義，第三人介入是罕見的事實(shí)，按照相當(dāng)性說似乎應(yīng)該認(rèn)為實(shí)施第一暴行的人無須對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)才對(duì)。但司法判決認(rèn)為，行為對(duì)結(jié)果有決定性貢獻(xiàn)，介入因素異常，但作用相對(duì)輕微的，可以肯定因果關(guān)系。這就是說，介入因素即便異常，但對(duì)結(jié)果發(fā)生貢獻(xiàn)很小的，異常性標(biāo)準(zhǔn)也不再有用，這就架空或者說徹底改變了相當(dāng)因果關(guān)系說的理論內(nèi)核。

客觀歸責(zé)理論建立了正面的檢驗(yàn)歸責(zé)：即判斷行為是否制造法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)；是否使得這樣的風(fēng)險(xiǎn)最終實(shí)現(xiàn)；結(jié)果是否在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)。在這三項(xiàng)規(guī)則之下，還建立了一系列的下位規(guī)則。此外，客觀歸責(zé)理論還建立了“反向”檢驗(yàn)規(guī)則，即行為符合以下情形的，不能進(jìn)行客觀歸責(zé)。[注]更為詳盡的分析，請(qǐng)參見(德)海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁350以下。①客觀上不存在可證實(shí)的或者法律上有意義的重要危險(xiǎn)。②其他可以選擇的行為具有同樣的風(fēng)險(xiǎn)。在過失情況下，因違反注意義務(wù)的行為所造成的結(jié)果，即使不違反注意義務(wù)而為，同樣不可能完全避免出現(xiàn)這種結(jié)果的可能性的，不能進(jìn)行客觀歸責(zé)。③行為可以降低法益風(fēng)險(xiǎn)。由于減少損害不是對(duì)受保護(hù)的行為客體制造被法律禁止的損害，所以不能進(jìn)行客觀歸責(zé)，等等。而對(duì)這些情形，相當(dāng)性說都不能提供合理的解決方案。所以，建立客觀歸責(zé)理論，進(jìn)而討論與相當(dāng)性說有關(guān)的問題，以及該理論無法解決的問題，在我國刑法學(xué)上，是一個(gè)有待解決的問題。

(三)展示一般預(yù)防的刑罰效果

客觀歸責(zé)理論和一般預(yù)防的關(guān)系是：一方面，客觀歸責(zé)理論有助于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。將某種結(jié)果歸屬于構(gòu)成要件行為，說明行為規(guī)范、禁止規(guī)范的效力是存在的，是不可動(dòng)搖的，該規(guī)范是用來防止結(jié)果發(fā)生的合適措施。通過這種客觀歸責(zé)可以防止其他人以類似的行為舉止造成結(jié)果，從而實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。

另一方面，一般預(yù)防說明客觀歸責(zé)的合理性、正當(dāng)性。換言之，一般預(yù)防能夠證明因結(jié)果發(fā)生而加重行為人刑罰，使之對(duì)既遂結(jié)果負(fù)責(zé)的合理性。如果不能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，建立行為和結(jié)果之間的類型化關(guān)系，刑法上的歸責(zé)就可能因人而異，對(duì)結(jié)果的客觀歸責(zé)成了責(zé)任主義意義上的“主觀歸責(zé)”，其意義就大為下降。對(duì)此，許內(nèi)曼指出：“在刑法中所涉及的是透過禁止規(guī)范的一般預(yù)防效力來防止侵害。所以只有當(dāng)結(jié)果歸責(zé)本身能夠放入一般預(yù)防的效力裝置(Wirkungsmechanismus)時(shí)，刑法上的結(jié)果歸責(zé)在刑事政策上才有其意義……如果禁止規(guī)范對(duì)于結(jié)果的發(fā)生不是有用的工具，那么基于侵害禁止規(guī)范而啟動(dòng)刑法對(duì)結(jié)果加以處罰(也就是說，歸責(zé)給違反禁止規(guī)范的行為人視為他的杰作)也就沒有意義?！盵注]schünemann，見前注〔36〕，頁551。

如果考慮一般預(yù)防和客觀歸責(zé)的關(guān)系，那么，A造成B傷害后，被害人B在醫(yī)院感染細(xì)菌死亡的，將結(jié)果歸屬于A可能就明顯不合適。禁止傷害的規(guī)范，不能達(dá)到防止他人在醫(yī)院感染細(xì)菌死亡的一般預(yù)防目的。因?yàn)獒t(yī)院存在細(xì)菌是高概率的情形，病人在醫(yī)院感染細(xì)菌是生活上存在的風(fēng)險(xiǎn)。再比如，近親獲知車禍?zhǔn)芎θ酥貍笠蚣?dòng)而死亡的，以及在感染艾滋病幾年之后死亡的，都不能進(jìn)行客觀歸責(zé)，因?yàn)樵谶M(jìn)行刑法制裁時(shí)如果考慮這些結(jié)果，都難以達(dá)到一般預(yù)防的效果。

在這里，自然會(huì)涉及行為規(guī)范和制裁規(guī)范之間的關(guān)系?？陀^歸責(zé)中所涉及的規(guī)范是行為規(guī)范。符合構(gòu)成要件的行為是違反規(guī)范的行為，這樣的規(guī)范必須是立法上確定，并事前描述、建構(gòu)好的規(guī)范。如果某種規(guī)范本身的建構(gòu)和確立就是為了防止某種結(jié)果發(fā)生的，那么在行為人恰好違反這樣的規(guī)范時(shí)，才能進(jìn)行歸責(zé)。這是(二元的)行為無價(jià)值論的立場(chǎng)。結(jié)果無價(jià)值論者會(huì)主張，在這里存在的只是裁判規(guī)范。但是，我認(rèn)為，在這里，作為行為規(guī)范而存在的規(guī)范形式雖然和制裁規(guī)范有差別，但也存在相互關(guān)聯(lián)：禁止造成某種侵害結(jié)果的行為規(guī)范，從事后處于裁判者地位的人看來，也是一個(gè)適合防止結(jié)果發(fā)生的有效措施。所以，客觀歸責(zé)針對(duì)違反禁止性的行為規(guī)范，因而沒有避免結(jié)果發(fā)生的行為進(jìn)行歸責(zé)就是正當(dāng)?shù)摹Ｍㄟ^這樣的歸責(zé)，可以提示社會(huì)一般人重視規(guī)范效力，防止侵害結(jié)果發(fā)生，從而發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防功能。針對(duì)相當(dāng)性說的種種缺陷，同時(shí)考慮到在刑法學(xué)中研究因果關(guān)系并不僅僅是出于經(jīng)驗(yàn)判斷的需要，而是出于規(guī)范判斷(價(jià)值判斷)的需要，即指導(dǎo)社會(huì)成員如何行動(dòng)的需要，客觀歸責(zé)論才得以產(chǎn)生。在這個(gè)意義上，客觀歸責(zé)理論和(二元的)行為無價(jià)值論之間存在緊密關(guān)聯(lián)。[注]周光權(quán)：《刑法總論》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁106。

結(jié)合刑罰的一般預(yù)防功能，確立客觀歸責(zé)理論的體系性地位，一方面能夠彌補(bǔ)相當(dāng)因果關(guān)系說的不足；另一方面，也和我所提倡的(二元的)行為無價(jià)值論的刑法基本立場(chǎng)相一致。我認(rèn)為，犯罪的實(shí)質(zhì)是違反行為規(guī)范進(jìn)而造成法益侵害?？陀^歸責(zé)理論討論行為是否制造法益風(fēng)險(xiǎn)、是否能夠?qū)崿F(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)，其思考問題的出發(fā)點(diǎn)是行為，落腳點(diǎn)是結(jié)果是否實(shí)際發(fā)生或者是否可能發(fā)生，以及結(jié)果究竟歸屬于誰，從而能夠?qū)⑿袨闊o價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值兩者聯(lián)接起來。因此，如果贊成行為無價(jià)值論，對(duì)客觀歸責(zé)理論的地位就必須加以肯定。也就是說，按照客觀歸責(zé)理論，行為的無價(jià)值，實(shí)際上表現(xiàn)在行為可能制造規(guī)范所不允許的危險(xiǎn)——行為具有指向法益侵害的主觀意向；根據(jù)行為時(shí)的判斷，行為具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)可能性。在我看來，離開行為無價(jià)值論，難以承認(rèn)客觀歸責(zé)理論。有的學(xué)者認(rèn)為，客觀歸責(zé)論將理論基礎(chǔ)建立在規(guī)范違反說之上，因而存在不足。[注]參見林陽一：《刑法における因果關(guān)系論》，成文堂2000年版，頁206。但是，由客觀歸責(zé)理論具有強(qiáng)烈的規(guī)范主義特色就認(rèn)為其一定存在缺陷的邏輯并不能成立。因?yàn)樾谭▽W(xué)就是以規(guī)范論為前提而展開的規(guī)范的解釋學(xué)?？陀^歸責(zé)論的規(guī)范論側(cè)重于行為規(guī)范論，但也兼顧了裁判規(guī)范的側(cè)面，比結(jié)果無價(jià)值論的規(guī)范論、相當(dāng)因果關(guān)系理論更精密。[注]參見山中敬一：《刑法總論》(第2版)，成文堂2008年版，頁278。結(jié)果無價(jià)值論一方面要縮小打擊面，實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目標(biāo)，另一方面在因果關(guān)系判斷上求諸一般人的經(jīng)驗(yàn)、感覺，堅(jiān)持相當(dāng)性說，明顯是相互矛盾的觀點(diǎn)。

站在純粹法益侵害說的立場(chǎng)，要系統(tǒng)地研究、發(fā)展客觀歸責(zé)理論，可能是比較困難的。[注]這也可能是在德國對(duì)客觀歸責(zé)理論的研究很深入，但在系統(tǒng)學(xué)習(xí)德國的日本卻應(yīng)者寥寥的深層原因。對(duì)此，羅克辛教授指出，如果甲經(jīng)過慎重考慮后，朝乙的頭部打了一槍，那么，我們就必須把這個(gè)死亡結(jié)果甚至看成是死亡行為的組成部分，并且進(jìn)一步看成是禁止殺人規(guī)定的對(duì)象。如果甲打偏了，那么，這個(gè)行為就不是殺人既遂的行為，而僅僅成立未遂。“一個(gè)殺人的行為是由行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值共同組成的，在這里，兩者必須在一種通過由歸責(zé)理論更詳細(xì)表示的關(guān)系中相互支持而存在?！盵注]克勞斯·羅克辛，見前注〔23〕，頁213。在這個(gè)意義上，揭示相當(dāng)性說的不足，以客觀歸責(zé)理論為基石性范疇，進(jìn)而建立符合轉(zhuǎn)型中國社會(huì)犯罪治理需求的(二元的)行為無價(jià)值論體系，就是需要認(rèn)真對(duì)待的問題。

(四)凸顯評(píng)價(jià)的層次性、充分性

劉艷紅教授認(rèn)為：客觀歸責(zé)理論“對(duì)結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人的判斷過程，運(yùn)用了太多違法性、有責(zé)性的內(nèi)容：其對(duì)不法構(gòu)成要件成立的判斷廣泛地使用了違法性理論；其對(duì)客觀目的性理論作為歸責(zé)基點(diǎn)甚至于等同客觀歸責(zé)本身的事實(shí)是對(duì)有責(zé)性的侵入……最終的結(jié)局是，客觀歸責(zé)論將構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性一網(wǎng)打盡，成為橫跨甚至超越三階層體系的理論！”[注]劉艷紅，見前注〔1〕。張明楷教授也認(rèn)為：客觀歸責(zé)理論將結(jié)果回避可能性、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、被害人承諾、推定的承諾、過失論等問題，作為客觀歸責(zé)的內(nèi)容展開討論，已經(jīng)超過了客觀構(gòu)成要件符合性的判斷。由客觀歸責(zé)理論所解決的問題，都可以通過實(shí)行行為、條件關(guān)系(相當(dāng)因果關(guān)系)、預(yù)見可能性、結(jié)果回避可能性、違法性判斷、量刑規(guī)則等解決。[注]張明楷，見前注〔19〕，頁179；類似的觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(日)曾根威彥：《刑法總論》(第4版)，弘文堂2008年版，頁79。我認(rèn)為，前述這些觀點(diǎn)，雖然在一定意義上看到了客觀歸責(zé)論汲取能力、包容性極強(qiáng)的事實(shí)，但是，忽略了犯罪判斷上的位階性、層次性問題,因而對(duì)客觀歸責(zé)在方法論上的意義認(rèn)識(shí)不充分。

對(duì)于一個(gè)犯罪要素的判斷，如果其既是第一次的、高層級(jí)的判斷對(duì)象，同時(shí)也能夠成為第二次的、低層級(jí)的判斷對(duì)象時(shí)，在第一次的、高層級(jí)的判斷中，就應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行判斷并得出結(jié)論。對(duì)客觀歸責(zé)的判斷，就是這樣的“第一次的、高層級(jí)的判斷”，因?yàn)椤翱陀^歸責(zé)是關(guān)于行為人——行為——結(jié)果之間在刑法意義上的客觀聯(lián)系，在內(nèi)容上所涉及的是犯罪成立的客觀事實(shí)，因此在犯罪論的體系上毫無疑問是屬于犯罪成立第一階段的內(nèi)容”。[注]吳玉梅：《德國刑法中的客觀歸責(zé)研究》，中國公安大學(xué)出版社2008年版，頁122。故意、過失等判斷是“第二次的、低層級(jí)的判斷”。如果能夠在客觀歸責(zé)的判斷上得出否定結(jié)論，下一環(huán)節(jié)的判斷顯得多余。因此，客觀歸責(zé)理論將傳統(tǒng)上放在過失犯、共犯中討論的問題，在認(rèn)為其原本也是一個(gè)歸責(zé)問題時(shí)，將其從過失犯論、共犯論中抽取出來，在方法論上毫無問題。

例如，雜技演員之間作高難度拋接動(dòng)作失誤摔成重傷的，或者川劇演員吐火失誤窒息死亡的，即便相當(dāng)性可以肯定，但上述演出團(tuán)體的負(fù)責(zé)人也不可能被歸責(zé)，過失論的問題就不需要再討論。在思維過程上，我們就不能說這是間接故意的傷害或殺人，只是由于其屬于業(yè)務(wù)上的正當(dāng)行為而不違法，也不能說行為具有違法性，只是劇團(tuán)負(fù)責(zé)人沒有故意、過失，而只能說演出過程中的死傷都是必須接受的結(jié)果。所以，在類似于允許的風(fēng)險(xiǎn)的情況下，注意義務(wù)不存在，不僅過失心理沒有，過失行為首先就沒有。就此而言，允許的風(fēng)險(xiǎn)是一種客觀的歸責(zé)要素。[注]陳興良，見前注〔24〕。又如，日常生活上的幫助行為(例如，A知道B要用菜刀殺人而將刀賣給B，B果然用其殺人的)，客觀歸責(zé)理論認(rèn)為行為沒有制造法益風(fēng)險(xiǎn)，但西田典之教授認(rèn)為，“對(duì)此，只要否定相當(dāng)性，或者否定存在幫助的故意即可”。[注]西田典之，見前注〔29〕，頁85。但是，賣菜刀的行為是社會(huì)生活上允許的行為，不是實(shí)行行為，而非相當(dāng)性判斷問題，即便存在相當(dāng)性，也無須進(jìn)行故意、過失的判斷。再如，甲重傷乙,乙在送往醫(yī)院過程中救護(hù)車出車禍導(dǎo)致乙死亡的，以及丙向吸毒者販賣毒品，導(dǎo)致丁注射過量死亡的，都是因?yàn)椴荒苓M(jìn)行客觀歸責(zé)，導(dǎo)致客觀構(gòu)成要件不符合，而無須再判斷甲、丙對(duì)于死亡是否存在故意、過失。道理很簡(jiǎn)單：如果這種客觀上的歸責(zé)難以進(jìn)行，討論過失還有何意義？但如果對(duì)客觀歸責(zé)是否存在需要判斷而沒有判斷，將判斷時(shí)機(jī)人為推遲，則是明顯不當(dāng)?shù)?。這是因?yàn)閷?duì)行為是否構(gòu)成犯罪的檢驗(yàn)，猶如在生產(chǎn)線上對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的檢驗(yàn)。前一環(huán)節(jié)要完成的任務(wù)，不能人為推遲到后一階段，否則就是不負(fù)責(zé)任。當(dāng)然，在對(duì)客觀歸責(zé)的檢驗(yàn)得出肯定結(jié)論后，并不妨礙再檢驗(yàn)正當(dāng)化事由以及犯罪的故意、過失。但在方法論上，檢驗(yàn)的先后次序仍然是必須強(qiáng)調(diào)的。

對(duì)此，山口厚教授也贊成。他認(rèn)為，結(jié)果回避可能性這樣的問題，既可以放在因果關(guān)系中判斷，也可以將其作為不作為犯、過失犯的成立條件。但是，在不存在結(jié)果回避可能性的場(chǎng)合，可以認(rèn)為已然否定了實(shí)行行為所創(chuàng)設(shè)出的危險(xiǎn)性對(duì)引起結(jié)果的作用(現(xiàn)實(shí)化)，由此否定因果關(guān)系。此時(shí)，在判斷上“要做的就是通過假定在實(shí)施了‘法所期待的行為’、‘應(yīng)該實(shí)施的行為’時(shí)，判斷是否會(huì)發(fā)生相應(yīng)的具體的結(jié)果。在能夠肯定大概仍會(huì)發(fā)生同樣的結(jié)果的場(chǎng)合，就沒有結(jié)果回避可能性，就不能肯定因果關(guān)系，從而也就否定了構(gòu)成要件相當(dāng)性。”[注]山口厚，見前注〔31〕，頁55。

我國有的學(xué)者也認(rèn)識(shí)到相當(dāng)性說有時(shí)可能使司法陷入困境，但即便如此，也認(rèn)為沒有必要借鑒客觀歸責(zé)理論，甚至認(rèn)為可以放棄歸責(zé)問題，只判斷條件關(guān)系即可。其基本觀點(diǎn)是：在中國現(xiàn)行刑法的明文規(guī)定和犯罪構(gòu)成四要件的解說體系下，對(duì)因果關(guān)系及刑事責(zé)任的確定應(yīng)遵循從客觀歸因到主觀歸責(zé)的分析進(jìn)路。所謂客觀歸因，即對(duì)因果關(guān)系的判斷只是確定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，故采用“條件說”即能以最簡(jiǎn)捷方法予以解決，不需要引入見仁見智的各式規(guī)范判斷學(xué)說。至于由此而導(dǎo)致的責(zé)任范圍過于寬泛的問題，則可以通過對(duì)主觀罪過的精確界定予以解決，在主客觀相統(tǒng)一的更高層面最終解決對(duì)行為人是否歸責(zé)的問題。如果從較為純粹的刑法解釋學(xué)——一種有助于司法斷案的應(yīng)用性知識(shí)的角度而言，在中國通說的犯罪構(gòu)成四要件體系下，運(yùn)用“條件說”的解說模式并轉(zhuǎn)以主觀罪過的分析以解決因果關(guān)系問題，無疑比內(nèi)容龐雜的客觀歸責(zé)理論或其它學(xué)說更能便捷高效地切中要害。[注]參見馮亞東、李俠：“從客觀歸因到主觀歸責(zé)”，《法學(xué)研究》2010年第4期。我認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是不合適的：①客觀歸責(zé)和主觀歸責(zé)原本就不是同一層次的問題，不能將客觀歸責(zé)時(shí)評(píng)價(jià)不足的矛盾后移到責(zé)任判斷上。②如果要堅(jiān)持刑法客觀主義立場(chǎng)，就應(yīng)該承認(rèn)在客觀歸責(zé)時(shí)準(zhǔn)確進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，確?？陀^優(yōu)先，以縮小歸責(zé)范圍的意義。③不能認(rèn)為用主觀歸責(zé)代替客觀歸責(zé)是在堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，因?yàn)榭陀^歸責(zé)和確定責(zé)任完全是性質(zhì)不同的司法作業(yè)?？陀^歸責(zé)說的是一件法律上所禁止的“壞事”究竟要算成是誰干的？主觀歸責(zé)要討論的是如果某一件壞事已經(jīng)確定是某人的“杰作”，那么他在行為當(dāng)時(shí)是否有故意、過失，能否對(duì)其進(jìn)行非難。如果在進(jìn)行客觀歸責(zé)判斷時(shí)，根據(jù)一定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，根本就不需要將某個(gè)“杰作”算到行為人頭上，那件“壞事”就不能算作是他干的，還哪里有追問其有無故意、過失(罪責(zé))的必要性和可能性？這豈不和要一個(gè)完全和犯罪無關(guān)的人交代其是否有犯罪故意、過失一樣荒謬！不建立評(píng)價(jià)事情(行為)好壞的標(biāo)準(zhǔn)，反而求諸于原本就難以探測(cè)的某人有什么內(nèi)心想法來確定處罰的前提，在方法論上是南轅北轍，相去甚遠(yuǎn)。

所以，肯定犯罪評(píng)價(jià)方法論上的“位階性”，就應(yīng)該肯定，在上一層次的判斷能夠充分、完整，且得出肯定結(jié)論的情況下，對(duì)刑法中的某些問題，可以在下一階段再從不同側(cè)面進(jìn)行反復(fù)評(píng)價(jià)、反復(fù)檢驗(yàn)。例如，信賴原則和注意規(guī)范保護(hù)目的問題，是客觀歸責(zé)論的下位規(guī)則，但也可以在判斷犯罪過失是否存在時(shí)加以檢驗(yàn)。在處理交通事故犯罪中得以系統(tǒng)發(fā)展的信賴原則，實(shí)際上是對(duì)結(jié)果回避義務(wù)的否定，存在預(yù)見可能性和避免義務(wù)，就產(chǎn)生了注意義務(wù)。但是，客觀注意義務(wù)的存在，受到信賴原則的限制。信賴原則是一個(gè)注意義務(wù)之有無的問題。因此，應(yīng)該結(jié)合具體的個(gè)案，考慮社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r來斟酌考察對(duì)注意義務(wù)的限定問題。但絕不能因?yàn)榉凑泻笠浑A段的檢驗(yàn)，就放棄前一階段必須進(jìn)行的檢驗(yàn)，否則就是評(píng)價(jià)不足。對(duì)行為客觀要素的檢驗(yàn)在前，對(duì)實(shí)行行為的檢驗(yàn)早于對(duì)故意、過失的檢驗(yàn)。所以，不能在方法論上認(rèn)為，反正要檢驗(yàn)故意、過失，行為是否可以歸責(zé)，是否符合構(gòu)成要件不重要。放棄前一階段的檢驗(yàn)，或者檢驗(yàn)不充分，或者弱化檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，寄希望于后一階段的檢驗(yàn)，這是不妥當(dāng)?shù)?。如果前面的檢驗(yàn)不能發(fā)揮攔截功能，那后一階段的檢驗(yàn)再出錯(cuò)就完全沒有辦法彌補(bǔ)。

(五)確保刑法判斷的客觀化

學(xué)者指出，客觀歸責(zé)理論的出現(xiàn)，將構(gòu)成要件的判斷重心與判斷起點(diǎn)，從主觀部分轉(zhuǎn)移到客觀部分，對(duì)于我國當(dāng)下的犯罪論體系變革具有重要的啟發(fā)意義和推進(jìn)功能，這同樣也是條件說或相當(dāng)因果關(guān)系理論無法實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)橄确裾J(rèn)了客觀構(gòu)成要件，因此，客觀歸責(zé)理論限縮了故意的范圍，使得故意犯的重心由主觀判斷轉(zhuǎn)移到客觀判斷。這實(shí)際上意味著，在主觀不法與客觀不法的角力中，借助客觀歸責(zé)理論，客觀構(gòu)成要件的判斷被推到了前臺(tái)，占據(jù)了上風(fēng)。[注]車浩，見前注〔8〕。

1.故意的判斷與客觀歸責(zé)

如果堅(jiān)持客觀歸責(zé)理論，就會(huì)認(rèn)為傳統(tǒng)上以故意處理的問題，很多都是客觀問題，和行為人的認(rèn)知無關(guān)，在客觀構(gòu)成要件階段就可以排除歸責(zé)性，不需要待到責(zé)任判斷時(shí)再否定其故意性。例如，甲打傷乙，因救護(hù)車出事乙死亡的，如果持相當(dāng)因果關(guān)系說，會(huì)認(rèn)為結(jié)果的出現(xiàn)異常，偏離了甲的實(shí)行行為，也可以從主觀要件限定，即行為人甲無法認(rèn)識(shí)救護(hù)車出事這種重大偏離，從而沒有故意。但如果認(rèn)為結(jié)果客觀上不能歸屬于甲時(shí)，構(gòu)成要件“不該當(dāng)”之后的其他任何討論都沒有依附，正所謂皮之不存，毛將焉附。

此外，受槍傷的被害人被送醫(yī)院救治，在醫(yī)院救治期間被火燒死的例子，以往都是用因果關(guān)系中斷或者沒有故意來解決的，但這首先是一個(gè)客觀歸責(zé)的問題。故意是以存在因果關(guān)系為前提的，只有具備了客觀上的可歸責(zé)性才有必要去考慮主觀要素。對(duì)此，羅克辛指出：當(dāng)未遂行為以在法律上有重要意義的方式提高了緊接著的因果過程的危險(xiǎn)時(shí)，也就是這個(gè)結(jié)果是適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)了由未遂創(chuàng)設(shè)的那個(gè)危險(xiǎn)時(shí)，因果關(guān)系的偏離就是不為人所注意的，也就是說，這個(gè)結(jié)果是應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的。因此，因果關(guān)系錯(cuò)誤情況下是否具有客觀上的可歸責(zé)性，也應(yīng)當(dāng)考慮前行為是否提高并實(shí)現(xiàn)了因果過程的危險(xiǎn)。[注]陳興良，見前注〔24〕。所以，對(duì)因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形可以提早到客觀歸責(zé)論中加以分析。再如，打傷被害人試圖將其扔入河中溺死，但被害人撞上橋墩死亡的，被害人是溺死還是撞死，在客觀上并無重大偏離，法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，因而可以確認(rèn)其歸責(zé)可能性?？陀^歸責(zé)理論因?yàn)閺囊婚_始就排除了某些客觀構(gòu)成要件的符合性，因而間接地限定了故意犯的成立范圍。

2.過失犯的認(rèn)定可以提早到客觀歸責(zé)來思考

客觀歸責(zé)理論對(duì)于考察過失犯而言，是一種非常重要的理論，以客觀歸責(zé)理論對(duì)過失犯認(rèn)定的影響為核心，能夠?qū)^失的體系性地位、客觀歸責(zé)理論和交通肇事罪的關(guān)系、信賴原則的運(yùn)用進(jìn)行深入探討。[注]克勞斯·羅克辛，見前注〔23〕，頁715。

對(duì)過失犯的判斷步驟，客觀歸責(zé)理論提供的思路是：將行為人所制造的、法所反對(duì)的結(jié)果放在客觀構(gòu)成要件中，借助于價(jià)值要素和禁止的危險(xiǎn)范疇進(jìn)行分析，再結(jié)合檢驗(yàn)過失內(nèi)涵的具體標(biāo)準(zhǔn)，如果認(rèn)為該結(jié)果可以歸咎于行為人的行為時(shí)，就可以認(rèn)為行為是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的實(shí)行行為。在客觀歸責(zé)之外，無需再考察注意義務(wù)是否被行為人所違背。

對(duì)于過失犯，在不法層次的審查重點(diǎn)是客觀注意義務(wù)，以及該違反義務(wù)行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果與歸責(zé)問題。事實(shí)上，客觀歸責(zé)理論的主要貢獻(xiàn)，正是在于過失犯領(lǐng)域及其要件體系化的重構(gòu)。根據(jù)這種思路，應(yīng)用客觀歸責(zé)理論，先要證明條件關(guān)系的存在；再考慮行為是否制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，唯有兩者同時(shí)具備，才能實(shí)現(xiàn)歸責(zé)。因此，在提倡客觀歸責(zé)理論的學(xué)者看來，該理論提供了解釋過失犯的全新思路。對(duì)過失的判斷，只要可以將行為制造的風(fēng)險(xiǎn)解釋為是可以被允許的，就可以作出否定判斷；風(fēng)險(xiǎn)不被允許的判斷，屬于對(duì)過失犯客觀不法要素的討論。在這樣的思考前提下，處理過失行為的歸責(zé)評(píng)價(jià)，首先要探究行為人是否制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)；其次則是驗(yàn)證風(fēng)險(xiǎn)制造行為是否與結(jié)果發(fā)生有一般的因果關(guān)聯(lián)；最后再考慮因果流程是否在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。也正是在這個(gè)意義上，羅克辛認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論的實(shí)際意義，主要存在于過失犯罪之中。[注]克勞斯·羅克辛，見前注〔23〕，頁246。

劉艷紅教授認(rèn)為：“對(duì)于過失犯，客觀歸責(zé)理論其實(shí)一直進(jìn)行著主觀歸責(zé)?！盵注]劉艷紅，見前注〔1〕。在我看來，這是對(duì)客觀歸責(zé)理論的方法論的誤解?？陀^歸責(zé)理論只是強(qiáng)調(diào)對(duì)過失犯的認(rèn)定，可以將原本就應(yīng)該放在構(gòu)成要件符合性階段考慮，但過去一直被錯(cuò)誤地置于責(zé)任中分析的要素提早到客觀歸責(zé)來思考，使之實(shí)現(xiàn)犯罪判斷要素的正確“歸位”。如果對(duì)客觀的注意義務(wù)違反行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果與歸責(zé)不能進(jìn)行的，過失犯的客觀構(gòu)成要件符合性不具備，刑法上進(jìn)一步的推理、判斷就不能再進(jìn)行，違法性判斷不需要，責(zé)任過失的判斷就更不需要。客觀歸責(zé)理論并不否認(rèn)對(duì)過失犯要進(jìn)行過失責(zé)任的判斷，只是強(qiáng)調(diào)當(dāng)過失犯的客觀歸責(zé)判斷得出肯定結(jié)論時(shí)，后續(xù)的過失責(zé)任判斷才能進(jìn)行。而對(duì)過失犯的客觀歸責(zé)判斷，必須要建立不同于故意犯的規(guī)則，如果能夠盡早從客觀構(gòu)成要件的判斷中就得出否定結(jié)論的，不需要推遲到通過否認(rèn)過失責(zé)任來排除過失犯的成立。在這個(gè)意義上，客觀歸責(zé)理論是將犯罪認(rèn)定的主客觀要件及其判斷順序理得更順，而不是像劉艷紅教授所理解的那樣混淆或者模糊了犯罪階層論體系。

我曾經(jīng)主張：在德國，基本上處于通說地位的理論認(rèn)為客觀歸責(zé)是過失犯論的核心范疇，并以客觀歸責(zé)理論來指導(dǎo)對(duì)過失的體系性地位、客觀歸責(zé)理論和交通肇事罪的關(guān)系、信賴原則運(yùn)用的研討，大有離開客觀歸責(zé)理論就不能發(fā)展過失犯論之勢(shì)。但是，只要合理運(yùn)用預(yù)見可能性、結(jié)果回避義務(wù)等范疇，對(duì)過失的實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，并重視(經(jīng)驗(yàn)的)相當(dāng)因果關(guān)系概念，對(duì)過失犯罪的各種疑難問題，基本都可以予以妥善解決。[注]周光權(quán)：“結(jié)果回避義務(wù)研究”，《中外法學(xué)》2010年第6期。如果僅僅從案件實(shí)體處理的思路上看，從尊重刑法學(xué)傳統(tǒng)理論的角度看，這一結(jié)論現(xiàn)在看來也是沒有問題的。但是，從刑法學(xué)方法論上看，如果考慮思維順序的遞進(jìn)性、評(píng)價(jià)上的“位階性”，離開客觀歸責(zé)理論可以發(fā)展過失犯論的這一主張或許又存在問題。

客觀歸責(zé)理論對(duì)注意義務(wù)的違反、可預(yù)見性、認(rèn)識(shí)可能性及避免可能性等進(jìn)行了批判，認(rèn)為這些都可以拋棄不用。因?yàn)閼?yīng)該藉由這些概念表達(dá)的，都可以由客觀歸責(zé)理論所確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)作更精確的說明。例如，呂英杰博士就運(yùn)用客觀歸責(zé)理論中的危險(xiǎn)制造與危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的原理來解釋作為一種犯罪類型的監(jiān)督過失的客觀可歸責(zé)性問題，這對(duì)于判斷監(jiān)督者、管理者的行為是否制造了法所不允許的危險(xiǎn)，理解監(jiān)督過失與信賴原則的關(guān)系，以及解決管理過失中他人行為介入時(shí)對(duì)管理者的歸責(zé)等問題都具有重要的意義。[注]參見呂英杰：“監(jiān)督過失的客觀歸責(zé)”，《清華法學(xué)》2008年第4期。

這里需要指出，行為人的特別認(rèn)知影響歸責(zé)，是否與違反客觀不法理論存在內(nèi)在矛盾，使得客觀歸責(zé)“不客觀”？許玉秀教授就提出這樣的疑問：因?yàn)榭陀^歸責(zé)理論強(qiáng)調(diào)不法的重心在客觀構(gòu)成要件，而風(fēng)險(xiǎn)是否被容許，應(yīng)以風(fēng)險(xiǎn)是否足以導(dǎo)致法益受害為判斷依據(jù)，風(fēng)險(xiǎn)能否導(dǎo)致法益受害，有一般生活經(jīng)驗(yàn)上的客觀標(biāo)準(zhǔn)可循，與行為人如何認(rèn)定或有無認(rèn)識(shí)并無關(guān)涉。但是，當(dāng)行為人知道有人計(jì)劃襲擊飛機(jī)而說服他人搭乘該機(jī)旅行時(shí)，行為人即已制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，換言之，客觀的風(fēng)險(xiǎn)是不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，并不全然和主觀構(gòu)成要件無關(guān)、和行為人的故意或過失無關(guān)。如此一來，客觀歸責(zé)理論強(qiáng)調(diào)故意犯的重心在客觀構(gòu)成要件、不法的重心完全在客觀構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，即無法完全貫徹，因而必須承認(rèn)對(duì)不容許風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，是客觀歸責(zé)的一個(gè)重要因素。[注]許玉秀，見前注〔20〕，頁458。劉艷紅教授也認(rèn)為：“主觀不法要素正是憑借著對(duì)客觀不法風(fēng)險(xiǎn)的判斷進(jìn)入了歸責(zé)領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)從而開辟了人格與個(gè)別歸責(zé)的自由之路?！盵注]劉艷紅，見前注〔1〕。

對(duì)此，我認(rèn)為，不能因?yàn)榭陀^歸責(zé)難以離開行為人的特別認(rèn)知，就認(rèn)為其“不客觀”甚至在進(jìn)行主觀歸責(zé)，理由在于：①依照羅克辛的說法，在犯罪理論體系上，客觀歸責(zé)理論屬于目的理性體系的一部分。目的理性體系本來就是新康德學(xué)派思想的充分表現(xiàn)，要把價(jià)值判斷充分運(yùn)用在客觀事物的評(píng)價(jià)上。所以，客觀事物的主觀化，無足為奇。[注]林東茂，見前注〔6〕。②行為人擁有特殊認(rèn)知而實(shí)施一定行為時(shí)，客觀上對(duì)法益更危險(xiǎn)，對(duì)其歸責(zé)也在情理之中。③按照(二元的)行為無價(jià)值論，行為在一定情況下原本就和主觀要素存在聯(lián)系。行為人“因其主觀之特殊認(rèn)知，而成為認(rèn)定其有制造并實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)及因而予以客觀歸責(zé)之依據(jù)。由此可見，人之行為始終是由主觀與客觀交織而成，而客觀歸責(zé)亦具主觀要素?！盵注]林鈺雄，見前注〔35〕，頁136。

四、 結(jié) 語

在犯罪客觀要件中，因果關(guān)系理論、客觀歸責(zé)理論各自的立足點(diǎn)、判斷重點(diǎn)、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)均不同，必須分開討論。因果關(guān)系的問題，是用較為直觀的認(rèn)知方法，把行為和結(jié)果視作自然現(xiàn)象加以考察，以確定行為和結(jié)果之間的“前因后果”。但是，行為人在客觀上是否要對(duì)其所引起的結(jié)果負(fù)責(zé)，則要采取價(jià)值判斷、規(guī)范評(píng)價(jià)的方法，以確認(rèn)能否實(shí)現(xiàn)客觀歸責(zé)。相當(dāng)因果關(guān)系說試圖在價(jià)值判斷和規(guī)范評(píng)價(jià)方面對(duì)這種歸責(zé)提供標(biāo)準(zhǔn)，但是，其確實(shí)存在力不從心之處，且只是客觀歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)之一，只能發(fā)揮客觀歸責(zé)理論的部分判斷功能，無法取代客觀歸責(zé)的其他下位規(guī)則，[注]即便存在相當(dāng)因果關(guān)系，但也不能進(jìn)行客觀歸責(zé)的情形實(shí)際上不在少數(shù)。由客觀歸責(zé)理論全面取代相當(dāng)因果關(guān)系說就是情理之中的事情。因此，在犯罪客觀要件的判斷上，因果關(guān)系理論和客觀歸責(zé)理論并行不悖，但有先后次序，即先判斷事實(shí)上的因果關(guān)系以確定“歸因”，再判斷客觀歸責(zé)以實(shí)現(xiàn)“歸責(zé)”。[注]對(duì)此更為詳盡的分析，請(qǐng)參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，頁287?？陀^歸責(zé)理論是構(gòu)成要件符合性的問題，不是違法性論，因?yàn)樾袨榈奈ｋU(xiǎn)性的大小，與制造法益風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)，也與危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)有關(guān)，將結(jié)果這種不法與危險(xiǎn)的行為聯(lián)系起來，正是構(gòu)成要件論所要探討的問題。[注]山中敬一：《刑法における客觀的歸屬の理論》，成文堂1997年版，頁781。劉艷紅教授一方面認(rèn)為客觀歸責(zé)理論只是存在論意義上的因果關(guān)系理論，而不是規(guī)范論，另一方面又認(rèn)為其橫跨違法論和責(zé)任論，有能力足以“混淆”犯罪論體系的階層關(guān)系，這本身就是自相矛盾的觀點(diǎn)。因?yàn)閷?duì)一種犯罪要素，是否足以影響違法性和責(zé)任的判斷，一定是規(guī)范的、實(shí)質(zhì)的判斷，而不是基于事實(shí)的判斷。

確實(shí)，“客觀歸責(zé)理論想抑制條件說對(duì)因果關(guān)系范圍的擴(kuò)大，在這一點(diǎn)上，具有與相當(dāng)因果關(guān)系說同樣的志向，其適用的實(shí)際，可以說與相當(dāng)因果說沒有大的差別”。[注](日)大塚仁：《刑法概說(總論)》(第3版)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁165。如果僅僅考慮處理結(jié)局是否合理，沒有客觀歸責(zé)理論原則上也是沒有問題的，[注]這就不難理解為什么在客觀歸責(zé)理論處于通說地位的德國，其對(duì)審判實(shí)踐的影響有限這一現(xiàn)象。劉艷紅教授的觀點(diǎn)也僅僅在這個(gè)意義上，不難說毫無合理性。但是，如果考慮其方法論上所具有的特殊意義，客觀歸責(zé)理論是需要的。在這里，需要特別重視以下四點(diǎn)：

1.理論的發(fā)展不僅僅是為了實(shí)用，還要考慮自身是否圓滿的問題，這也是理論研究和司法實(shí)務(wù)應(yīng)有的差別。在這個(gè)意義上，刑法學(xué)方法論的正確運(yùn)用，可能對(duì)司法實(shí)踐者而言并不特別要緊，但卻是刑法學(xué)研究者無法繞開的問題。

2.雖然運(yùn)用相當(dāng)因果關(guān)系說對(duì)介入因素影響力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)務(wù)中有關(guān)因果關(guān)系的疑難問題基本都能夠得到解決。但是，有一些難題(如行為具有相當(dāng)性、通常性但應(yīng)該允許其存在的場(chǎng)合不能歸責(zé)；降低法益風(fēng)險(xiǎn)的行為具有相當(dāng)性但不能歸責(zé))，是相當(dāng)因果關(guān)系說無法準(zhǔn)確解決的；有的要推遲到進(jìn)行責(zé)任故意、過失的判斷時(shí)才能解決。前田雅英曾經(jīng)主張相當(dāng)因果關(guān)系說，并對(duì)客觀歸責(zé)持批評(píng)態(tài)度。后來，前田雅英教授認(rèn)識(shí)到相當(dāng)性說的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，做了一些類型化的努力。但是，在最新的一版教科書中，前田雅英教授接受一直在日本竭力提倡客觀歸責(zé)論的山中敬一教授的批評(píng)，認(rèn)為客觀歸責(zé)比相當(dāng)因果關(guān)系理論更恰當(dāng)，從而強(qiáng)調(diào)對(duì)“結(jié)果的客觀歸責(zé)”，[注]前田雅英，見前注〔18〕，頁179。這充分說明客觀歸責(zé)理論存在合理性。

3.相當(dāng)因果關(guān)系說的致命缺陷是：只有“相當(dāng)”或者“不相當(dāng)”的問題，其判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊、不確定的缺陷始終無法彌補(bǔ)。由于其沒有下位判斷規(guī)則，自然也沒有判斷順序問題。雖然從形式上看，客觀歸責(zé)論的部分內(nèi)容(例如，判斷是否存在重大的“因果偏離”)和相當(dāng)因果關(guān)系說的內(nèi)容之間有重疊，但是，二者在方法論上完全不同。就客觀歸責(zé)論而言，其前兩段規(guī)則(制造法益風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn))之間，有先后順序，沒有制造法益風(fēng)險(xiǎn)就不可能實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)大部分案件，要先檢驗(yàn)未制造風(fēng)險(xiǎn)、降低風(fēng)險(xiǎn)、允許的風(fēng)險(xiǎn)與信賴原則、規(guī)范保護(hù)目的、風(fēng)險(xiǎn)升高。但是，第三個(gè)規(guī)則的下位規(guī)則之間(故意參與自危的行為、經(jīng)同意的傷害、他人負(fù)責(zé)的領(lǐng)域)，沒有必然的邏輯順序。第三人專屬領(lǐng)域和被害人自我答責(zé)，可能與風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的下位規(guī)則之間有“競(jìng)合”關(guān)系，此時(shí)，要優(yōu)先適用較為明確的自我答責(zé)、第三人負(fù)責(zé)，以避免“重大偏離”標(biāo)準(zhǔn)的模糊。例如，父親疏忽導(dǎo)致兒童落水，救生員救人時(shí)撞石頭死亡時(shí)，父親對(duì)救生員的死亡是否歸責(zé)，不需要判斷這種死法是不是風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)之下的重大偏離，用被害人專屬領(lǐng)域就可以解決。在第三人、被害人負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，也可以說是原來的行為人制造的風(fēng)險(xiǎn)并沒有在具體的結(jié)果中被實(shí)現(xiàn)。[注]林鈺雄：《刑法與刑訴法之交錯(cuò)適用》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁41。換言之，對(duì)根據(jù)先行較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)、判斷規(guī)則可以得出比較明確結(jié)論的案件，就不需要運(yùn)用因果重大偏離的標(biāo)準(zhǔn)，將因果重大偏離這樣標(biāo)準(zhǔn)棄而不用，或者在其他先行判斷標(biāo)準(zhǔn)都不“中用”時(shí)(這樣的情形實(shí)際上很少)，才把最模糊的因果重大偏離(反常的因果關(guān)系)放到最后處理，這樣可以大幅度縮減模糊的范圍，以使大部分案件都能夠依照比較清晰的標(biāo)準(zhǔn)得出清楚的結(jié)論。這樣的判斷順序，只有利用客觀歸責(zé)理論才能實(shí)現(xiàn)，相當(dāng)因果關(guān)系理論無法確保刑事思維的先后次序，從而無法減少出錯(cuò)的幾率。

4.為了刑法方法論上沒有缺陷，也為了確保司法處理上不出錯(cuò)，需要建構(gòu)更為合理的歸責(zé)理論來填補(bǔ)相當(dāng)因果關(guān)系說的缺陷。在多數(shù)學(xué)者對(duì)改造我國犯罪論體系有認(rèn)同，刑法理論構(gòu)建日益精巧的今天，認(rèn)真思考客觀歸責(zé)論的方法論意義，對(duì)我國刑法學(xué)的未來發(fā)展可能是非常重要的。

最后，附帶提及，雖然我強(qiáng)調(diào)客觀歸責(zé)理論的方法論意義，認(rèn)為其不可能也不應(yīng)該被相當(dāng)因果關(guān)系理論所取代，但是，是否一定要完全按照羅克辛教授所倡導(dǎo)的客觀歸責(zé)理論中制造法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)、構(gòu)成要件的效力范圍這三個(gè)下位規(guī)則來建構(gòu)中國的客觀歸責(zé)理論，卻是可以再行探討的問題。在我看來，如何建構(gòu)因果關(guān)系理論、客觀歸責(zé)的內(nèi)部構(gòu)造如何，都不是問題的關(guān)鍵。揭示客觀歸責(zé)理論在方法論上的獨(dú)特意義，進(jìn)而提示研究者重視刑法學(xué)方法論對(duì)于完善、重構(gòu)中國刑法理論的重要價(jià)值，可能才是本文的核心意圖。