正確使用勞務(wù)派遣

　　案例一
　　
　　2007年，某勞務(wù)派遣公司將幾名勞動者派遣到某學(xué)校從事后勤工作，工資及保險費由學(xué)校交派遣公司支付和繳納，同時，學(xué)校向派遣公司支付每人每月50元的管理費。勞動合同與勞務(wù)派遣協(xié)議都是兩年一簽，且期限相同。2009年2月，兩個合同同時到期。在此之前，學(xué)校曾表示無法明確是否續(xù)簽，但仍將繼續(xù)用工一段時間，勞務(wù)派遣公司與勞動者也未提出異議。因此合同到期后，這幾名勞動者仍在該校工作。直到2009年6月，學(xué)校后勤表示將退工，并告知勞動者和派遣公司，派遣公司開出了退工通知單。隨后，幾名勞動者要求支付經(jīng)濟補償金，以及3月份以來沒有簽訂勞動合同的雙倍工資，并將勞務(wù)派遣公司與學(xué)校一起列為被申訴人，訴諸勞動爭議仲裁。
　　學(xué)校方表示愿意承擔經(jīng)濟補償金責任，但未簽訂勞動合同是由勞務(wù)派遣公司造成的，因此，雙倍工資應(yīng)當由勞務(wù)派遣公司承擔。勞務(wù)派遣公司則認為自己只是按照學(xué)校的要求來管理，沒有續(xù)簽勞動合同也是由于學(xué)校疏忽所致，應(yīng)當由學(xué)校來承擔全部責任。勞動爭議仲裁委員會最終裁定兩被申訴人向派遣員工支付經(jīng)濟補償和雙倍工資。
　　
　　案例二
　　
　　彭某2005年7月6日與某知名勞務(wù)派遣公司南京分公司簽約，為期兩年，外派到某跨國企業(yè)北京和上海的分公司；同年7月11日，又與該跨國企業(yè)簽訂培訓(xùn)協(xié)議，并約定了服務(wù)期和違約金。
　　2007年6月30日，彭某與派遣公司勞動關(guān)系終止后，不愿意再與該跨國企業(yè)簽訂勞動合同。該跨國企業(yè)于8月19日發(fā)出退工單和勞動手冊，并要求彭某支付違約金30余萬元。彭某拒絕支付，隨后，該跨國企業(yè)申請勞動仲裁。
　　仲裁委認為，由于彭某是勞務(wù)派遣用工，彭某與該跨國企業(yè)不屬于勞動關(guān)系，該跨國企業(yè)不具備對彭某設(shè)立違約金的資格，故對其請求不予支持。
　　
　　案例評析
　　
　　案例一是一起典型的因勞務(wù)派遣用工引起的勞動爭議案件。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)當承擔用人單位的權(quán)利義務(wù)，包括與派遣員工簽訂勞動合同，未簽訂勞動合同的，應(yīng)當支付雙倍工資。學(xué)校作為用人單位應(yīng)當按照《勞動合同法》的規(guī)定或勞務(wù)派遣協(xié)議的約定方式履行退工手續(xù)，需要支付經(jīng)濟補償?shù)膽?yīng)當支付。
　　本案中，因為學(xué)校的原因?qū)е聸]能與該派遣公司續(xù)訂勞務(wù)派遣協(xié)議，而該派遣公司以沒有簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議為由，沒能與派遣員工簽訂勞動合同，從法律上講，學(xué)校應(yīng)當屬于違約行為，而該派遣公司則屬于違法行為，違法行為理應(yīng)承擔法律責任。但是，由于派遣用工的特殊性，《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，派遣單位違法，給派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用人單位承擔連帶賠償責任。同樣，《勞動合同法實施條例》第三十五條規(guī)定，因用人單位違法而給被派遣勞動者造成損失的，勞務(wù)派遣單位和用人單位承擔連帶賠償責任。因此無論是派遣單位違法，還是用人單位違法，都應(yīng)當對勞務(wù)派遣員工承擔連帶賠償責任。
　　通過本案可以看出，用人單位在使用勞務(wù)派遣這一用工模式時，切不可忽視對派遣員工的管理，注意合同的及時續(xù)簽，以免因為沒有及時續(xù)簽派遣協(xié)議而與勞動者變成事實勞動關(guān)系，在解雇員工時用人單位將會承擔高昂的解約成本。所以廣大用人單位必須重視對派遣員工的管理，選擇專業(yè)化的勞務(wù)派遣機構(gòu)。
　　案例二涉及的是勞務(wù)派遣中培訓(xùn)協(xié)議的簽訂問題，這也是讓許多人力資源管理者頭疼的問題。與簽訂培訓(xùn)協(xié)議的雙方應(yīng)該是用人單位和派遣員工，還是勞務(wù)派遣機構(gòu)和派遣員工呢?由于這方面法律規(guī)范尚處于真空地帶，導(dǎo)致培訓(xùn)協(xié)議如何簽訂成為勞務(wù)派遣中比較棘手的問題。
　　從法律的角度來分析，根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)為員工提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能和其簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期、違約金。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，一般是用人單位提供培訓(xùn)費用，對被派遣勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，而非勞務(wù)派遣出資，故勞務(wù)派遣機構(gòu)無權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期。
　　那么是不是說用人單位就有權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議了呢?這個問題目前在業(yè)內(nèi)尚存爭議。否定者認為，訂立培訓(xùn)協(xié)議的前提是雙方當事人之間存在勞動關(guān)系，用人單位和派遣員工之間不存在勞動關(guān)系，自然無權(quán)訂立培訓(xùn)協(xié)議?？隙ㄕ哒J為，培訓(xùn)協(xié)議屬于一般民事協(xié)議，不應(yīng)當強調(diào)其勞動關(guān)系身份屬性，因此用人單位與派遣員工之間可以簽訂培訓(xùn)協(xié)議，約定服務(wù)期和違約金。但案例二中的仲裁委顯然是傾向于否定的。
　　
　　延伸評析
　　
　　勞務(wù)派遣這種用工模式簡單來解釋，就是“招人的不用人，用人的不招人”。與傳統(tǒng)用工模式下的“勞動者——用人單位”一對一直線型法律關(guān)系不同，勞務(wù)派遣中派遣機構(gòu)、實際用人單位和被派遣勞動者三方形成三角形法律關(guān)系。
　　從法律的角度來分析，勞務(wù)派遣機構(gòu)與勞動者之間構(gòu)成了勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣機構(gòu)與用人單位之間形成了民事上的一個合作關(guān)系，而用人單位與勞動者之間則是勞動力使用關(guān)系。可見，其實在整個勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，兩個單位相結(jié)合對一個勞動者才構(gòu)成一個完整的勞動法律關(guān)系。
　　從理論上來講，勞務(wù)派遣也是一種比較穩(wěn)定的、能夠?qū)崿F(xiàn)三方共贏的新型用工模式。
　　首先，被派遣勞動者的權(quán)益保障由原來的一家單位保障，變?yōu)榱藘杉覇挝槐Ｕ?。兩家單位共同向勞動者承擔責任，其抗風(fēng)險能力明顯提高。
　　其次，用人單位能夠充分利用勞務(wù)派遣機構(gòu)的專業(yè)資源，將諸如簽勞動合同、辦理社保繳納手續(xù)、發(fā)工資等事務(wù)性工作轉(zhuǎn)移給勞務(wù)派遣機構(gòu)去完成，從而節(jié)約大量的人力成本，將有限的精力投入到更有利于企業(yè)發(fā)展的其他模塊。同時，利用勞務(wù)派遣機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢，還可以有效預(yù)防法律風(fēng)險，避免勞動糾紛的頻繁出現(xiàn)。如果運用得當，還可利用勞務(wù)派遣的特性以及法律對勞務(wù)派遣的特殊規(guī)定實現(xiàn)“靈活用工”，在我國嚴格的解雇法定原則下尋得一絲空間。
　　最后，勞務(wù)派遣機構(gòu)能夠利用其專業(yè)資源、專業(yè)優(yōu)勢，從用人單位處獲得服務(wù)費，實現(xiàn)盈利的目的。
　　但是，這些都只是理想狀態(tài)，實踐中卻并非如理想狀態(tài)那么好。實踐中，由于勞務(wù)派遣機構(gòu)良莠不齊，所提供服務(wù)的專業(yè)程度也就各有高低，部分專業(yè)程度低、缺乏誠信、服務(wù)態(tài)度不好的勞務(wù)派遣機構(gòu)，會通過各種方式，千方百計地實現(xiàn)盈利，而將法律風(fēng)險推給用人單位。這就導(dǎo)致“三角形關(guān)系”中的一個點出了問題，三方共贏的局面也就不復(fù)存在。加之部分用人單位使用勞務(wù)派遣這種用工模式的動機本就不純，部分勞動者維權(quán)方式激烈，使得勞務(wù)派遣市場一片混亂，問題頻出，糾紛不斷。
　　對此，國家和地方都在關(guān)注勞務(wù)派遣市場的規(guī)范問題，上海市已經(jīng)率先出臺了《關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工的指導(dǎo)意見》，并在國有企業(yè)中加強了對勞務(wù)派遣這一用工模式的規(guī)范。
　　從用人單位的角度來講，為了避免在尚不成熟的勞務(wù)派遣市場中被侵害利益，為了避免不必要的勞動糾紛，我們認為，用人單位應(yīng)當注意如下幾個問題：
　　
　　一、派遣對象的選擇
　　
　　對于一個企業(yè)來說，哪些員工采用傳統(tǒng)勞動關(guān)系，哪些員工采用勞務(wù)派遣的用工模式，哪些員工采用其他類型的用工模式，是在推進企業(yè)人力資源優(yōu)化配置的過程中必須要考慮的問題。
　　根據(jù)《勞動合同法》第六十六條的規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者可替代性的工作崗位上實施。但是，相關(guān)的法律法規(guī)對于“臨時性、輔助性、替代性”這“三性”并未做明確的界定，這就使得實踐中出現(xiàn)了大量的非“三性”崗位使用勞務(wù)派遣的現(xiàn)象。
　　對此，我們要提醒廣大用人單位注意：勞務(wù)派遣由于其天生的特性，會使得被派遣勞動者感到?jīng)]有歸屬感，如果普遍使用勞務(wù)派遣，將可能造成人心渙散、員工離職率高等后果。因此，建議用人單位在使用勞務(wù)派遣時，一定要慎重選擇適用對象，以免因人員流失造成商業(yè)秘密泄露和人才優(yōu)勢的喪失。
　　
　　(一)選擇培訓(xùn)周期短、技術(shù)含量低、本身流動率高的基層崗位
　　企業(yè)可以選擇培訓(xùn)周期短、技術(shù)含量低、本身流動率高的基層崗位進行派遣，這些崗位通過勞務(wù)派遣的方式進行，一則不會增加多少成本，二則可以利用勞務(wù)派遣機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢，降低招聘成本。而對于需要競業(yè)限制、保密的崗位，出于保護商業(yè)秘密的目的，盡量不要采取勞務(wù)派遣方式。
　　
　　(二)選擇新進人員
　　對于新進人員，企業(yè)一般需要較多的時間予以考察培養(yǎng)，以確定其是否符合企業(yè)的文化，是否適合在企業(yè)長期發(fā)展。由于企業(yè)與員工簽訂兩次固定期限合同后續(xù)訂就必須簽訂無固定期限合同，可能還不足以對新進人員予以充分考察。所以企業(yè)可以先通過派遣使用新進人員，待其充分溶入企業(yè)文化具有不可替代性后，再與其簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。
　　
　　二、巧選派遣機構(gòu)
　　
　　在國內(nèi)，由于勞務(wù)派遣市場尚不成熟，有很多領(lǐng)域還需要進行探索，因此市場上還存在很多監(jiān)管不力之處。故而企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣機構(gòu)時更應(yīng)當慎之又慎，以免因為遴選不當，而帶來更大的法律風(fēng)險。
　　
　　(一)審查勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)
　　勞務(wù)派遣單位是否合法，是否具備經(jīng)營資質(zhì)，是我們在選擇勞務(wù)派遣公司時必須考量的關(guān)鍵因素。不合法的勞務(wù)派遣單位，可能會給用人單位帶來事實勞動關(guān)系的法律風(fēng)險。因此，用人單位要注意《勞動合同法》對勞務(wù)派遣機構(gòu)資質(zhì)的強制性要求，即勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元。企業(yè)可以通過審查勞務(wù)派遣機構(gòu)的營業(yè)執(zhí)照等資質(zhì)證書，看其經(jīng)營范圍中是否有派遣服務(wù)的內(nèi)容，注冊資金是否超過或等于50萬元，來確認其是否有合法資質(zhì)。
　　
　　(二)評估勞務(wù)派遣機構(gòu)的服務(wù)能力
　　勞務(wù)派遣機構(gòu)可以在大量具體人力資源管理事項方面為企業(yè)提供專業(yè)服務(wù)，比如工資發(fā)放、社保、工傷處理等，選擇一個服務(wù)能力強的勞務(wù)派遣單位對于企業(yè)來說是至關(guān)重要的。
　　用人單位可以從分支機構(gòu)覆蓋范圍、經(jīng)營規(guī)模、抗風(fēng)險能力、專業(yè)度、知名度等幾個方面對勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的服務(wù)能力進行評估。
　　一般分支機構(gòu)覆蓋范圍越廣，對于規(guī)模較大、在不同區(qū)域設(shè)有分支機構(gòu)的企業(yè)來講，契合度會更高，派遣機構(gòu)的服務(wù)能力會更強。
　　經(jīng)營規(guī)模大的派遣機構(gòu)，其合作的用人單位多，不同單位之間可以協(xié)調(diào)員工的派遣，這樣可以有效實現(xiàn)靈活用工，也可以實現(xiàn)全社會的人力資源優(yōu)化配置。
　　一般經(jīng)營規(guī)模大的派遣機構(gòu)，抗風(fēng)險能力也會比較強，一旦出點問題，不會因為承受不了有關(guān)的風(fēng)險而破產(chǎn)關(guān)門。實踐中，曾經(jīng)碰到有些不規(guī)范的小派遣公司，在提供派遣服務(wù)的過程中，因抗風(fēng)險能力弱，容易破產(chǎn)關(guān)門，將所有后續(xù)問題甩給用人單位處理。這對用人單位來講是有很大風(fēng)險的，因此，用人單位需要仔細遴選。
　　勞務(wù)派遣過程中，會碰到很多員工關(guān)系管理的問題，對于這些問題的處理方式，可以比較清楚地看出勞務(wù)派遣機構(gòu)的專業(yè)程度和服務(wù)水平。用人單位在選擇勞務(wù)派遣機構(gòu)時，可以將上述問題拋給對方，看看他們的處理方案，以此來判斷該機構(gòu)的專業(yè)程度。
　　最后，在遴選勞務(wù)派遣機構(gòu)時，也可以通過社交圈子、網(wǎng)絡(luò)等了解相關(guān)服務(wù)機構(gòu)的情況。一般知名度較高的勞務(wù)派遣機構(gòu)，服務(wù)水平、專業(yè)程度、抗風(fēng)險能力等都會比其他同行要高一些，畢竟口碑是需要靠實力去積累的。
　　
　　三、勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂技巧
　　
　　勞務(wù)派遣協(xié)議是用人單位和勞務(wù)派遣機構(gòu)民事合作法律關(guān)系的憑證，是雙方管理派遣員工的重要依據(jù)。一份“責權(quán)明晰”的派遣協(xié)議將大大降低實際用人單位的法律風(fēng)險。實際用人單位在簽訂派遣協(xié)議時應(yīng)當注意以下幾個方面：
　　1　明確約定派遣機構(gòu)及時簽訂勞動合同的義務(wù)，防范派遣服務(wù)機構(gòu)不與派遣員工簽訂勞動合同的風(fēng)險。在實際操作中用工企業(yè)應(yīng)在接受被派遣勞動者時，注意查證其與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂的勞動合同，有簽訂勞動合同的才可接受。建議要求勞務(wù)派遣機構(gòu)與派遣員工簽訂勞動合同后提供一份給用工企業(yè)備案。
　　2　明確約定工傷事故、勞動糾紛如何處理，費用如何分擔。尤其是應(yīng)當約定派遣員工工傷事故用工傷保險支付后的不足費用，雙方如何分擔費用。
　　3　明確約定勞務(wù)派遣機構(gòu)承擔其沒有依法繳納社會保險的法律責任，防止勞務(wù)派遣機構(gòu)不繳、漏繳社會保險費。
　　4　明確約定勞務(wù)派遣機構(gòu)發(fā)放工資的日期，并規(guī)定未經(jīng)用人單位同意，勞務(wù)派遣機構(gòu)不得以任何名目拖欠、克扣派遣員工的工資。
　　5　明確約定勞務(wù)派遣機構(gòu)違約應(yīng)承擔所有損失且用人單位有權(quán)解約。
　　6　明確約定派遣員工應(yīng)當遵守用人單位的規(guī)章制度，接受用人單位的管理。
　　7　明確派遣員工的退回機制。對于用人單位不再需要的人員，用工可以根據(jù)派遣協(xié)議的約定退回，勞務(wù)派遣機構(gòu)可以另行派遣或依法終止、解除勞動合同。這是整個派遣協(xié)議里的重點之一。因為很多用人單位使用勞務(wù)派遣的目的就在于靈活用工，而很多勞務(wù)派遣機構(gòu)由于怕麻煩，所以將勞動法上所有的對解除、終止勞動合同的法律責任全部通過勞務(wù)派遣協(xié)議轉(zhuǎn)嫁給了用人單位，在這種情況下，規(guī)避風(fēng)險的目的就很難實現(xiàn)。一些勞務(wù)派遣機構(gòu)在給用人單位解釋時，總喜歡用《勞動合同法》第六十五條的規(guī)定來作為其法律依據(jù)，認為除了法定情形，用人單位不能退回員工。其實，《勞動合同法》第六十五條只是規(guī)定了法定退回的情形，但法律未限制派遣雙方協(xié)議退回。因此，在這個問題上用人單位可以跟派遣機構(gòu)協(xié)商，對于有關(guān)退回機制進行約定，而不是完全將法律責任轉(zhuǎn)嫁給用人單位。這里要注意的是，此種情形下有可能產(chǎn)生經(jīng)濟補償金，則對于該經(jīng)濟補償金的支付，派遣協(xié)議中還應(yīng)當約定經(jīng)濟補償金的具體分擔比例。
　　
　　四、對勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的日常監(jiān)督
　　
　　曾經(jīng)碰到過這么一個事例：某派遣機構(gòu)為某用人單位派遣外來勞務(wù)人員，某員工工傷，需辦理工傷認定、傷殘等級鑒定，并辦理工傷理賠。到此時，某用人單位才知道，勞務(wù)派遣機構(gòu)在未知會該用人單位的情況下，將兩百多派遣員工的社會保險全部封存暫停了。這對用人單位來講，是一個非常大的法律風(fēng)險，因為如果派遣機構(gòu)違法，用人單位是要承擔連帶責任的。好在那家派遣機構(gòu)規(guī)模還比較大，且雙方勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂的也比較全面、規(guī)范，最后由勞務(wù)派遣機構(gòu)承擔了所有責任。
　　這家用人單位是幸運的，也是由于其前階段的服務(wù)機構(gòu)遴選做得比較到位，否則該用人單位將面臨非常大的法律風(fēng)險。
　　因此，用人單位在與勞務(wù)派遣機構(gòu)合作以后，還不能完全放松，需要定期、不定期地對勞務(wù)派遣機構(gòu)的服務(wù)進行監(jiān)督，避免不簽、漏簽勞動合同，不發(fā)、少發(fā)、漏發(fā)工資，不繳、漏繳社保等情形的發(fā)生。
　　
　　五、勞務(wù)派遣中培訓(xùn)協(xié)議的簽訂問題
　　
　　根據(jù)上文的分析，勞務(wù)派遣中培訓(xùn)協(xié)議的簽訂問題尚存爭議，因此，建議實際用人單位對于那些重點培養(yǎng)的員工，可以轉(zhuǎn)變用工方式，將派遣轉(zhuǎn)為勞動關(guān)系，即與之直接簽訂勞動合同。
　　若基于某種考慮不愿與之建立勞動關(guān)系，那么建議在簽訂培訓(xùn)協(xié)議時可以由實際用人單位、勞務(wù)派遣機構(gòu)、派遣員工三方約定，達成三方協(xié)議以減少法律風(fēng)