我國(guó)反家庭暴力立法的缺失與完善

程春麗

（河南農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，鄭州450002）

我國(guó)反家庭暴力立法的缺失與完善

程春麗

（河南農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，鄭州450002）

鑒于婚姻家庭關(guān)系的特點(diǎn)，我國(guó)法律有關(guān)家庭暴力的主體范圍不應(yīng)局限于法律婚家庭，而應(yīng)擴(kuò)大至事實(shí)婚家庭乃至所有的同居家庭。精神暴力和性暴力應(yīng)成為家庭暴力的組成部分。關(guān)于“一定傷害后果”的認(rèn)定應(yīng)采用“程度加頻率”的方式來(lái)加以認(rèn)定。應(yīng)制訂《反家庭暴力法》，并且對(duì)現(xiàn)行司法解釋進(jìn)行修正，允許婚內(nèi)賠償，由法律為當(dāng)事人提供可期待賠償財(cái)產(chǎn)，可有條件地采取“舉證責(zé)任倒置”原則，可考慮在征得被害人同意的前提下,由公訴機(jī)關(guān)對(duì)施暴人提起公訴。

家庭暴力；立法；缺失；完善

家庭是社會(huì)的細(xì)胞，“細(xì)胞”與整個(gè)“肌體”息息相關(guān)，每個(gè)“細(xì)胞”和諧了，也就為整個(gè)社會(huì)“肌體”的和諧奠定了基石。因此，要構(gòu)建和諧社會(huì)，就必須構(gòu)建和諧家庭。而新時(shí)期構(gòu)建和諧家庭首先需要解決的問(wèn)題就是要制止家庭暴力。家庭暴力行為不僅破壞家庭的和諧與安寧，更是破壞社會(huì)善良風(fēng)俗乃至社會(huì)和諧的禍患。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)的2.67億個(gè)家庭中，約8000萬(wàn)個(gè)家庭存在著不同程度的家庭暴力現(xiàn)象。[1]2003年，婦聯(lián)系統(tǒng)受理的婚姻家庭類問(wèn)題為194476件，其中家庭暴力問(wèn)題46114件，占23.7%，比2000年的數(shù)量將近翻了一番，在婚姻家庭類問(wèn)題中所占的比例上升了8.2%。[2]家庭暴力案件的施暴情節(jié)也日趨嚴(yán)重，致傷、致殘、致死案件日漸增多?，F(xiàn)實(shí)生活中一樁樁、一件件觸目驚心又發(fā)人深省的案件,讓我們感到痛心的同時(shí),也讓我們思索,家庭暴力為何屢禁不絕？該如何在立法上完善反家庭暴力立法,預(yù)防和制止家庭暴力？

一、我國(guó)反家庭暴力立法現(xiàn)狀

2001年以前我國(guó)的中央立法缺乏對(duì)“家庭暴力”問(wèn)題的規(guī)定。2001年修正后我國(guó)的《婚姻法》第3條明確規(guī)定了“禁止家庭暴力”，可以說(shuō)是“反對(duì)家庭暴力的閃光點(diǎn)”。其主要內(nèi)容有：

一是對(duì)家庭暴力作出了禁止性規(guī)定，該法第三條第二款明確規(guī)定：禁止家庭暴力；在婚姻后果的處理上，該法第三十二條規(guī)定：實(shí)施家庭暴力的，經(jīng)調(diào)解無(wú)效后，人民法院應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

二是對(duì)發(fā)生家庭暴力的行為規(guī)定了明確而具體的制裁措施并從兩個(gè)方面作了說(shuō)明：首先，對(duì)實(shí)施家庭暴力行為的人，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、制止和處罰；對(duì)性質(zhì)、情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)介入追究其刑事責(zé)任。2001年婚姻法第四十三條、第四十五條作出了前述規(guī)定。其次，從民事角度上，對(duì)因家庭暴力而導(dǎo)致離婚的，家庭暴力的受害者有權(quán)請(qǐng)求公權(quán)力救濟(jì)來(lái)獲取賠償。這是通過(guò)金錢懲罰的方式支持無(wú)過(guò)錯(cuò)人，而制裁家庭暴力的實(shí)施者。該法第四十六條對(duì)此予以了充分肯定。

2001年婚姻法的修訂，無(wú)疑對(duì)制止家庭暴力起到了很大的促進(jìn)作用。但是，它的缺陷也是很明顯的，就是對(duì)“家庭暴力”的含義未能作出明確的界定。為彌補(bǔ)這一缺陷，最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋對(duì)家庭暴力作了概括性的解釋，該解釋第一條規(guī)定：婚姻法所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

在地方立法方面，湖南省長(zhǎng)沙市于1996年出臺(tái)了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干規(guī)定》，這是我國(guó)第一個(gè)反對(duì)家庭暴力的地方性規(guī)定，該規(guī)定將家庭暴力問(wèn)題納入了社會(huì)治安綜合治理范圍。此后，湖南省又于2000年3月通過(guò)了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決議》，這是我國(guó)第一部反家庭暴力的地方性法規(guī)。遼寧、浙江、陜西等地還在“110”報(bào)警網(wǎng)絡(luò)中增加家庭暴力投訴的內(nèi)容，建立了覆蓋全省的家庭暴力報(bào)警服務(wù)點(diǎn)。在家庭暴力的社會(huì)干預(yù)手段上，全國(guó)已有21個(gè)省份建立了家庭暴力傷情鑒定中心，有13個(gè)省份建立了婦女兒童庇護(hù)中心。

現(xiàn)在我國(guó)對(duì)家庭暴力問(wèn)題的處理大體已經(jīng)形成了一定的法律保護(hù)體系和預(yù)防、制止及制裁機(jī)制。除了初步建立了以憲法為基礎(chǔ)，包括民法通則、婚姻法、婦女權(quán)益保障法以及各種法律法規(guī)在內(nèi)的法律體系外，同時(shí)也形成了政府、法院、檢察院、公安、婦聯(lián)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)等機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、群眾自治組織共同參與、互相協(xié)作的應(yīng)對(duì)機(jī)制。在上述法律體系和應(yīng)對(duì)機(jī)制的框架內(nèi)，受暴者將有相應(yīng)的求助手段，而施暴者將根據(jù)自己施暴的行為和后果承擔(dān)不同的法律責(zé)任?？陀^地說(shuō)，這些措施對(duì)于有效地預(yù)防和制裁家庭暴力起到了一定效果。

二、我國(guó)反家庭暴力的立法缺陷

盡管我國(guó)《婚姻法》對(duì)反家庭暴力作出了規(guī)定,但是我們必須清醒地看到，我國(guó)反家庭暴力的立法仍然存在諸多的問(wèn)題和缺陷，進(jìn)而影響了反家庭暴力實(shí)踐的深化和成效。這些問(wèn)題和缺陷主要表現(xiàn)在：

1.《婚姻法》關(guān)于家庭暴力的規(guī)定過(guò)于抽象，最高人民法院的司法解釋對(duì)家庭暴力的范圍限定過(guò)窄。最高人民法院將家庭暴力定義為：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成了一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待?！边@一定義將家庭暴力的主體范圍限定在夫妻之間和其他家庭成員之間，強(qiáng)調(diào)有傷害結(jié)果。筆者認(rèn)為，這一定義對(duì)主體的范圍、行為的類別和程度的表述都有不足之處。

（1）家庭暴力的主體范圍。現(xiàn)行的司法解釋對(duì)家庭暴力主體的規(guī)定基本上是在合法家庭的意義上使用，也就是只有合法婚姻建立的家庭，其內(nèi)部成員之間發(fā)生的暴力行為才是法律所認(rèn)可的家庭暴力。一個(gè)具有代表性的觀點(diǎn)是：“家庭暴力作為家庭領(lǐng)域的一種社會(huì)現(xiàn)象，應(yīng)是發(fā)生在夫妻之間和其他家庭成員之間的共同生活之中。這就決定了家庭暴力的行為主體即施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關(guān)系，如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孫、婆媳等……鑒于家庭暴力的實(shí)施是以家庭住所為行為場(chǎng)所的特定性，這里的家庭成員應(yīng)理解為具有親屬身份關(guān)系且在日常生活中共同居住生活的人員，即這里的家庭應(yīng)理解為法律的概念，應(yīng)以戶籍登記為準(zhǔn)?！盵3]當(dāng)然持不同觀點(diǎn)的也不在少數(shù)。如有觀點(diǎn)認(rèn)為家庭暴力的主體范圍過(guò)窄，將導(dǎo)致：“那些沒(méi)有通過(guò)合法婚姻建立而又確實(shí)存在的‘家庭’，比如非法同居家庭，其內(nèi)部成員之間發(fā)生的暴力行為顯然被排除在法律的保護(hù)之外。且不說(shuō)那些不符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)婚家庭，我們只要看看那些符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件、僅僅沒(méi)有履行結(jié)婚登記手續(xù)的事實(shí)婚家庭，就會(huì)讓人質(zhì)疑這樣的主體限定是否公平。”[4]

筆者認(rèn)為，我國(guó)法律有關(guān)家庭暴力的主體范圍有待擴(kuò)大，不應(yīng)局限于法律婚家庭的范圍，而應(yīng)擴(kuò)大至事實(shí)婚家庭乃至所有的同居家庭。理由有二：其一，許多國(guó)家關(guān)于家庭暴力的定義早已超越了傳統(tǒng)法律意義上的家庭概念，拓展為保持親密關(guān)系的人之間的暴力行為，一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)是，當(dāng)代世界各國(guó)對(duì)事實(shí)婚姻從不承認(rèn)主義向相對(duì)承認(rèn)主義和承認(rèn)主義發(fā)展，而且還將法律賦予婚姻的某些效力延伸適用于那些只具婚姻之實(shí)、不具婚姻之名的同居者。[5]如新西蘭1995年《家庭暴力法案》第4條對(duì)“家庭關(guān)系”的解釋涵蓋了伴侶、家庭成員、日常共居一室的人及關(guān)系密切的人。[6]英國(guó)《1996年家庭法法案》對(duì)家庭暴力的定義為：“家庭暴力包括個(gè)人為了控制和支配與之存在或曾經(jīng)存在某種親屬關(guān)系的另一人所采取的任何暴力或虐待行為?！敝黧w包括了配偶、前配偶、同居者和前同居者。[7]美國(guó)“家庭暴力”一詞普遍用來(lái)指“發(fā)生在當(dāng)前和前任伙伴間的暴力”，包括已婚者、分居者、同性戀者、同居者甚至有約會(huì)關(guān)系者。[8]日本2001年制訂的《關(guān)于防止配偶暴力及保護(hù)被害人的法律》將法律對(duì)象范圍限定在現(xiàn)時(shí)的丈夫或妻子，包括事實(shí)婚，但不包含離婚后的丈夫或妻子、情人、訂婚者。目前，日本法對(duì)象范圍窄，不包括情人和訂婚者的現(xiàn)行規(guī)定已受到人們的批評(píng)。[9]從上述外國(guó)法的規(guī)定看，對(duì)家庭暴力主體的界定基本上不以有親屬關(guān)系為必要條件，而是重共同生活和親密關(guān)系之實(shí)。這對(duì)我國(guó)有一定的借鑒意義。其二，就目前中國(guó)的現(xiàn)狀看，同居已經(jīng)是與法律婚并存的一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，它不僅廣泛存在于中青年中，也存在于老年人中和某些特定的職業(yè)如影視娛樂(lè)業(yè)中。這就使得一個(gè)龐大的人口處于可能存在的家庭暴力的危險(xiǎn)之中。顯然，我們的立法如果將家庭暴力的主體范圍限定為法律婚而將這一人群排除在外是有欠公平的。有學(xué)者表達(dá)了相同觀點(diǎn)，認(rèn)為這“既未充分體現(xiàn)世界反家庭暴力立法的法理，也造成法律適用中內(nèi)存的紊亂”。[10]

（2）家庭暴力行為的認(rèn)定?，F(xiàn)行司法解釋規(guī)定“家庭暴力”主要限制在“以毆打、捆綁、殘害等方式‘造成’身體傷害”的部分，忽略了精神暴力和性暴力,并且對(duì)“一定傷害結(jié)果”的衡量標(biāo)準(zhǔn)不明確，缺乏必要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于家庭暴力，相當(dāng)多的人認(rèn)為婚姻法所規(guī)定的暴力侵害行為是指對(duì)身體、精神和性方面的暴力侵害行為，并認(rèn)為家庭暴力侵犯的客體集中于身體、精神和性三個(gè)方面的人身權(quán)利。[11]筆者同意這一觀點(diǎn)，并認(rèn)為其具體的認(rèn)定可采取以下方式：

第一,對(duì)其他家庭成員身體使用暴力的行為。即指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或以其他手段侵害其他家庭成員的人身權(quán)利的行為。筆者認(rèn)為,在暴力的認(rèn)定上可以采取一些學(xué)者主張的“程度加頻率”[12]的方法,具體地說(shuō)就是在認(rèn)定家庭暴力時(shí)以傷害程度為主要標(biāo)準(zhǔn),同時(shí)輔之家庭暴力的發(fā)生頻率進(jìn)行認(rèn)定?！俺潭燃宇l率”的方法能更好地反映出施暴人對(duì)家庭暴力的主觀態(tài)度。第二,造成其他家庭成員精神損害的暴力行為。即采用威脅、恐嚇、騷擾、辱罵等手段對(duì)受害人的心理施加壓力,情節(jié)惡劣或者使受害人的精神、心理遭受一定損害的行為。第三,侵害其他家庭成員性權(quán)利的暴力行為。此處侵害其他家庭成員性權(quán)利的暴力行為,是指丈夫強(qiáng)迫妻子性交的行為。作為妻子的性的自由權(quán)不可侵犯,作為丈夫同樣不能侵犯。丈夫違反妻子意愿在其經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期或重病情況下強(qiáng)行發(fā)生性行為的屬于性暴力。就性暴力而言,雖然一般情況下丈夫強(qiáng)迫與妻子發(fā)生的性行為不能也不應(yīng)構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪,但是筆者并不否認(rèn)在特殊情況下丈夫強(qiáng)迫與妻子發(fā)生性行為應(yīng)構(gòu)成犯罪的可能。特殊情形下可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪主要有:一是雙方雖已登記結(jié)婚,但并無(wú)感情,尚未同居,也未曾發(fā)生性關(guān)系,而女方堅(jiān)持要求離婚,男方進(jìn)行強(qiáng)奸的;二是夫妻感情確已破裂,并且長(zhǎng)期分居,丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的;三是正在離婚訴訟過(guò)程中,夫妻感情確已破裂,丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的。

需要注意的是這幾種具體的暴力方式往往并不是孤立的，而是相互交織在一起的。而人們往往孤立的關(guān)注單一的身體傷害事件，忽視了在家庭暴力中存在大量不同種類的行為，這些行為具有關(guān)聯(lián)性，可以相互增強(qiáng)行為的危害后果。正如加拿大學(xué)者安拉利絲.艾科恩所指出的：“法官和律師們似乎只是關(guān)注構(gòu)成人身侵害指控的一記耳光或某個(gè)重拳。他們根本不考慮一次拳打腳踢或推搡前前后后的那些侮辱、恐嚇、性侵犯、隔離行為。如果把這些都考慮進(jìn)去，那么會(huì)發(fā)現(xiàn)，它比一次孤立的拳打腳踢惡劣得多?！盵13]

2.就家庭暴力的法律救濟(jì)來(lái)看，不僅救濟(jì)方式單一、粗放，而且保護(hù)和制止家庭暴力的力度有限。關(guān)于家庭暴力的救濟(jì)，以我國(guó)目前的實(shí)踐看，已較過(guò)去有長(zhǎng)足的進(jìn)步，但不足也是明顯的。主要表現(xiàn)在：

其一，缺少專門的反家庭暴力立法。至今美國(guó)已有14個(gè)州制定了專門的反家庭暴力法。英國(guó)于1994年出臺(tái)了反家庭暴力法;加拿大、瑞典、新加坡、韓國(guó)等對(duì)此也有專項(xiàng)立法;我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1998年也通過(guò)了“家庭暴力防治法”,香港現(xiàn)在也有《家庭暴力條例》。[14]而我國(guó)大陸至今還沒(méi)有制定反家庭暴力法,這使得我國(guó)的反家庭暴力缺乏有力的根基。

其二，民法上的處罰和賠償依據(jù)不足。家庭暴力導(dǎo)致一方人身傷害，婚姻法雖然規(guī)定了相關(guān)的賠償制度，但實(shí)踐中，在家庭財(cái)產(chǎn)夫妻共有的情況下，讓施暴者如何賠償、以什么方式賠償，特別是不離婚時(shí)對(duì)施暴者如何索賠，法律上沒(méi)有任何依據(jù)，實(shí)際操作中也難以執(zhí)行。同時(shí)，家庭暴力中存在混合過(guò)錯(cuò)的情況（雙方都可能存在暴力行為，存在過(guò)錯(cuò)，只是過(guò)錯(cuò)大小而已）法律沒(méi)有提及。另外，對(duì)老人、兒童作為家庭暴力受害者的救濟(jì)，法律也未作具體規(guī)定。

其三，刑法沒(méi)有“家庭暴力”罪名。相關(guān)刑事法律未對(duì)家庭暴力作出專門的明確性規(guī)定，以至于對(duì)家庭暴力行為的懲處和普通的人身傷害一樣對(duì)待。不僅如此，有關(guān)家庭暴力方面的犯罪如虐待、遺棄等，多以“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪構(gòu)成的必要條件，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中真正能適用上述罪名家庭暴力行為的極少，大量家庭暴力行為受害人得不到應(yīng)有的法律救濟(jì)。由于《刑法》中沒(méi)有明確規(guī)定“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的非法性，因而制約了對(duì)婚內(nèi)性暴力的司法干預(yù)。

其四，從程序法方面看，在訴訟程序上，多將家庭暴力列為自訴案件，只有在因家庭暴力達(dá)到重傷時(shí)，檢察機(jī)關(guān)才必須提起訴訟，因而必然將相當(dāng)一部分家庭暴力行為不當(dāng)?shù)嘏懦庥谛淌赂深A(yù)之外。另外，由于缺少針對(duì)家庭暴力案件的專門處理程序和證據(jù)規(guī)則，家庭暴力案件受害人舉證負(fù)擔(dān)過(guò)重，而難以成功地完成對(duì)案件事實(shí)的證明責(zé)任，受害婦女的傷情檢驗(yàn)和鑒定結(jié)論難以取得，從而導(dǎo)致執(zhí)法部門難以追究施暴者的法律責(zé)任。家庭暴力發(fā)生在家庭內(nèi)部，外人并不清楚，而受害者在受到侵害時(shí)也缺乏收集保留證據(jù)的意識(shí)。還有的施暴者專打女性的隱私部位，往往讓女性難以啟齒，這些都給舉證帶來(lái)很大的困難。

三、家庭暴力防治的框架設(shè)計(jì)

在家庭暴力防治的框架設(shè)計(jì)上，筆者認(rèn)為可從以下幾個(gè)途徑來(lái)進(jìn)行：

1.在專門立法上，應(yīng)制訂《反家庭暴力法》。我們應(yīng)盡快制訂反家庭暴力法，明確界定家庭暴力的概念、范圍和性質(zhì);明確對(duì)家庭暴力案件的管轄;明確家庭暴力行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任;明確相關(guān)單位的職責(zé)等。同時(shí),將家庭暴力受害者納入法律援助的對(duì)象,加強(qiáng)法律援助工作,為受害者提供專門的法律保障和有效的救濟(jì)途徑。[15]

2.在民事上，鑒于婚姻家庭關(guān)系的特點(diǎn)，我國(guó)法律有關(guān)家庭暴力的主體范圍有待擴(kuò)大，不應(yīng)局限于法律婚家庭的范圍，而應(yīng)擴(kuò)大至事實(shí)婚家庭乃至所有的同居家庭。精神暴力和性暴力應(yīng)成為家庭暴力的組成部分。關(guān)于“一定傷害后果”的認(rèn)定應(yīng)采用“程度加頻率”的方式來(lái)加以認(rèn)定。從現(xiàn)行《婚姻法》和司法解釋的規(guī)定看，在法律救濟(jì)上我們?nèi)云赜谀切┮寻l(fā)生嚴(yán)重后果的家庭暴力的受害人，對(duì)發(fā)生家庭暴力但未導(dǎo)致離婚的受害人的救濟(jì)十分欠缺。有觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)進(jìn)行婚內(nèi)賠償?shù)睦碛墒恰坝捎趥κ聦?shí)發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，女方治療費(fèi)已以家庭共同財(cái)產(chǎn)支付，男方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間無(wú)個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不存在對(duì)夫妻間發(fā)生損害進(jìn)行賠償?shù)那疤釛l件和物質(zhì)基礎(chǔ)，所以女方的請(qǐng)求無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持”，“因?yàn)樵诜蚱薰餐?cái)產(chǎn)的狀態(tài)下，賠償只是從共同財(cái)產(chǎn)中拿出來(lái)，又放回共同財(cái)產(chǎn)中去。”[16]筆者認(rèn)為，人權(quán)觀念在現(xiàn)代的發(fā)展，使得配偶間的侵權(quán)不能豁免，應(yīng)當(dāng)實(shí)行婚內(nèi)賠償。至于賠償方式，有觀點(diǎn)認(rèn)為，賠償?shù)膬冬F(xiàn)可以選擇在婚姻關(guān)系終止時(shí)從共同財(cái)產(chǎn)分割后的侵害者個(gè)人財(cái)產(chǎn)中支付。[4]筆者認(rèn)為有一定道理。另外，各類法律救濟(jì)還應(yīng)充實(shí)和細(xì)化，法院除了依法對(duì)施暴者進(jìn)行制裁外，還應(yīng)當(dāng)賦予法官對(duì)家庭暴力預(yù)防和處置的權(quán)利和義務(wù)。如立法應(yīng)允許法官可以裁定侵害人離開(kāi)住所、限制侵害人的行動(dòng)范圍等。

3.在刑事上，由于“刑法在根本上與其說(shuō)是一種特別的法律，還不如說(shuō)是其他一切法律的制裁”，[17]因而刑法具有謙抑性。作為刑法是社會(huì)保護(hù)的最后一道屏障，只有當(dāng)違法行為嚴(yán)重到一定程度的時(shí)候，才由刑事法來(lái)調(diào)整。關(guān)于家庭暴力，我們認(rèn)為家庭暴力防治法應(yīng)將由刑法調(diào)整的施暴程度予以明確化；在刑法的修訂時(shí)，應(yīng)將原來(lái)的虐待罪和遺棄罪以及其他嚴(yán)重的家庭暴力行為如“婚內(nèi)強(qiáng)奸”規(guī)定統(tǒng)一的“家庭暴力罪”。

4.在刑事訴訟中，在舉證責(zé)任上,可有條件地采取“舉證責(zé)任倒置”原則,由被告先舉證,或由專門機(jī)構(gòu)舉證,以使受害人確能勝訴。在以往的實(shí)踐中,基于立法的限制,檢察機(jī)關(guān)對(duì)于家庭暴力案件往往“不告則不理”,因此家庭暴力案件往往都是由受害方或其近親屬、監(jiān)護(hù)人向法院提起自訴,加之中國(guó)人傳統(tǒng)的“清官難斷家務(wù)事”的觀念,檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)介入、提起公訴的極少,這對(duì)于受害方之法律救濟(jì)與權(quán)益維護(hù)顯然是不利的。因此,有人認(rèn)為必須完善家庭暴力的公訴機(jī)制,以使受害人在國(guó)家公訴與其自訴兩條救濟(jì)途徑中充分尋求權(quán)益之最大化維護(hù)。同時(shí)在刑事訴訟制度上,應(yīng)實(shí)行“不放棄追訴”原則,即國(guó)家對(duì)家庭暴力行為實(shí)施積極的起訴政策,刑事司法積極介入家庭暴力案件。在西方發(fā)達(dá)國(guó)家,普遍實(shí)行“不放棄追訴”政策,而且其在遏制與警示家庭暴力方面效果也比較突出,但同時(shí)對(duì)其的爭(zhēng)論也一直存在。批評(píng)者認(rèn)為,“運(yùn)用國(guó)家的公權(quán)力強(qiáng)制家庭暴力的受害人參加刑事訴訟,強(qiáng)迫受虐婦女進(jìn)入一個(gè)她無(wú)法控制的司法程序,會(huì)產(chǎn)生無(wú)法預(yù)計(jì)的懲罰后果,使受害人‘重新被害化’。”因此，“國(guó)家不應(yīng)將婦女置于任何遭受巨大傷害的位置或者通過(guò)控制婦女的生活而替代施暴者,為保護(hù)女性的獨(dú)立和自主權(quán),被害人對(duì)于國(guó)家是否介入其生活應(yīng)該有最終的決定權(quán)?！盵14]因?yàn)槭┍┱吲c被施暴者的特殊關(guān)系，如何既做到國(guó)家公權(quán)力對(duì)家庭暴力行為的有效控制與預(yù)防又保護(hù)當(dāng)事人的充分自主抉擇權(quán)免遭國(guó)家權(quán)力干涉,處于一個(gè)兩難的尷尬困境,因此,只有從兩者間的現(xiàn)實(shí)意義上的價(jià)值出發(fā)來(lái)進(jìn)行權(quán)衡、選擇。[19]筆者認(rèn)為基于人權(quán)保障的功能,應(yīng)當(dāng)尊重被害人自由選擇訴與不訴的權(quán)利而仍然保留被害人親自告訴的權(quán)利。筆者認(rèn)為可考慮在征得被害人同意的前提下,由公訴機(jī)關(guān)對(duì)施暴人提起公訴。一方面對(duì)家庭暴力案件設(shè)立了公訴制度,施暴者就會(huì)因?yàn)楹ε率艿街撇枚兴諗?同時(shí)他們也會(huì)意識(shí)到國(guó)家對(duì)家庭暴力所持的嚴(yán)肅態(tài)度。另一方面把被害人同意作為提起公訴的前提條件,施暴者也會(huì)因此而考慮改善與被害人的關(guān)系,這樣的制度設(shè)計(jì)既體現(xiàn)了對(duì)被害人的人文關(guān)懷,也能在一定程度上起到改善施暴人與受害人關(guān)系、預(yù)防和懲治家庭暴力的積極作用。

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D924.344

A

1002-7408（2011）11-0078-03

程春麗（1972-），女，河南信陽(yáng)人，河南農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院講師，碩士，研究方向：刑法學(xué)、婚姻法學(xué)。

[責(zé)任編輯：陳合營(yíng)]