從方舟子遇襲案談立案標(biāo)準(zhǔn)在刑法中的適用

□梅錦

（重慶大學(xué)，重慶 400045）

從方舟子遇襲案談立案標(biāo)準(zhǔn)在刑法中的適用

□梅錦

（重慶大學(xué)，重慶400045）

在刑事法領(lǐng)域，立案標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是司法人員認(rèn)定犯罪時的參照標(biāo)準(zhǔn)，但在實踐中，立案標(biāo)準(zhǔn)的功能卻被無限擴(kuò)大化，以致于被視為是認(rèn)定犯罪成立與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。這種功能的錯位，導(dǎo)致一方面將雖符合立案標(biāo)準(zhǔn)但情節(jié)顯著輕微的行為認(rèn)定為犯罪，另一方面又將雖不符合立案標(biāo)準(zhǔn)但具有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為一概不認(rèn)定為犯罪，這便出現(xiàn)司法中許多案件的處理結(jié)果不能為民眾所接受的狀況。要改變這種現(xiàn)狀，首先，要對立案標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)作正確認(rèn)定，即立案標(biāo)準(zhǔn)屬于司法解釋而非法律本身，立案標(biāo)準(zhǔn)是認(rèn)定犯罪的重要參照因素但非唯一標(biāo)準(zhǔn)；其次，在司法操作中應(yīng)當(dāng)賦予法官一定的法律解釋權(quán)，唯有如此，才可以使法官真正做到以刑法條文為根據(jù)，結(jié)合立案標(biāo)準(zhǔn)和案件中的其他情節(jié)進(jìn)行綜合考量，從而對某種犯罪的成立與否進(jìn)行合理認(rèn)定。

立案標(biāo)準(zhǔn)；司法解釋；法律解釋權(quán)

一、案情回顧

據(jù)報道，2010年初，華中科技大學(xué)同濟(jì)醫(yī)學(xué)院教授肖某因?qū)Ψ街圩雍头叫瞬粷M，遂與遠(yuǎn)房親戚戴某合謀實施毆打方舟子二人的計劃，并提供對方的地址和照片給戴某。2010年6月24日晚，戴某花五萬元聘請的許某、龍某尾隨回家途中的方玄昌，用鋼管毆打方玄昌后逃逸。同年的8月29日晚，許某尾隨方舟子走進(jìn)一家茶樓，并電話通知龍某，龍某帶著鐵錘、鐵管等工具準(zhǔn)備實施作案計劃。當(dāng)方舟子從茶樓走出時，許某迅速拿出噴射防衛(wèi)器向方舟子面部噴射，龍某則持鐵管追打，因方跑得較快，龍等扔出鐵錘擊傷方的后腰，二人作案后逃跑。①具體內(nèi)容詳見：方舟子被打案肖傳國供認(rèn)不諱，鳳凰網(wǎng)，http：//news．ifeng．com /gundong/detail＿2010＿09/29 /2669372＿0．shtml。隨后，在對方舟子和方玄昌的傷情鑒定中，二人皆被鑒定為“輕微傷”，由于沒有達(dá)到故意傷害罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，作為教唆者的肖某和實施者的戴某等人沒能被認(rèn)定為“故意傷害罪”，而是被認(rèn)定為相對較輕的“尋釁滋事罪”。對于這樣一種普遍認(rèn)可，甚至被告一方也明確表示的“故意傷害行為”，卻被認(rèn)定為“尋釁滋事罪”。這種判決結(jié)果不但引起了作為被害人的方舟子二人和普通民眾的不滿，而且被告方肖某也認(rèn)為對自己“故意傷害的行為”定性錯誤、適用法律不當(dāng)而提起上訴。②具體內(nèi)容參見：方舟子遇襲案：判決誰都不滿，騰訊網(wǎng)，http：//news．qq．com /a/20101102 /000696．htm。

二、焦點分析

法院將肖某等人的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，引起了各方的不滿。那么肖某等人的行為到底應(yīng)被認(rèn)定為尋釁滋事罪還是故意傷害罪，亦或是無罪。從肖某實施傷害的行為來看，此行為是有預(yù)謀的行為、采用了雇兇的方式、作案的工具具有極大的殺傷性、手段又較為兇殘，如果不將肖某等人的行為認(rèn)定為犯罪肯定是不合理的。但將肖某等人的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪也不合理。尋釁滋事罪是刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪的一個罪名。從該罪名在刑法中的沿革歷史來看，該罪名是1979年刑法中的“流氓罪”所分解的一個罪名。行為人在主觀動機上是 “抱著公然藐視社會法紀(jì)和公德的心態(tài)，出于逞強斗狠、耍威爭霸、發(fā)泄不滿，或開心取樂、 尋求刺激等不健康動機而實施的犯罪”。[1］（p341）可見，尋釁滋事罪主要侵犯的客體是社會的良好秩序。但是在本案中，肖某只具有進(jìn)行報復(fù)的故意傷害目的，并不具有逞能的流氓動機，而且也沒有證據(jù)表明肖某還具有其他隨意毆打他人的行為，故對于這樣一種有預(yù)謀的傷害行為無論如何不應(yīng)歸結(jié)為“隨意毆打他人、情節(jié)嚴(yán)重”而認(rèn)定為尋釁滋事罪。然而司法機關(guān)為何不將肖某等人的行為認(rèn)定為“眾望所歸”的故意傷害罪，原因在于故意傷害罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是“輕傷”以上，而肖某等人的行為僅致被害人“輕微傷”，故司法機關(guān)“無法”將肖某等人認(rèn)定為故意傷害罪。因此，司法機關(guān)將肖某的行為認(rèn)定為相對合理的尋釁滋事罪似乎已經(jīng) “仁至義盡”。然則，不符合立案標(biāo)準(zhǔn)的行為就一定不構(gòu)成犯罪嗎？立案標(biāo)準(zhǔn)在刑法中究竟處于一個怎樣的功能定位呢？

筆者認(rèn)為，之所以出現(xiàn)司法實踐中，諸如方舟子遇襲案的不合理判決，根源就在于對立案標(biāo)準(zhǔn)在刑法中的功能定位沒有合理的認(rèn)識。

三、立案標(biāo)準(zhǔn)在刑法中的功能定位分析

在現(xiàn)行的司法實踐中，立案標(biāo)準(zhǔn)的功能卻被無限放大化，以致于在犯罪人的其他要件 （通常為客體要件、主體要件和主觀要件）已經(jīng)具備的情況下，立案標(biāo)準(zhǔn)就成了認(rèn)定犯罪成立與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。這導(dǎo)致了司法實踐中出現(xiàn)以下兩種不合理的情形：其一，當(dāng)行為符合立案標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)顯著輕微危害不大時，仍被認(rèn)定為犯罪，典型的案例如北京的“天價葡萄案”、③三個民工因偷吃了北京市農(nóng)林科學(xué)院林業(yè)果樹研究所的葡萄新品種，根據(jù)官方公布的天價葡萄最終定價為1．1萬余元，海淀檢察院以涉嫌盜竊罪對偷吃科研葡萄的3名犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕。具體內(nèi)容見：“天價葡萄案” 塵埃難定 [EB/OL］．合肥晚報，http：//news．sina．com．cn/c/2004－01－15 /11271595792s．shtm。司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的將“安樂死”認(rèn)定為故意殺人罪；其二，行為雖不符合某種犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，卻不認(rèn)定為該種犯罪或只認(rèn)定為構(gòu)成較輕的犯罪，典型的案例如本案中所分析的“方舟子遇襲案”。

（一）立案標(biāo)準(zhǔn)功能錯位的原因分析

首先，現(xiàn)行立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定方式違背了概念外延的模糊性定律。在通常情況下，一個概念的內(nèi)涵確定了，其外延也就隨之確定。但是有時卻難以將某一客觀對象界定為是否屬于該概念的外延，這就是概念的外延模糊性問題。“一個概念的中心含義也許是清楚明確的，但當(dāng)我們離開該中心時它就趨于變得模糊不清了，而這正是一個概念的性質(zhì)所在”。[2］（p487）同樣，對于犯罪的界定也存有這樣的問題。當(dāng)行為處于一定的中間模糊地帶時 （即行為具有一定的社會危害性，但不夠嚴(yán)重），則應(yīng)如何合理定性？現(xiàn)行立案標(biāo)準(zhǔn)的定位就是要在模糊的中間地帶劃出一道界限分明的線，以立案標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定犯罪的唯一參照因素。其結(jié)論必然不妥，這是遵循概念外延的模糊定律所得出的必然結(jié)論。

其次，立案標(biāo)準(zhǔn)功能錯位的直接原因在于混淆了立案標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)。從法律性質(zhì)上來看，立案標(biāo)準(zhǔn)屬于司法解釋。司法解釋屬于法律解釋的重要組成部分。在我國法律體系中，對刑法的解釋包括立法解釋和司法解釋兩個層面。從法律性質(zhì)上來看，立法解釋屬于法律。對于法律而言，其應(yīng)當(dāng)在全國范圍內(nèi)對所有人發(fā)生效力。而司法解釋只是最高司法機關(guān)對法律適用問題進(jìn)行的理解，其適用的范圍只能局限于其內(nèi)部司法系統(tǒng)。因此，檢察機關(guān)原則上不受審判機關(guān)頒布的司法解釋的限制、審判機關(guān)同樣不應(yīng)受檢察機關(guān)所頒行的司法解釋的限制，而普通民眾則不受任一司法機關(guān)所作出的司法解釋的限制。但是在司法實踐中，司法工作人員卻出現(xiàn)了對立案標(biāo)準(zhǔn)過度“迷信”的做法。一方面，最高司法機關(guān)往往超越職權(quán)，使立案標(biāo)準(zhǔn)對原有的法律條文作出了新的變通規(guī)定，以至于使制定司法解釋的過程演繹成為“立法”的過程。④例如，最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定黑社會性組織犯罪的解釋，其內(nèi)容就不是直接針對刑法第294條“有組織地進(jìn)行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”等界定社會性質(zhì)組織的刑法規(guī)定的解釋，而是加入了“保護(hù)傘”等刑法條文中沒有的內(nèi)容。另一方面，司法工作人員往往不根據(jù)具體的法律條文，而直接依照司法解釋的規(guī)定來認(rèn)定犯罪。實際上，司法解釋不是法律條文本身，而只是特定機關(guān)針對法律條文的理解，其目的在于更好地適用法律，而非對法律進(jìn)行“修正”。現(xiàn)實中，司法人員將立案標(biāo)準(zhǔn)功能不當(dāng)擴(kuò)大化的做法，實際上是混淆了司法解釋與法律條文之間的關(guān)系，對立案標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)沒有正確認(rèn)識。

最后，立案標(biāo)準(zhǔn)功能錯位的根本原因在于沒有賦予法官一定的法律解釋權(quán)。自1997新刑法頒布以后，罪刑法定原則就成為了我國刑法的基本原則之一。而之所以倡導(dǎo)罪刑法定原則，最根本的原因就是要使法律體現(xiàn)人民的意志，防止法官解釋法律時侵犯人權(quán)。正所謂，“嚴(yán)格遵守刑事法律之字句，固有其弊害，然若與任諸法官得根據(jù)自己意志解釋法律，使法官成為具體案件之立法者，將被告生命等權(quán)益置于司法擅斷之危險上，兩者比較，寧取前者?！盵3］（p109）但是法律必須要進(jìn)行解釋，這是在現(xiàn)代法治社會也必須遵循的準(zhǔn)則。原因在于：其一，法律是普遍適用的規(guī)范。法律規(guī)范的這一特性決定了其只能以抽象標(biāo)準(zhǔn)的形式出現(xiàn)，而要將任何抽象或者概括的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于現(xiàn)實中的具體事實都會發(fā)生一定的分歧。其二，法律的表現(xiàn)形式是文字。當(dāng)立法者用語言作為法律的表述形式時，就無法避免字面含義與實質(zhì)含義之間的沖突；況且語言會隨著社會的發(fā)展而變化，“法律語詞與指涉物的功能關(guān)系往往隨著社會變遷和歷史語境的變化而被打破或者重新建構(gòu)，這就需要從語言學(xué)的角度立足于具體的司法語境重新定位法律解釋?！盵4］（p48）其三，法律是特定歷史條件下的產(chǎn)物。人們總是用制定時的法律來調(diào)整制定后的社會關(guān)系，從這個層面來看，法律一經(jīng)制定就已經(jīng)“落后”了。因而，法律必須要進(jìn)行解釋，這是無疑的。為了解決司法實踐中對法律適用的問題，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）就被賦予了在司法領(lǐng)域中解釋法律的權(quán)力。盡管最高司法機關(guān)并不直接代表著人民的意志，但是“兩高”出臺的司法解釋畢竟是整個司法機關(guān)集體意志的體現(xiàn)，當(dāng)相關(guān)法律問題的理解被制定成條文并頒行后，就可以避免法官的恣意施法。實際上，“兩高”的司法解釋就是為了協(xié)調(diào)法律解釋和防止法官濫用職權(quán)的折中措施。由于在我國現(xiàn)行的法律體系中，法官沒有解釋法律的權(quán)力，而法律條文又規(guī)定的較為抽象、簡潔，此時相對具體、明確的司法解釋解釋就成為了法官適用法律的首選。立案標(biāo)準(zhǔn)作為司法解釋之一，在認(rèn)定犯罪時被廣泛地加以適用。但由于法官沒有法律解釋權(quán)，故只能機械地依照其執(zhí)行，以致于出現(xiàn)了適用立案標(biāo)準(zhǔn)明顯不適而仍然加以適用的情況。

（二）立案標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)然功能定位分析

首先，從法律性質(zhì)上看，立案標(biāo)準(zhǔn)屬于司法解釋而非法律。通常認(rèn)為，“司法解釋就是由最高司法機關(guān)對刑法的含義所作的解釋。有權(quán)進(jìn)行司法解釋的是最高人民法院和最高人民檢察院?！盵5］在我國現(xiàn)階段，“兩高”作為司法解釋的主體不會發(fā)生質(zhì)疑。但在司法現(xiàn)實中，公安部、司法部甚至工商稅務(wù)總局、中國人民銀行等機構(gòu)也在單獨或聯(lián)合發(fā)布相關(guān)的刑事司法解釋。如最高人民檢察院、衛(wèi)生部、公安部于2009年6月23日聯(lián)合頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》。但無論上述關(guān)于犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)由何種主體頒布，是單獨頒布還是聯(lián)合頒布，其性質(zhì)都屬于司法解釋，而非法律本身，其效力范圍只限于本司法系統(tǒng)內(nèi)部。對于本部門內(nèi)部成員而言，其具有參照執(zhí)行的效力。對于一般社會主體而言，由于并沒有遵從立案標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，故可以直接排除立案標(biāo)準(zhǔn)的適用；而對于司法人員而言，由于立案標(biāo)準(zhǔn)在本系統(tǒng)內(nèi)有效，其不能直接否定立案標(biāo)準(zhǔn)的效力，但可以直接適用法律條文，而間接地排除立案標(biāo)準(zhǔn)的適用。

其次，從功能上看，立案標(biāo)準(zhǔn)是認(rèn)定犯罪的重要參考標(biāo)準(zhǔn)但不是唯一的決定因素。立案標(biāo)準(zhǔn)作為司法解釋，是“兩高”經(jīng)過精心研究的結(jié)果，是人類理性的產(chǎn)物。其針對不同的犯罪行為，規(guī)定了構(gòu)成犯罪的不同行為方式、危害結(jié)果的數(shù)額等，在多數(shù)情況下具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｒ蚨?，通常言之，一行為符合了立案?biāo)準(zhǔn)，就表明該行為已經(jīng)具有了嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)考慮將其認(rèn)定為犯罪。但在現(xiàn)實生活中，立案標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的情形只反映了行為社會危害性的主要方面，當(dāng)行為人還具有其他表明其行為社會危害性（或其人身危險性）更嚴(yán)重或更輕的理由時，就應(yīng)當(dāng)將案件中所有影響定罪量刑的情節(jié)加以綜合考量。故而立案標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)成為影響定罪的唯一因素，而只是重要的參照標(biāo)準(zhǔn)。實際上，這種不以立案標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定犯罪唯一因素的狀況，在我國司法解釋中已經(jīng)有所體現(xiàn)，如：最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，（一）盜竊公私財物接近“數(shù)額較大”的起點，⑤此處“數(shù)額較大”的起點實際就是盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，即《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定的，個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上。具有下列情形之一的，可以追究刑事責(zé)任：⑴以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的；⑵盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的；⑶造成嚴(yán)重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的。

（三）立案標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中的運用

第一種情形，在通常情況下，行為符合立案標(biāo)準(zhǔn)的就應(yīng)認(rèn)定為犯罪，不符合立案標(biāo)準(zhǔn)的就不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。立案標(biāo)準(zhǔn)是“兩高”針對司法適用中的具體問題所作出的司法解釋。最高司法機關(guān)在作出上述司法解釋時，并不是任意為之，恰恰是其精心選擇的結(jié)果。因此，立案標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)定犯罪時是具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性的，在通常情況下，行為符合立案標(biāo)準(zhǔn)的就應(yīng)認(rèn)定為犯罪，不符合立案標(biāo)準(zhǔn)的就不認(rèn)定為犯罪。

第二情形，當(dāng)行為雖然符合立案標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)顯著輕微危害不大時，不應(yīng)作為犯罪處理。在司法實踐中，當(dāng)行為人的行為形式上符合了某種犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但是具有其他表明該行為的社會危害性顯著輕微的情節(jié)時，就不應(yīng)以立案標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，而應(yīng)將其不作為犯罪處理。這種處理方式實際上是具有法律根據(jù)的，其根據(jù)就是刑法第13條“但書”的規(guī)定，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。在此種情況下，無論犯罪構(gòu)成是否是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，⑥對于犯罪構(gòu)成是否是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者之間有爭論，有學(xué)者認(rèn)為犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，具體參見張明楷著．刑法學(xué)[M］．法律出版社，2003．123；有學(xué)者則認(rèn)為犯罪構(gòu)成僅是認(rèn)定犯罪的必要條件，認(rèn)定犯罪時還需考量刑法第13條“但書”的規(guī)定，具體參見高銘喧，馬克昌主編．刑法學(xué)上編[M］．中國法制出版社，1999．74。僅就刑法第13條“但書”和立案標(biāo)準(zhǔn)的法律位階來看，就可以直接以“但書”的規(guī)定將此種不認(rèn)定為犯罪。問題的關(guān)鍵是，如何判斷該種行為是否屬于刑法中的 “情節(jié)顯著輕微危害不大”，這就牽涉到對犯罪本質(zhì)特征的理解，⑦對于犯罪的本質(zhì)和犯罪的本質(zhì)特征有學(xué)者對其作了區(qū)分，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是犯罪之所以成為犯罪的內(nèi)在根據(jù)，而犯罪的本質(zhì)特征則是犯罪區(qū)別于其他行為的外顯表現(xiàn)。具體內(nèi)容參見：陳忠林．刑法散得集[M］．法律出版社，2003．342；馬榮春．犯罪本質(zhì)與本質(zhì)特征新界說[J］．南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2006，（03）：63－67。本文在犯罪行為區(qū)別于非犯罪行為的整體概念上使用，暫不區(qū)分犯罪本質(zhì)與本質(zhì)特征之間的關(guān)系?？梢哉f犯罪本質(zhì)特征的理解是正確適用刑法第13條 “但書”的前提。何謂本質(zhì)？本質(zhì)是“指事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性”。[6］（p22）有學(xué)者將犯罪的本質(zhì)特征認(rèn)定為“社會危害性”，即“行為具有一定的社會危害性，是犯罪最基本的特征”。有學(xué)者將犯罪的本質(zhì)特征界定為“嚴(yán)重的社會危害性”；也有學(xué)者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征應(yīng)是“行為的嚴(yán)重社會危害性”，如馬克昌教授認(rèn)為 “犯罪與一般違法行為的區(qū)別在于社會危害性程度不同，即犯罪行為具有嚴(yán)重程度的社會危害性，而一般違法行為的社會危害性尚未達(dá)到這樣嚴(yán)重的程度。所以，只有行為的嚴(yán)重社會危害性才能說明犯罪的根本特征”。[7］（p52）相較而言，“行為的嚴(yán)重社會危害性”是犯罪本質(zhì)特征的觀點將產(chǎn)生“嚴(yán)重社會危害性”的前提限定為“行為”，既能夠區(qū)分一般違法行為與犯罪行為，也可以將能造成嚴(yán)重社會危害性的非人類行為排除除犯罪之外，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。因此，司法實踐中，判斷行為是否屬于刑法第13條的“但書”規(guī)定關(guān)鍵是要看該行為是否符合犯罪的本質(zhì)特征。如果該行為雖已符合了立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，但是不符合犯罪的本質(zhì)特征，則可以依據(jù)“但書”的規(guī)定將其排除出犯罪。⑧在判斷行為是否屬于犯罪的本質(zhì)特征時，就需要發(fā)揮司法人員的能動性，實際就關(guān)涉到賦予法律解釋權(quán)的問題。對此，筆者將在下文進(jìn)行探討。

第三種情形，當(dāng)行為雖然不符合某種犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但具有其他表明其社會危害性較大的情節(jié)時，可以認(rèn)定為構(gòu)成該種犯罪。如果說當(dāng)出現(xiàn)上述第二種情形時，司法工作人員還可以以刑法第13條“但書”的規(guī)定作為其適用根據(jù)，而“理直氣壯”地排除其犯罪性，然則當(dāng)出現(xiàn)第三種情形時，司法工作人員應(yīng)當(dāng)如何作出犯罪成立的結(jié)論？筆者認(rèn)為此時司法人員應(yīng)當(dāng)通過對相關(guān)刑法條文的理解，回避對該種犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的適用，即直接根據(jù)刑法條文將該種行為認(rèn)為犯罪。此時關(guān)鍵就是要賦予司法人員一定的法律解釋權(quán)。否則這將會導(dǎo)致侵犯更大人權(quán)的危險?！靶塘P的目的或者正當(dāng)性根據(jù)，無外乎公正地懲罰犯罪人與有效地預(yù)防犯罪，亦即報應(yīng)與功利兩個方面?！盵8］（p19）當(dāng)犯罪人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪時，卻不能被認(rèn)定為犯罪或只能被認(rèn)定為較輕的犯罪，則必然導(dǎo)致對犯罪人不能適用恰當(dāng)?shù)男塘P來進(jìn)行充分的矯正，其人身危險性并沒有消除，其對整個社會的人權(quán)仍存有侵犯的潛在危險性。在此我們還必須明確一點，作為刑事訴訟法中一條重要原則的“存疑時有利于被告人”，應(yīng)當(dāng)是指的當(dāng)犯罪事實不清時，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定，而非指對法律適用有疑時一律作出有利于被告人的解釋。即使“當(dāng)法律問題有爭議時，依一般的法律解釋之原則應(yīng)對被告為不利之決定時，法院亦應(yīng)從此見解。”[9］否則，“在犯罪事實清楚、證據(jù)確鑿充分的情況下，刻意根據(jù)‘有利被告’的原則，選擇適用有利于被告的刑種、刑度，社會公正觀念必然受損。而一旦社會公正觀念受損，必然帶來社會震蕩，輕者導(dǎo)致犯罪率上升，重者導(dǎo)致政權(quán)傾覆?！盵10］然則，賦予法官法律解釋權(quán)所面臨的問題是如何確保該種解釋權(quán)不會侵犯人權(quán)，筆者認(rèn)為，只要對法官的法律解釋權(quán)進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制，是可以保障該權(quán)力不被濫用的。其一，從個人層面來看，要確保法官在進(jìn)行法律解釋時不濫用職權(quán)，關(guān)鍵是加強法官的職業(yè)道德建設(shè)，使法官憑著自己的“良心”去解釋法律?！胺山忉尵褪窃谛闹谐錆M正義的前提下，目光不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實的過程。”[11］（p145）“現(xiàn)代法治， 歸根結(jié)底應(yīng)該是人性之治、良心之治，而絕不應(yīng)歸結(jié)為機械的規(guī)則之治……我們（依據(jù)）的是人民的法律，絕不應(yīng)該對其做出根本背離老百姓所共同認(rèn)可的常識、常理、常情的解釋?！盵12］其二，從司法操作層面看，要確保法官在進(jìn)行法律解釋時不違背人民的意志，就應(yīng)當(dāng)對法官的裁判行為作出約束。其中很重要的一點就是在判決書中加強法官說理的要求?！芭袥Q書的說理部分是判決書的靈魂和核心內(nèi)容，能夠充分展現(xiàn)法官的辦案思路，是法官依據(jù)法律規(guī)定和精神，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，根據(jù)證據(jù)規(guī)則闡述論證的‘平臺’。法官要認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，必須說出令人信服的道理來?！盵13］在現(xiàn)行的司法實踐中，法官在制作判決書時，往往只是簡單的列出案件事實、證據(jù)和相關(guān)的刑法條文，就作出認(rèn)定構(gòu)成何種犯罪、判處多重刑罰的裁定。這種將判決說理過程加以省略的做法，就很有可能導(dǎo)致司法人員的腐敗。反之，要求法官在判決書中加大判決的說理力度，細(xì)化法官裁判的推演過程，就可以很好地避免法官的恣意施法。

[1］謝望原，赫興旺．刑法分論[M］．中國人民大學(xué)出版社，2008．

[2］（美）博登海默．法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M］．鄧正來譯．中國政法大學(xué)出版社，1999．

[3］（美）約翰·亨利·梅利曼．大陸法系[M］．顧培東，祿正平譯．知識出版社，1984．

[4］崔雪麗．法律解釋的語言學(xué)向度[J］．河北學(xué)刊，2010，（02）：182．

[5］高銘暄，馬克昌主編．刑法學(xué)[M］．北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000．

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[8］邱興?。欣桓嬲撎骄俊詫嶓w刑法為視角[J］．中國法學(xué)，2004，（06）：146．

[9］（德）Claus Roxin．德國刑事訴訟法[M］．吳麗琪譯．三民書局，1998．

[10］張武舉．刑法倫理解釋論[J］．現(xiàn)代法學(xué)，2006，（01）：57．

[11］張明楷．刑法分則的解釋原理[M］．中國人民大學(xué)出版社，2004．

[12］陳忠林．刑法散得集[M］．法律出版社，2003．

[13］王仲云．判決書說理問題研究[J］．山東社會科學(xué)，2005，（08）：84．

（責(zé)任編輯：徐 虹）

Abstract：In the field of criminal law，the filing should be the judicial officer finds that the standard time of the crime of reference，but in practice，been placed on file the standard features unlimited expansion，so that is seen as the only established or recognized standards of crime．The function of dislocation，resulting in one hand，although consistent filing standards，but the circumstances are obviously minor acts recognized as crimes，although not consistent with the other filing standards will have other serious circumstances，but not and will not recognized as criminal acts，which directly led to the Justice in the handling of many cases results can not be accepted as the status of the population．To change this situation，we must first make the correct filing identified the nature of the standard，that standard filing of a judicial interpretation，rather than the law itself，filing criminal standard is recognized an important factor but not the only standard reference；Second，in the judicial operations should be given some legal interpretation of the judge，the only way that can only really judge based on the provisions of the Criminal Code，with the case filing standards and comprehensive consideration of other circumstances，and thus a crime Identified the establishment of reasonable or not．

Key words：filing standards；judicial interpretation；legal interpretation

Criteria and Application of Case－filing and Sentencing on Criminal law from Fang Case

Mei Jin

D924．13

A

1007－8207（2011）02－0109－04

2011－01－04

梅錦 （1984—），男，江蘇揚州人，重慶大學(xué)博士研究生，重慶市榮昌縣人民檢察院控申科副科長，研究方向為刑法理論。

本文系重慶大學(xué)研究生科技創(chuàng)新基金 “論犯罪構(gòu)成的機構(gòu)與功能”階段性研究成果，項目編號：CDJXS11081133。