中國(guó)行政法學(xué)理論體系之重構(gòu)
——以行政指導(dǎo)的發(fā)展為視角

□ 萬(wàn)高隆

（江西省委黨校，江西 南昌 330003）

中國(guó)行政法學(xué)理論體系之重構(gòu)
——以行政指導(dǎo)的發(fā)展為視角

□ 萬(wàn)高隆

（江西省委黨校，江西 南昌 330003）

以強(qiáng)制性行政行為為主導(dǎo)是我國(guó)現(xiàn)行行政法的主要內(nèi)容。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及民主政治的發(fā)展與進(jìn)步已導(dǎo)致行政法理念由控權(quán)論向平衡論轉(zhuǎn)變，以非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)為主導(dǎo)將成為中國(guó)行政法的未來(lái)發(fā)展方向，這與現(xiàn)行行政法學(xué)理論體系存在諸多沖突。為此，必須重構(gòu)中國(guó)行政法學(xué)的理論體系：重新定位行政行為的性質(zhì)、重新構(gòu)建非強(qiáng)制行政行為的合法性標(biāo)準(zhǔn)、行政救濟(jì)的受案范圍以及行政法律責(zé)任體系。

行政指導(dǎo)；行政法學(xué)理論體系；重構(gòu)

從傳統(tǒng)意義上講，行政行為是行政主體利用行政職權(quán)單方作出的行政相對(duì)人必須服從的決定或命令，其本質(zhì)特征表現(xiàn)為強(qiáng)制性。這與傳統(tǒng)行政法中國(guó)家與公民之間是一種不平等的縱向關(guān)系完全相適應(yīng)，充分體現(xiàn)了以強(qiáng)制性行政為主導(dǎo)的行政法理論體系。當(dāng)前，在我國(guó)深入實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀、建設(shè)服務(wù)型政府、構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下，公民的主體意識(shí)、權(quán)利意識(shí)、參與意識(shí)大大增強(qiáng)，傳統(tǒng)的強(qiáng)制性行政行為模式顯得過(guò)于僵硬、消極，無(wú)法成為行政法邁向現(xiàn)代化的 “有力武器”。而非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為則是行政主體在行政權(quán)力的背景下通過(guò)指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵(lì)等柔和方式做出的由行政相對(duì)人自愿接受而不對(duì)其產(chǎn)生強(qiáng)制拘束力的行為，其核心理念是國(guó)家公權(quán)對(duì)公民私權(quán)的尊重與保護(hù)，有助于實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的平衡，這正符合當(dāng)下民主行政的需要，以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)必將成為現(xiàn)代中國(guó)行政法的未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)。

一、以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)的價(jià)值取向

西方發(fā)達(dá)國(guó)家從“二戰(zhàn)”以后逐漸運(yùn)用非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)模式并發(fā)揮出獨(dú)特的現(xiàn)代行政管理功效，成為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的一種重要的行政手段、行政方式和政府職責(zé)。2010年3月5日，國(guó)務(wù)院總理溫家寶在政府工作報(bào)告中指出：“我們要以轉(zhuǎn)變職能為核心，深化行政管理體制改革，大力推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)，努力為各類(lèi)市場(chǎng)主體創(chuàng)造公平的發(fā)展環(huán)境，為人民群眾提供良好的公共服務(wù)，維護(hù)社會(huì)公平正義?！保?］（p35）這體現(xiàn)了現(xiàn)代政府行為正朝著民主、平等、服務(wù)方向發(fā)展的趨勢(shì)。

（一）以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下轉(zhuǎn)變行政管理模式的集中反映

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷完善和發(fā)展，行政管理活動(dòng)幾乎覆蓋到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的每個(gè)領(lǐng)域，政府不得不有效利用市場(chǎng)機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，市場(chǎng)存在的缺陷和弊端也離不開(kāi)政府的引導(dǎo)和調(diào)控，政府職能應(yīng)當(dāng)由僅僅維護(hù)社會(huì)秩序的消極行政向?yàn)楹暧^經(jīng)濟(jì)調(diào)控和保障人權(quán)提供服務(wù)的積極行政轉(zhuǎn)變。面對(duì)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活，必然出現(xiàn)行政管理領(lǐng)域中許多“行政法律真空”。因此，政府部門(mén)應(yīng)當(dāng)采取積極靈活、注重公平與效率、符合時(shí)代特點(diǎn)的方式，充分運(yùn)用和合理配置資源，以達(dá)到提高行政效率和質(zhì)量、促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展、充分保障人權(quán)的目標(biāo)。非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的一種比較理性的選擇。

（二）以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)是實(shí)現(xiàn)政治民主化的重要渠道

行政公開(kāi)化、行政過(guò)程的民主化、人民參與行政是現(xiàn)代政治民主化的重要標(biāo)志。傳統(tǒng)意義上的行政行為全然由行政機(jī)關(guān)單方意志決定，而行政相對(duì)人處于消極、被動(dòng)地接受支配性管理的地位，必須無(wú)條件服從，缺乏意見(jiàn)表達(dá)和行為參與的制度安排，這與當(dāng)下我國(guó)建設(shè)民主政府、服務(wù)政府的理念極不相稱(chēng)。隨著社會(huì)的進(jìn)步和時(shí)代的變遷，“行政權(quán)的功能已經(jīng)從統(tǒng)治演進(jìn)到管理，由管理進(jìn)化到引導(dǎo)、扶助、服務(wù)，行政權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)不僅僅局限于強(qiáng)制性的權(quán)力?！保?］（p20）在現(xiàn)代行政管理中，公民參與行政已成為新的制度價(jià)值和民主判斷標(biāo)準(zhǔn)，聽(tīng)證、陳述申辯、民意測(cè)驗(yàn)、立法參與、執(zhí)法參與、審議會(huì)等直接體現(xiàn)現(xiàn)代行政民主精神的制度不斷形成。當(dāng)前，建設(shè)服務(wù)型政府正成為我國(guó)行政管理體制改革的主流方向，管理即服務(wù)的理念日漸深入人心，“而服務(wù)行政的基本特征在于確立管理過(guò)程中的客觀中心主義，使政府從以往那種維持統(tǒng)治的工具中改變過(guò)來(lái)，轉(zhuǎn)而以服務(wù)者的身份和親民厚民的姿態(tài)回應(yīng)公眾的要求。”［3］也就是說(shuō)，政府與公民之間的關(guān)系強(qiáng)調(diào)互動(dòng)性、協(xié)商性、參與性，行政權(quán)的運(yùn)用不僅僅是懲罰性與強(qiáng)制性，更大范圍應(yīng)強(qiáng)調(diào)公民的參與。行政指導(dǎo)意味著政府以往那種強(qiáng)制性的角色發(fā)生了變化，取而代之的是溫和的管理者和積極的服務(wù)者，順應(yīng)了民主化時(shí)代的新潮流。

（三）以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的必然要求

科學(xué)發(fā)展觀的核心是以人為本，意味著從臣民社會(huì)向公民社會(huì)的轉(zhuǎn)變，具體表現(xiàn)在政府與公民的關(guān)系上，必須從公民義務(wù)本位和權(quán)力本位向公民權(quán)利本位和政府責(zé)任本位轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的單一性、強(qiáng)制性的行政行為模式極大地抑制了公民的主體地位，助長(zhǎng)了官僚主義作風(fēng)和官本位意識(shí)，有悖于權(quán)利文化的基本精神，政府行為的價(jià)值以公民的滿足程度為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，公民既是政府的管理對(duì)象，更應(yīng)該是政府的服務(wù)對(duì)象，政府行為以公民為中心展開(kāi)，“政府權(quán)力尤其是強(qiáng)制性公權(quán)力的范疇受到了法律的嚴(yán)格限制，公民個(gè)人的權(quán)利要求被充分彰顯，凡是法律沒(méi)有明文禁止的則意味著自由，且義務(wù)的承擔(dān)以權(quán)利的享有為前提和歸依?！保?］把非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為引入行政管理中，淡化強(qiáng)制和命令，以協(xié)商、鼓勵(lì)、建議等主導(dǎo)方式實(shí)現(xiàn)政府管理目標(biāo)，真正體現(xiàn)以人為本，充分尊重行政相對(duì)人的自由意志和個(gè)人權(quán)利，已成為深入實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀的必然要求。

（四）以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)充分展現(xiàn)了權(quán)力與權(quán)利的平衡

行政法的理論基礎(chǔ)經(jīng)歷了管理論、控權(quán)論和平衡論三個(gè)發(fā)展階段，傳統(tǒng)行政法是一種“命令——服從”模式，以管理論、控權(quán)論為理論基礎(chǔ)，行政兩造（行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人）之間是“命令——服從”關(guān)系。平衡論正成為現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì)，其實(shí)質(zhì)精髓在于主張行政主體與相對(duì)人法律地位平等，倡導(dǎo)雙方協(xié)商與合作，權(quán)力與權(quán)利在總體上、動(dòng)態(tài)上、結(jié)構(gòu)上是平衡的。為了實(shí)現(xiàn)兩造之間的權(quán)力與權(quán)利之平衡，使公民的主體地位得到國(guó)家的認(rèn)同，公民的意志得到國(guó)家的尊重，形成一種“引導(dǎo)——響應(yīng)”、“服務(wù)——參與”的良性互動(dòng)關(guān)系，需要運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)來(lái)使行政相對(duì)人主動(dòng)參與或自覺(jué)服從行政主體的意志，使行政主體在決策時(shí)充分考慮行政相對(duì)人的利益，從而實(shí)現(xiàn)行政目的。

二、以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)與中國(guó)現(xiàn)行行政法的沖突

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化、政治民主化進(jìn)程的不斷加快，非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為被廣泛運(yùn)用于各級(jí)政府的公共行政領(lǐng)域，為實(shí)現(xiàn)法治政府、服務(wù)政府、親民政府，為行政主體與行政相對(duì)人之間建立互動(dòng)、合作關(guān)系奠定良好基礎(chǔ)。然而，我國(guó)現(xiàn)行的行政法律制度是建立在控權(quán)論的理論前提下，行政行為的單方性、強(qiáng)制性比較突出。行政指導(dǎo)行為的出現(xiàn)與現(xiàn)行行政法之間存在許多不可調(diào)和的矛盾與沖突。

（一）行政指導(dǎo)與行政行為的性質(zhì)之沖突

依我國(guó)傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論，行政行為是行政主體依職權(quán)做出的對(duì)行政相對(duì)人具有法律效果的行為。也就是說(shuō)，行政行為必須具備三個(gè)要素：主體要素（行政行為由行政主體做出）、職權(quán)要素（行政行為是行政主體依照行政職權(quán)做出）、效果要素（行政行為必須對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生法律效果）。而非強(qiáng)制行政行為的出現(xiàn)與行政行為的三個(gè)要素產(chǎn)生了沖突，主要因?yàn)樗挥眯姓?quán)力去拘束行政相對(duì)人，不直接產(chǎn)生法律效果。有學(xué)者把行政指導(dǎo)定性為非權(quán)力行政行為，試圖從行政法理論上解決這一矛盾。其實(shí)不然，行政行為與其它行為的根本區(qū)別之一就是行政行為以行政權(quán)力為基礎(chǔ)，行政行為既然是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為，那它必定是一種權(quán)力行為，而權(quán)力并不等于強(qiáng)制，將權(quán)力歸于強(qiáng)制的前提在邏輯上是支持專(zhuān)制。不能把行政行為劃分為權(quán)力行為和非權(quán)力行為。強(qiáng)制性行政行為與非強(qiáng)制性行政行為都是行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行為方式 ，可見(jiàn)，在現(xiàn)行行政法理論框架下是無(wú)法調(diào)和這一沖突的。

（二）行政指導(dǎo)與行政行為的合法性之沖突

行政權(quán)是國(guó)家公權(quán)的表現(xiàn)形式之一，公權(quán)的行使必須經(jīng)過(guò)法律授權(quán)，沒(méi)有法律依據(jù)和不遵守法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，從法律依據(jù)來(lái)看，我國(guó)強(qiáng)制性行政行為的立法已初步形成了以《行政處罰法》、《行政許可法》及即將出臺(tái)的《行政強(qiáng)制法》為主體的規(guī)范體系，而非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為尚未顯現(xiàn)法典化的趨勢(shì)，甚至大多數(shù)還僅僅停留在作為法學(xué)概念進(jìn)行研究的層次上；從法定程序來(lái)看，現(xiàn)行立法對(duì)強(qiáng)制行政行為進(jìn)行了嚴(yán)格的限制和約束，而對(duì)行政指導(dǎo)的運(yùn)作條件、范圍、方式、步驟的規(guī)定幾乎是一片空白，實(shí)踐中大量行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，少數(shù)甚至是“暗箱操作”。由于行政指導(dǎo)未能得到法律授權(quán)，缺少合法性，行政主體往往僅從自身利益出發(fā)做出行為，最終必然損害行政相對(duì)人的利益。

（三）行政指導(dǎo)與行政救濟(jì)法律規(guī)范之沖突

“有權(quán)利必有救濟(jì)，無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利”。我國(guó)的《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》已經(jīng)形成一個(gè)較為完備的權(quán)利救濟(jì)鏈條，對(duì)公民、法人或其他組織不服行政機(jī)關(guān)做出的強(qiáng)制行政行為的救濟(jì)途徑做出了嚴(yán)格規(guī)定。而對(duì)于非強(qiáng)制行政行為的法律救濟(jì)方面的立法并不能滿足實(shí)踐發(fā)展的需要。三部法律對(duì)于行政指導(dǎo)行為的規(guī)范幾乎完全空白，而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《解釋》）明確將不具有強(qiáng)制力的行為指導(dǎo)排除在行政訴訟的受案范圍之外。面對(duì)行政指導(dǎo)的侵害，行政相對(duì)人實(shí)在是無(wú)能為力，幾乎找不到可行的救濟(jì)途徑。

（四）行政指導(dǎo)與行政法律責(zé)任體系之沖突

“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督”是現(xiàn)代行政法治的基本要求。任何一個(gè)現(xiàn)代民主法治國(guó)家都必須建立并逐步完善行政過(guò)錯(cuò)和失誤的行政法律責(zé)任制度?！豆珓?wù)員法》、《公務(wù)員處分條例》、《行政訴訟法》、《解釋》 以及《國(guó)家賠償法》的出臺(tái)使我國(guó)的違法行政行為責(zé)任體系已逐步形成。然而，按照我國(guó)《行政訴訟法》及《解釋》、《國(guó)家賠償法》所規(guī)定的受案范圍來(lái)看，主要集中在具體行政行為，抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、雙方行政行為均被排除在外。而大量的非強(qiáng)制行政行為都表現(xiàn)為抽象行政行為、雙方行政行為以及 “不產(chǎn)生實(shí)際影響”的行為。同時(shí)，為了體現(xiàn)司法權(quán)對(duì)行政自由裁量權(quán)的充分尊重，《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，”也就是說(shuō)，即使將行政訴訟的受案范圍擴(kuò)展至非強(qiáng)制行政行為，法院也只能審查其合法性，而不能深追其合理性?？梢?jiàn)，以行政訴訟方式追究違法的非強(qiáng)制行政行為的行政法律責(zé)任或者國(guó)家賠償責(zé)任是完全不可能的，致使實(shí)踐中行政指導(dǎo)時(shí)常成為行政主體逃脫責(zé)任的“避風(fēng)港”。

三、以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)與中國(guó)行政法學(xué)理論體系的重新構(gòu)建

行政法學(xué)理論體系主要包括四大部分，即行政主體理論、行政行為理論、行政救濟(jì)理論以及行政責(zé)任理論等。我國(guó)現(xiàn)行的行政法理論體系是在管理論、控權(quán)論的指導(dǎo)下建立并逐步完善的。隨著平衡論成為行政法學(xué)的指導(dǎo)思想，行政法應(yīng)當(dāng)以非強(qiáng)制行政行為為主導(dǎo)，這預(yù)示著我國(guó)的行政法學(xué)理論體系必將重新構(gòu)建。

（一）對(duì)行政行為的性質(zhì)重新定位

行政指導(dǎo)是在政府職能轉(zhuǎn)變過(guò)程中出現(xiàn)的一種積極行政方式，既然只是政府職能轉(zhuǎn)變，則其仍然是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為。傳統(tǒng)意義上的行政行為的性質(zhì)是強(qiáng)制性，即對(duì)行政相對(duì)人能產(chǎn)生法律效果，具有約束力。行政指導(dǎo)改變了政府與公民之間純粹的命令與服從的關(guān)系，更多地體現(xiàn)民主性、柔和性，有效地促進(jìn)了權(quán)力與權(quán)利的內(nèi)在平衡。行政行為的外延沒(méi)有變化，仍然是主體要素、職權(quán)要素和效果要素的統(tǒng)一。同時(shí)，我們要轉(zhuǎn)變觀念，重新定位和理解其效果要素的內(nèi)涵，即行政指導(dǎo)同樣能產(chǎn)生法律效果，只是對(duì)行政相對(duì)人缺乏約束力，體現(xiàn)服務(wù)性，但基于信賴?yán)嬖瓌t，行政主體不得隨意撤銷(xiāo)或改變非強(qiáng)制行政行為，行政指導(dǎo)一經(jīng)做出，便對(duì)行政主體產(chǎn)生法律約束力。因此，行政行為的性質(zhì)是強(qiáng)制性與服務(wù)性的統(tǒng)一。強(qiáng)制性行政行為體現(xiàn)強(qiáng)制性，而非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)體現(xiàn)服務(wù)性。

（二）重新構(gòu)建行政指導(dǎo)的合法性標(biāo)準(zhǔn)

強(qiáng)制性行政行為必須具有相應(yīng)的法律規(guī)范依據(jù)，“法無(wú)明文授權(quán)則不可為”，而行政指導(dǎo)是行政主體在社會(huì)生活實(shí)際復(fù)雜多變的背景下依職權(quán)做出的一種積極反應(yīng)，“如果一切行政活動(dòng)都需要有法律的依據(jù)，則法律將會(huì)泛濫成災(zāi)， 以致國(guó)會(huì)的機(jī)能麻痹癱瘓。”［5］（p10）非強(qiáng)制行政行為的合法性應(yīng)當(dāng)包括法律授權(quán)和職權(quán)需要。

⒈法律規(guī)范依據(jù)。它是具有柔和內(nèi)容的法律規(guī)定和政策規(guī)定，一般散見(jiàn)于各類(lèi)部門(mén)法之中，如《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》第2條：“國(guó)家鼓勵(lì)外國(guó)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，在中國(guó)境內(nèi)舉辦中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)”。《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》第37條規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動(dòng)”。《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》規(guī)定：“農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣是指通過(guò)試驗(yàn)、示范、培訓(xùn)、指導(dǎo)以及咨詢服務(wù)等，把農(nóng)業(yè)技術(shù)普及應(yīng)用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后全過(guò)程的活動(dòng)”。類(lèi)似的規(guī)定在文化、衛(wèi)生、體育、醫(yī)藥等諸多方面的法律法規(guī)中也大量存在。今后，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)這些規(guī)范性文件進(jìn)一步細(xì)化，使其具有較強(qiáng)的可操作性，各地可以結(jié)合本地實(shí)際制定地方性法規(guī)，明確各地方政府做出行政指導(dǎo)的職責(zé)范圍。

⒉明確職權(quán)性依據(jù)。即使在沒(méi)有相應(yīng)的行為法依據(jù)時(shí)，行政主體也應(yīng)及時(shí)為行政相對(duì)人提供服務(wù)和幫助，這是由現(xiàn)代政府職責(zé)決定的。也就是說(shuō)，在缺乏規(guī)范性依據(jù)的情形下，因客觀情況、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展或者行政相對(duì)人的請(qǐng)求，行政主體在職權(quán)職責(zé)范圍應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的行政指導(dǎo)。而這種非規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵和外延上具有相應(yīng)的不確定性。對(duì)此，我們可以借鑒日本、德國(guó)等國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，制定《行政程序法》，規(guī)范行政指導(dǎo)的原則、方式、程序等有關(guān)事項(xiàng)，設(shè)立公示、公告、調(diào)查、說(shuō)明理由等制度。通過(guò)程序化的方式可以從根本上規(guī)制行政主體濫用自由裁量權(quán)。“合意在大多數(shù)場(chǎng)合是在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成的，而妥協(xié)的公正性主要以當(dāng)事人各方地位平等為前提。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中各方勢(shì)均力敵的情況并不多見(jiàn)，所有通過(guò)程序規(guī)定保障當(dāng)事人的對(duì)等性的制度安排就特別重要。［6］（p389）

（三）重新構(gòu)建行政救濟(jì)的受案范圍

對(duì)行政行為救濟(jì)包括內(nèi)部救濟(jì)和外部救濟(jì)兩種方式，由于行政權(quán)的特權(quán)性與封閉性，行政內(nèi)部救濟(jì)顯得十分軟弱無(wú)力，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政行為的外部救濟(jì)，全面擴(kuò)展行政訴訟的受案范圍。從我國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》和《解釋》所提供的行政訴訟框架來(lái)看，以行政行為的分類(lèi)確立行政訴訟范圍，將大部分行政行為（包括非強(qiáng)制行政行為）排斥在受案范圍之外，就會(huì)使受案范圍成為對(duì)行政指導(dǎo)進(jìn)行救濟(jì)的根本性制度障礙，使非強(qiáng)制行政行為所涉及的行政相對(duì)人的多種權(quán)利得不到全面保障。任何權(quán)力都有可能侵害到行政相對(duì)人的權(quán)利，法律在賦予權(quán)利的同時(shí)必須明確相應(yīng)的救濟(jì)途徑，不應(yīng)當(dāng)存在權(quán)利救濟(jì)的空白地帶。在將來(lái)修改 《行政訴訟法》時(shí)，應(yīng)取消第11條的肯定列舉式規(guī)定，將行政主體的行政行為統(tǒng)一納入行政訴訟的受案范圍，只需采用否定列舉式把國(guó)防、外交等國(guó)家行為排除在外。建議將該條款修改為：公民、法人或其他組織認(rèn)為行政主體或其工作人員的行政行為侵害其合法權(quán)益的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。這樣，既能使所有行政行為都有了救濟(jì)渠道，同時(shí)也取消了對(duì)公民訴權(quán)的限制，只要公民受到行政行為的不利影響，不必存在直接利害關(guān)系，皆可向人民法院提起訴訟。這才真正體現(xiàn)了行政法治的精神。

（四）重新構(gòu)建行政法律責(zé)任體系

在我國(guó)現(xiàn)行行政法律制度中，對(duì)于強(qiáng)制性行政行為的責(zé)任已經(jīng)初步形成，為了防止行政主體以行政指導(dǎo)侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，我們必須建立并完善相應(yīng)的法律責(zé)任體系，明確各類(lèi)違法的行政指導(dǎo)的行政責(zé)任與刑事責(zé)任。

⒈違反法律、政策的行政指導(dǎo)之法律責(zé)任。盡管行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制約束力，但如果行為本身違反法律、政策的相關(guān)規(guī)定 （包括內(nèi)容違法、程序違法、職權(quán)違法），行政相對(duì)人又不具備相應(yīng)知識(shí)進(jìn)行判斷，聽(tīng)從了行政主體的行政指導(dǎo)并產(chǎn)生了危害后果，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公務(wù)員法》、《公務(wù)員處分條例》由行政主體及其工作人員承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或賠償責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

⒉行政指導(dǎo)不作為之法律責(zé)任。由于客觀情況或社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了重大變化，行政主體依職權(quán)應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的行政指導(dǎo)而不作為的，致使行政相對(duì)人的利益遭受不必要損失，如《就業(yè)促進(jìn)法》第49條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府鼓勵(lì)和支持開(kāi)展就業(yè)培訓(xùn)，幫助失業(yè)人員提高職業(yè)技能，增強(qiáng)其就業(yè)能力和創(chuàng)業(yè)能力。失業(yè)人員參加就業(yè)培訓(xùn)的，按照有關(guān)規(guī)定享受政府培訓(xùn)補(bǔ)貼”。如果地方政府部門(mén)沒(méi)有及時(shí)制定支持當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)培訓(xùn)的相關(guān)規(guī)定或者對(duì)相關(guān)規(guī)定執(zhí)行不到位，則該行政機(jī)關(guān)就未能盡到職責(zé)，應(yīng)當(dāng)依照公務(wù)員法律制度給予其主管人員或直接負(fù)責(zé)人員行政處分；造成重大損失或嚴(yán)重后果的，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)引咎辭職或責(zé)令引咎辭職，并依法追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

⒊違背依信賴保護(hù)原則的行政指導(dǎo)之法律責(zé)任。信賴保護(hù)原則是指行政主體一旦做出行政行為 （包括行政指導(dǎo)），就不得任意撤銷(xiāo)、變更或廢止該行為，行政行為具有公定力，否則就會(huì)損害行政相對(duì)人的信賴?yán)?。正因?yàn)樾姓鄬?duì)人信賴行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性和行政活動(dòng)的專(zhuān)業(yè)性，才自愿接受相應(yīng)的行政指導(dǎo)。如行政機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)自身掌握或知悉的信息、資料以及法律、政策，對(duì)行政相對(duì)人的咨詢做出錯(cuò)誤或不當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)、指導(dǎo)，從而導(dǎo)致行政相對(duì)人采取錯(cuò)誤行為，信賴?yán)嬖馐軗p失。行政機(jī)關(guān)及其工作人員必須依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任或行政責(zé)任。

以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)必將成為中國(guó)行政法的發(fā)展方向。行政指導(dǎo)中所蘊(yùn)涵的科學(xué)、民主與法治理念必將轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的、可操作的具體制度，在科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)下，我國(guó)政府必將以各種行政指導(dǎo)作為構(gòu)建和諧社會(huì)的重要手段。因此，規(guī)范行政指導(dǎo)，不斷提高依法行政能力和水平，是當(dāng)前和今后各級(jí)行政機(jī)關(guān)的重大使命。

［1］溫家寶.2010年3月5日在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上政府工作報(bào)告［R］.人民出版社，2010.

［2］田文利.非強(qiáng)制性行政行為及其法治化路徑研究［M］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

［3］［4］崔卓蘭，盧護(hù)鋒.論非強(qiáng)制行政行為的價(jià)值［J］.福建省委黨校學(xué)報(bào)，2006，（04）：15－16.

［5］（日）南博方.日本行政法［M］.楊建順，周作彩譯.中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988.

［6］季衛(wèi)東.法律秩序的架構(gòu)［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

（責(zé)任編輯：徐 虹）

The Reconstruction of China＇s Theoretical System of Administrative Law：Perspective to the Development Administrative Guidance

Wan Gaolong

Led to the mandatory administrative action is the main content of China＇s current administrative law.The development and progress of socialist market economy and democratic political has led to change of administrative law idea from controlling power theory to balancing power theory，Led to non－mandatory administrative guidance will be the future direction of China＇s Administrative Law，This conflicts with the current system of administrative law theory.Therefore， we must reconstruct it：Repositioning the nature of administrative acts，rebuilding the legitimacy standards of non－mandatory administrative acts，and the case scope of administrative relief，and the administrative liability System.

administrative guidance；system of administrative law theory；reconstruction

D922.112

A

1007－8207（2011）05－0062－04

2011－01－10

萬(wàn)高隆 （1968—），男，江西東鄉(xiāng)人，江西省委黨校 （江西行政學(xué)院）法學(xué)教研部副教授，碩士，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、行政法學(xué)。