淺談建設(shè)工程施工合同談判

亓維

摘要：發(fā)包人通常在發(fā)出中標(biāo)通知后會(huì)與承包人進(jìn)行正式的合同談判，最終敲定合同條款后再簽訂合同。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程 合同談判簽訂合同

由于建設(shè)工程規(guī)模大、金額高、履行時(shí)間長、涉及面廣，合同條款如果不夠完備嚴(yán)密，會(huì)給今后合同履行及結(jié)算工作帶來很大困難。因此，發(fā)包人通常在發(fā)出中標(biāo)通知后會(huì)與承包人進(jìn)行正式的合同談判，最終敲定合同條款后再簽訂合同。合同談判對(duì)雙方都很重要，為維護(hù)自己的合法利益，要做好合同談判，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問題：

一、合同談判的目的

1、發(fā)包人的談判目的。

（1）通過談判進(jìn)一步確信承包人在技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)以及人力、物力資源和管理能力等方面確有實(shí)力，能圓滿實(shí)施承包合同所規(guī)定的工作。

（2）完善合同條款。招標(biāo)文件中往往存在缺陷和漏洞，如工程范圍含糊不清；合同條款較抽象，可操作性不強(qiáng)；合同中出現(xiàn)錯(cuò)誤、矛盾等。為保證工程順利實(shí)施，必須通過合同談判完善合同條款。

（3） 討論并共同確定某些局部變更，包括設(shè)計(jì)的局部變更，技術(shù)條件或合同條件的變更等?？赡芟氩捎弥袠?biāo)承包人的建議方案，或發(fā)包人有意改變一些商務(wù)和技術(shù)條款，這樣可能導(dǎo)致合同價(jià)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和工期的變動(dòng)，為此有必要與承包人通過談判達(dá)成一致。

（4）將過去雙方業(yè)已達(dá)成的協(xié)議進(jìn)一步確認(rèn)和具體化。

2、承包人的談判目的。

承包人在投標(biāo)階段由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，對(duì)招標(biāo)時(shí)提出的苛刻條件只能被動(dòng)應(yīng)付，或運(yùn)用投標(biāo)技巧伏筆于投標(biāo)報(bào)價(jià)中。進(jìn)入合同談判階段，由于被動(dòng)地位有所改變，承包人往往利用這一機(jī)會(huì)與發(fā)包人討價(jià)還價(jià)，力爭(zhēng)改善自己的不利處境，以維護(hù)自己的合法利益。

（1）澄清標(biāo)書中某些含糊不清的條款，并說明自己對(duì)該條款的理解和自己的報(bào)價(jià)基礎(chǔ)，力爭(zhēng)使發(fā)包人接受對(duì)自己有利的解釋并予以確認(rèn)。

（2） 爭(zhēng)取改善合同條件，謀求公正合理的權(quán)益，使承包人的權(quán)利與義務(wù)達(dá)到平衡。

（3） 對(duì)項(xiàng)目實(shí)施中可能遇到的操作性問題提出要求，力爭(zhēng)將其寫入合同條款，避免或減少今后實(shí)施中的風(fēng)險(xiǎn)。

（4）利用發(fā)包人的某些變更需求進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，爭(zhēng)取更為有利的合同價(jià)格。

從雙方的目的來看既一致又有矛盾。雙方都明白，一旦簽訂了合同，對(duì)雙方都構(gòu)成了事實(shí)上的法律約束。因此，雙方在談判的過程中都很慎重，都不希望輕易使談判失敗，都希望談判成功。因此，雙方既斗爭(zhēng)又相互妥協(xié)。

招標(biāo)文件是雙方合同談判的基礎(chǔ)，任何一方均有理由拒絕另一方提出的超出原招標(biāo)條件的要求。承包人在合同談判中主要目的應(yīng)是在一定條件下盡可能改善合同條件，防止產(chǎn)生意外損失，而不能寄希望于通過合同談判解決所有問題。

二、合同談判的準(zhǔn)備

鑒于合同談判的重要性，發(fā)包人和承包人都要做好合同談判的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。這里從承包人角度簡(jiǎn)要講述合同談判的準(zhǔn)備。

1、組建談判小組。談判小組應(yīng)由參加了該項(xiàng)目投標(biāo)文件編制的技術(shù)人員、商務(wù)人員，以及熟悉建設(shè)工程合同條款的企業(yè)法律顧問等人員組成。

小組負(fù)責(zé)人即首席談判代表是決定合同談判能否成功的關(guān)鍵人物，應(yīng)認(rèn)真選定。該負(fù)責(zé)人應(yīng)具有合同談判經(jīng)驗(yàn)，良好的協(xié)調(diào)能力和社交經(jīng)驗(yàn)，具有一定的口才以及良好的心理素質(zhì)和執(zhí)著的性格，了解業(yè)務(wù)，熟悉合同文本。

2、事先了解談判對(duì)手。不同的發(fā)包人由于背景不同，價(jià)值觀念不同，思維方式不同，在談判中采取的方法也不盡相同。事先了解這些背景情況和對(duì)方的習(xí)慣做法等，對(duì)取得較好的談判結(jié)果是有利的。

3、做好合同評(píng)審。在合同談判之前，承包人應(yīng)認(rèn)真研究招標(biāo)文件，審查合同條款， 談判時(shí)才會(huì)有針對(duì)性和側(cè)重點(diǎn)。

4、認(rèn)真準(zhǔn)備提交的文件。一般情況下，如果發(fā)包人首先提出了談判要點(diǎn)，承包人應(yīng)就此準(zhǔn)備一份書面材料進(jìn)行答復(fù)。

5、談判的心理準(zhǔn)備。除上述實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備外，對(duì)合同談判還要有足夠的心理準(zhǔn)備，尤其是對(duì)于缺乏經(jīng)驗(yàn)的談判者。

（1）合同談判是一個(gè)艱苦的過程，不會(huì)是一帆風(fēng)順的。對(duì)此一定要有充分的心理準(zhǔn)備。

（2）樹立談判勇氣，敢于談判。既然是談判，就要是對(duì)等的，自己要按照“有理、有利、有節(jié)”的原則，通過解釋自己的理由，說服談判對(duì)手，不能企圖強(qiáng)壓對(duì)手；反之，當(dāng)對(duì)方采取強(qiáng)壓方式時(shí)候，又要敢于拒絕，婉言提醒對(duì)方，按公平合理原則辦事。

(3）怕談判失敗而失去簽約機(jī)會(huì)的想法是不必要的。應(yīng)當(dāng)看到，發(fā)包人只有當(dāng)他認(rèn)為無論在價(jià)格上還是在其他方面這個(gè)投標(biāo)人是比較理想的，他才會(huì)確定授標(biāo)并進(jìn)行合同談判的，因此這一點(diǎn)承包人應(yīng)該是處于有利地位的。一般來說，發(fā)包人的談判代表并不愿意使談判真正陷入僵局或失敗，因?yàn)檎勁幸坏┦?，發(fā)包人也會(huì)浪費(fèi)時(shí)間和金錢而造成被動(dòng)。

三、合同談判的主要內(nèi)容

1、工作范圍

承包人所承擔(dān)的工作范圍，包括施工，材料和設(shè)備供應(yīng)等。工作范圍是制定合同價(jià)格的基礎(chǔ)，因此工作范圍是合同談判中一項(xiàng)極其重要的問題。招標(biāo)文件中往往有一些不夠明確的條款,如施工界面劃分不細(xì)，材料設(shè)備供應(yīng)范圍、規(guī)格、型號(hào)、質(zhì)量要求表達(dá)不清等條款，因工作范圍和內(nèi)容規(guī)定不明確，承包人可能發(fā)生報(bào)價(jià)漏項(xiàng)、少算工程量等問題，故有必要通過談判進(jìn)一步明確工作范圍，進(jìn)而通過談判進(jìn)行合同價(jià)格調(diào)整，避免在實(shí)施過程中產(chǎn)生糾紛。

2、權(quán)利和責(zé)任

合同應(yīng)公平合理地分配雙方的責(zé)任和權(quán)益，責(zé)權(quán)利應(yīng)平衡。因此，對(duì)合同條款中規(guī)定的某些發(fā)包人權(quán)利，應(yīng)提出對(duì)該項(xiàng)權(quán)力的制約，或發(fā)包人不當(dāng)使用該權(quán)利應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，避免發(fā)包人濫用權(quán)利對(duì)承包人產(chǎn)生不利影響。例如合同中規(guī)定“發(fā)包人有權(quán)將承包人工作范圍內(nèi)的全部或部分工程交由第三方完成”條款，應(yīng)補(bǔ)充為“當(dāng)承包人無法滿足合同規(guī)定的施工要求時(shí)，發(fā)包人有權(quán)將承包人工作范圍內(nèi)的全部或部分工程交由第三方完成”。

3、工期

合同在規(guī)定承包人必須按期竣工的同時(shí)，對(duì)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提供什么條件，承擔(dān)什么義務(wù)，如圖紙、設(shè)備的到位時(shí)間，以及因發(fā)包人原因而不能按期竣工時(shí)發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任等，也應(yīng)通過談判在合同中進(jìn)行明確。

4、工程質(zhì)量

主要對(duì)工程檢驗(yàn)、驗(yàn)收程序及期限，材料設(shè)備的標(biāo)準(zhǔn)及驗(yàn)收程序，工程質(zhì)量瑕疵責(zé)任的承擔(dān)方式，工程保修期限及保修責(zé)任等進(jìn)行談判。

5、價(jià)格與付款

（１）合同價(jià)格

對(duì)于工期較長的建設(shè)工程，容易遭受貨幣貶值或通貨膨脹等很多因素的影響，可能給承包人造成較大損失。價(jià)格調(diào)整條款可以比較公正地解決這一承包人無法控制的風(fēng)險(xiǎn)損失。無論是單價(jià)合同還是總價(jià)合同，都可以確定價(jià)格調(diào)整條款，即是否調(diào)整以及如何調(diào)整等。可以說，合同計(jì)價(jià)方式以及價(jià)格調(diào)整方式直接影響著承包人的經(jīng)濟(jì)利益。在建設(shè)工程實(shí)踐中，由于各種原因?qū)е沦M(fèi)用增加的幾率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于費(fèi)用減少的幾率，有時(shí)最終會(huì)產(chǎn)生巨額的合同價(jià)格調(diào)整，因此承包人在合同談判階段務(wù)必對(duì)合同的價(jià)格調(diào)整條款予以充分的重視。

（2）工程款支付

承包人應(yīng)盡量通過談判爭(zhēng)取適度額度的預(yù)付款，同時(shí)對(duì)預(yù)付款的支付時(shí)間及扣還方式盡量優(yōu)化。進(jìn)度款支付比例也要力爭(zhēng)提高，避免不合理的工程款支付造成承包人施工過程中墊付大量資金，也避免工程接近竣工了仍有大量工程款未支付現(xiàn)象。盡可能降低保留金額度，縮短保留金的退還時(shí)間?？蓞f(xié)商以維修保函代替質(zhì)量保證金，對(duì)于分批交工的工程，可分批退還保留金。

6、此外，在合同談判時(shí)，還必須注意合同中關(guān)于保險(xiǎn)、擔(dān)保、變更、索賠及合同的解除等條款的約定是否公平合理。

四、談判技巧

合同談判和其他談判一樣是一種綜合藝術(shù)，需要經(jīng)驗(yàn)和講求技巧。談判中，既要注意自己的談判策略和技巧，也要時(shí)刻注意對(duì)方的動(dòng)向。下面介紹一些簡(jiǎn)單的常用談判技巧：

（1） 反復(fù)強(qiáng)調(diào)自己的優(yōu)勢(shì)及特長使對(duì)方對(duì)自己建立信心。

（2） 在價(jià)格談判中根據(jù)對(duì)手的態(tài)度，心理狀態(tài)，自己的價(jià)位和對(duì)方的價(jià)格底牌等，采用多種方式，例如對(duì)等讓步、分項(xiàng)談判等，進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，在征得對(duì)方的讓步后，掌握火候，選擇適當(dāng)價(jià)位或適當(dāng)降價(jià)而成交。

（3） 在心理上削弱對(duì)方。從一開始就堅(jiān)持不讓步，讓對(duì)方產(chǎn)生畏難心理，進(jìn)而使對(duì)方放寬條件。

（4）遇到僵持的情況要冷靜，通常應(yīng)采用回旋的方法說明理由或緩和氣氛。并通過場(chǎng)內(nèi)外結(jié)合，動(dòng)員對(duì)方相互妥協(xié)，或提出折衷辦法等。

（5） 抓住實(shí)質(zhì)性問題，諸如工作范圍、價(jià)格、工期、支付條件等不輕易讓步，但對(duì)一些次要問題和細(xì)節(jié)問題可以讓步或留下尾巴。