論非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的必要性

□文/李 然

論非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的必要性

□文/李 然

本文從整個(gè)商標(biāo)類型擴(kuò)大的趨勢(shì)來探討非傳統(tǒng)商標(biāo)法律保護(hù)的必要性，揭示國(guó)際商標(biāo)法制的整合趨勢(shì)。并為中國(guó)如何應(yīng)對(duì)非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)這一國(guó)際趨勢(shì)，探尋理論支持，挖掘應(yīng)對(duì)政策，以此完善我國(guó)的商標(biāo)保護(hù)制度，確立非傳統(tǒng)商標(biāo)的保護(hù)模式。

非傳統(tǒng)商標(biāo)；基本要件；注冊(cè)應(yīng)用

商標(biāo)俗稱品牌，是指示商品、服務(wù)來源的標(biāo)識(shí)，能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營(yíng)者所提供的商品或者服務(wù)區(qū)分開來，讓消費(fèi)者簡(jiǎn)單、清晰地辨別不同商品。通常商標(biāo)附注在商品、商品包裝、服務(wù)設(shè)施或者相關(guān)的廣告宣傳品上，顯著而醒目，有助于消費(fèi)者將一定的商品或者服務(wù)項(xiàng)目與經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系起來，使其與其他經(jīng)營(yíng)者的同類商品或者服務(wù)項(xiàng)目相區(qū)別，便于認(rèn)牌購(gòu)物，也便于經(jīng)營(yíng)者展開正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

人類最早使用標(biāo)記相傳是從歐洲游牧部落在牲口的角或者蹄子上烙上烙印作為符號(hào)來辨識(shí)其所有人。隨著歐洲貿(mào)易的逐漸發(fā)展，東西方文化的交流，物品的交流也逐漸增多，在羅馬進(jìn)口中國(guó)的絲綢、東方的紙張和珠寶、非洲的糧食、西班牙的黃金以及法國(guó)的酒等商品上發(fā)現(xiàn)了更多標(biāo)明制造者姓名的標(biāo)記，于是這種標(biāo)志著該商品的“制造標(biāo)記”或“產(chǎn)地來源”的標(biāo)記逐漸被各地的消費(fèi)者認(rèn)知并信任，這便是現(xiàn)代商標(biāo)功能的起源。

現(xiàn)代商標(biāo)通常就是為了表示物品是由何人所制，屬何人所有，通常以營(yíng)業(yè)者的姓氏、商號(hào)作為物品的標(biāo)識(shí)，所以說姓名、商號(hào)可以認(rèn)定是商標(biāo)最自然的淵源。然而，姓名、商號(hào)對(duì)于購(gòu)買者來說并不容易記住，因而在物品上往往也使用其他文字、圖形或記號(hào)以表明物品的生產(chǎn)關(guān)系。尤其從中世紀(jì)起，歐洲商業(yè)開始發(fā)達(dá)，自由競(jìng)爭(zhēng)隨之興起，商品種類與日俱增，為使自己的商品與他人的商品相區(qū)別，使用姓名、商號(hào)等以外的獨(dú)立標(biāo)識(shí)就更有必要，這些使用于商品上面的標(biāo)識(shí)，也就是具有現(xiàn)代觀念的“商標(biāo)”。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，商家越來越希望消費(fèi)者通過消費(fèi)尋求品牌認(rèn)同。認(rèn)同的形成是通過店員制服、商品設(shè)計(jì)、商品包裝、店面裝潢、商店空間氣味、音樂等商品表征塑造給消費(fèi)者可識(shí)別的特定印象。這樣的品牌認(rèn)同以及體驗(yàn)式行銷必然強(qiáng)化了商標(biāo)的廣告功能，所以現(xiàn)代企業(yè)利用感官刺激所創(chuàng)造的環(huán)境品牌化就成為未來商標(biāo)法保護(hù)對(duì)象。商標(biāo)作為一種識(shí)別性標(biāo)記，具有標(biāo)明來源、保證品質(zhì)、廣告宣傳和彰顯個(gè)性的功能。

隨著時(shí)代的進(jìn)步，產(chǎn)品銷售行為競(jìng)爭(zhēng)激烈，銷售方式花樣翻新，商標(biāo)成為銷售中重要的一環(huán)，關(guān)系著產(chǎn)品被接受的程度，產(chǎn)品流通的數(shù)量，廠商的得失成敗。如何刺激購(gòu)買者的欲望，增加購(gòu)買者的認(rèn)知，即成為商標(biāo)設(shè)計(jì)的重心。傳統(tǒng)對(duì)商標(biāo)只限于產(chǎn)品的介紹，偏重文字的敘述及說明，發(fā)展至信息社會(huì)，這種方式已不符合時(shí)代需求。當(dāng)聲光畫面成為生活的主要內(nèi)容，新形式的非傳統(tǒng)商標(biāo)更加重要。標(biāo)識(shí)功能的商標(biāo)范圍就不僅限于過去單一的傳統(tǒng)平面、視覺可感知等簡(jiǎn)單標(biāo)識(shí)，越來越多的聲音、氣味、顏色、立體商標(biāo)開始更多地為商家宣傳，為營(yíng)銷做出了貢獻(xiàn)。

非傳統(tǒng)商標(biāo)是與傳統(tǒng)商標(biāo)相對(duì)應(yīng)的概念，是指不同于傳統(tǒng)文字、圖形等局限在視覺可見的商標(biāo)，現(xiàn)在經(jīng)常涉及到得非傳統(tǒng)商標(biāo)主要指顏色（包括單一顏色）、聲音、氣味、立體商標(biāo)，還包括動(dòng)畫、口味、觸覺或其他未來的商標(biāo)表現(xiàn)形式。

非傳統(tǒng)商標(biāo)與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，具有區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用。將傳統(tǒng)商標(biāo)與非傳統(tǒng)商標(biāo)兩者進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)商標(biāo)限于視覺可見的文字、圖形，即詞語和二維標(biāo)記上。然而，隨著經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，商標(biāo)的種類日益擴(kuò)展，出現(xiàn)了聽覺商標(biāo)和味覺商標(biāo)，并且在視覺商標(biāo)中也出現(xiàn)了三維標(biāo)記、顏色、flash，等等。

從商標(biāo)保護(hù)政策我們可以知道，擴(kuò)大商標(biāo)類型的保護(hù)也要同時(shí)兼顧商標(biāo)權(quán)人以及消費(fèi)者利益，同時(shí)還要有利于建立公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

商標(biāo)最基本的功能在于取得或維持標(biāo)識(shí)本身的顯著性或識(shí)別性，事實(shí)上商標(biāo)發(fā)展至今，它所具備的多樣性功能，包含來源識(shí)別、品質(zhì)保證、廣告行銷、商譽(yù)累積、甚至身份認(rèn)同等，實(shí)在難以劃分并解釋各種商標(biāo)功能的差異孰輕孰重。因此，商標(biāo)所具有的各種功能都能強(qiáng)化商標(biāo)本身的識(shí)別力，而識(shí)別力的存在就是商標(biāo)法所欲保護(hù)的基本原則。換句話說，消費(fèi)者無論是基于商品或服務(wù)品質(zhì)，或品牌所代表的身份認(rèn)同，或特定商標(biāo)所擁有聲譽(yù)等何種因素而選擇商品或服務(wù)，其重點(diǎn)都是對(duì)各種因素如何體現(xiàn)商標(biāo)的顯著性或識(shí)別性，區(qū)別商品或服務(wù)來源不同的根本要素。因而當(dāng)各種視覺、聽覺、嗅覺、觸覺、味覺感官式的行銷特征均能滿足或達(dá)到商標(biāo)多樣化的功能時(shí)，這些知覺特征也就有機(jī)會(huì)成為商標(biāo)識(shí)別力的表示方式，它也就可能在未來成為商標(biāo)保護(hù)的標(biāo)的。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第一條規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保證商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！庇稍撘?guī)定可知，保障商標(biāo)權(quán)在于商標(biāo)權(quán)人對(duì)于其商標(biāo)（品牌）的經(jīng)營(yíng)投入大量人力、金錢、時(shí)間及廣告的促銷等所付出的成本，當(dāng)他建立良好的信譽(yù)之后，當(dāng)然不能任人隨意使用、剽竊、抄襲或減損其商標(biāo)而獲取不正當(dāng)?shù)睦?。隨著信息科技的發(fā)展，面對(duì)產(chǎn)品大量的信息，消費(fèi)者有時(shí)不易在選購(gòu)產(chǎn)品的過程中加以判斷、選擇，而在商標(biāo)保護(hù)下，消費(fèi)者可通過辨別具有信譽(yù)的商標(biāo)（品牌）而節(jié)省交易過程中的成本，若對(duì)于產(chǎn)品達(dá)到預(yù)期效用時(shí)，他重復(fù)采購(gòu)認(rèn)明的商標(biāo)（品牌）即可以獲得滿意的商品，因此保護(hù)商標(biāo)可以達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者利益的目的。

對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)者勢(shì)必也愿意投資在商標(biāo)（品牌）的經(jīng)營(yíng)上吸引消費(fèi)者選購(gòu)其產(chǎn)品或服務(wù)，因此在彼此競(jìng)爭(zhēng)的過程中，商標(biāo)權(quán)人最擔(dān)心的就是怕消費(fèi)者將競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品與自己的產(chǎn)品混淆，使得其他競(jìng)爭(zhēng)者可以搭便車攀附自己辛苦建立的信譽(yù)。所以，傳統(tǒng)商標(biāo)的局限性就使得更多商家在商標(biāo)的形式上再下文章，用力彰顯個(gè)性，避免與其他商標(biāo)產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆，同時(shí)也避免競(jìng)爭(zhēng)者之間不公平的競(jìng)爭(zhēng)。

由此可見，商標(biāo)的類型的確扮演著重要的角色。企業(yè)在商標(biāo)中使用文字、記號(hào)、圖形、顏色、商品的立體形狀或廣告中的聲音來表彰自己商品或服務(wù)，是有重要意義的。目前，在世界各國(guó)、各地區(qū)都承認(rèn)是商標(biāo)的傳統(tǒng)類型，在澳洲、英國(guó)、美國(guó)、香港、法國(guó)等，對(duì)于非傳統(tǒng)商標(biāo)的形式也是認(rèn)可的，所以當(dāng)面對(duì)國(guó)際貿(mào)易的競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，給予消費(fèi)者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服務(wù)的來源，不論是視覺的、聽覺的、嗅覺的、立體的商標(biāo)類型，都應(yīng)準(zhǔn)予保護(hù)。

目前，商業(yè)界用來區(qū)別其商品和服務(wù)的標(biāo)記種類已超出了“傳統(tǒng)”意義上的文字和圖形標(biāo)志。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)生產(chǎn)力水平的提高、高新技術(shù)日新月異的突破，商業(yè)活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域也在很大程度上打破了原來那種傳統(tǒng)的格局，涌現(xiàn)出很多新的變化。就商標(biāo)方面而言，商業(yè)界用來區(qū)別其商品和服務(wù)的標(biāo)記的種類繁多，在一定程度上已完全超出了“傳統(tǒng)”意義上的文字和圖形標(biāo)志。出現(xiàn)大量的顏色商標(biāo)、立體商標(biāo)、聽覺商標(biāo)、味覺商標(biāo)等新的商標(biāo)表現(xiàn)形式。

在商業(yè)實(shí)踐中，某些有非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)（顏色的、聲音的、氣味的、立體的）的事物（商品或其他屬性）的確能對(duì)商品銷售起到積極作用。非傳統(tǒng)商標(biāo)凝聚了經(jīng)營(yíng)者的智力創(chuàng)造和經(jīng)營(yíng)成果，非傳統(tǒng)商標(biāo)所有人從設(shè)計(jì)使用到廣告推廣，付出了艱辛的勞動(dòng)，傾注了大量的心血和投資，建立了良好的商業(yè)信譽(yù)，為消費(fèi)者提供了商品品質(zhì)保證，這些正是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及其他相關(guān)法律所保護(hù)的客體。若絕對(duì)的排斥非傳統(tǒng)商標(biāo)，拒絕給予必要的保護(hù)，無異于否定其在經(jīng)濟(jì)生活中的特殊存在價(jià)值，并對(duì)其所有人很不公平。同時(shí)，在各國(guó)民商事活動(dòng)中，公平、誠(chéng)信原則是一切民商事活動(dòng)必須遵循的基本原則。要體現(xiàn)公平誠(chéng)信原則，就必須對(duì)非傳統(tǒng)商標(biāo)提供必要的法律保護(hù)。當(dāng)然，不能任人隨意的使用、剽竊、抄襲或減損商標(biāo)而獲取不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

保障商標(biāo)權(quán)及消費(fèi)者利益、維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的最終目的都是促進(jìn)工商企業(yè)的發(fā)展。面對(duì)全球化的發(fā)展，企業(yè)經(jīng)營(yíng)自己的商標(biāo)（品牌）已經(jīng)在國(guó)際貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)中成為不可或缺的途徑。由此可見，商標(biāo)的類型的確扮演重要的角色。企業(yè)在商標(biāo)中使用文字、記號(hào)、圖形、顏色、商品的立體形狀或廣告中的聲音來表彰自己的商品或服務(wù)，在各國(guó)都承認(rèn)是商標(biāo)的類型之一。

所以，當(dāng)面對(duì)國(guó)際貿(mào)易的競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，給予消費(fèi)者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服務(wù)的來源，不論是視覺的、聽覺的、嗅覺的商標(biāo)類型，都應(yīng)準(zhǔn)予注冊(cè)才是。商標(biāo)法的最終目的就是促進(jìn)工商企業(yè)的發(fā)展，允許非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)。

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

[1]黃暉.馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù).北京：法律出版社，2001.

[2]王連峰.商標(biāo)法通論.河南：鄭州大學(xué)出版社，2003.

[3]曾鐵山.非傳統(tǒng)商標(biāo)的法律保護(hù)（碩士學(xué)位論文）.華中科技大學(xué)，2006.

[4]侯同曉.非傳統(tǒng)商標(biāo)研究（碩士學(xué)位論文）.中國(guó)政法大學(xué)，2009.

[5]陳耀東.商標(biāo)保護(hù)范圍研究.天津：天津人民出版社，2003.

[6]曾勝珍.新修正商標(biāo)法草案中注冊(cè)要件之評(píng)析（上）.智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，2003.51.

[7]洪淑敏.新修正商標(biāo)法——商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)案之審查及核準(zhǔn).智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，2004.62.

F7

A