我國量刑程序改革中的證據(jù)制度完善

趙 展，劉旭東

(1．中國政法大學研究生院刑事司法學院，北京 1 00088;2．黑龍江司法警官職業(yè)學院，哈爾濱 1 50080)

我國量刑程序改革中的證據(jù)制度完善

趙 展1，劉旭東2

(1．中國政法大學研究生院刑事司法學院，北京 1 00088;2．黑龍江司法警官職業(yè)學院，哈爾濱 1 50080)

在現(xiàn)代刑事司法中，定罪公正和量刑公正一起，構(gòu)成了司法公正的豐富內(nèi)涵。而目前，我國量刑不公的問題卻日益凸顯，隨著我國法制建設(shè)的發(fā)展，學界與實務(wù)界也開始關(guān)注和研究量刑問題。但人們往往是從實體法的角度研究量刑，其實，量刑公正不僅是實體問題，更是一個程序問題。量刑程序的相對獨立化是實現(xiàn)量刑公正的程序路徑，但量刑程序的科學設(shè)置不僅僅是將傳統(tǒng)的混合模式分離為相對獨立的定罪程序和量刑程序，還要對量刑程序補充程序公正的要素。而針對量刑程序所設(shè)置的科學和完善的量刑證據(jù)證明規(guī)則體系正是保障程序公正的至關(guān)重要的一環(huán)。

量刑證據(jù);證明對象;證明規(guī)則;證明責任;證明標準

一、問題的緣起

據(jù)問題，量刑階段同樣是一個認定事實和適用法律的過程。而且，量刑環(huán)節(jié)中的證據(jù)運用問題也有著和定罪環(huán)節(jié)的諸多不同之處，有必要給予深入探討。

定罪與量刑是我國刑事審判中的兩大基本活動，實現(xiàn)定罪的準確性與量刑的合理性是整個刑事審判活動最基本的要求。定罪公正和量刑公正更是司法公正的重要組成部分，是人民法院孜孜以求的首要價值目標。而相對于定罪公正，量刑公正具有更為關(guān)鍵的意義。因為，在我國的刑事實踐中，除極個別被告人被宣告無罪外，絕大多數(shù)被告人都被宣告有罪，對訴訟當事人及社會大眾而言，他們更為關(guān)注量刑結(jié)果。而我國目前的量刑程序被捆綁于定罪程序中，法官對量刑證據(jù)采取“估堆式的計量方法”，控辯雙方不能充分參與到舉證、質(zhì)證當中，從而無法對量刑產(chǎn)生實質(zhì)影響，導致量刑不公的案件長期禁而不決。隨著法制建設(shè)的發(fā)展，學界與實務(wù)界也開始關(guān)注和研究量刑問題。但人們往往是從實體法的角度研究量刑，本文認為，量刑公正不僅是實體問題，更是一個程序問題。近年來，最高人民法院在“二五改革綱要”和“三五改革綱要”中相繼提出，“健全和完善相對獨立的量刑程序”、“把量刑納入法庭審理程序，制定《人民法院量刑程序指導意見》”。在這場轟轟烈烈的量刑程序改革浪潮中，量刑證據(jù)制度的完善必然是改革的一個重要支撐。因為，在司法實踐中，案件的審理過程其實就是運用證據(jù)認定案件事實的過程。證據(jù)作為證明案件事實的唯一手段，是正確處理案件的可靠保證，在關(guān)系到被告人財產(chǎn)、自由乃至生命的刑事訴訟中更是如此。而現(xiàn)有的刑事訴訟的證據(jù)法理論體系主要是圍繞定罪問題構(gòu)建的，并服務(wù)于定罪問題。實際上，審判的另一個階段——量刑也同樣存在很多復雜的證

二、量刑程序中的證明對象:量刑事實

量刑程序中的證明對象稱為量刑事實(情節(jié))。基于刑罰目的，量刑主要考察的是被告人的社會危害性和人身危險性，也就是說，被告人的社會危害性與人身危險性是量刑的證明對象。所以，量刑事實是指法律規(guī)定的定罪事實以外的，與犯罪行為或犯罪人有關(guān)的，體現(xiàn)行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度，因而在量刑時從重、從輕、或者免除刑罰時必須予以考慮的各種具體事實情況［1］8。

在我國刑事實體法中，量刑事實與犯罪事實、定罪事實之間有著密切的聯(lián)系，區(qū)分這幾個概念對于理解量刑事實至關(guān)重要。首先，犯罪事實是指發(fā)生在犯罪過程中，能夠在一定程度上揭示行為客觀危害性和行為人主觀惡性的一切事實情況［2］。犯罪事實與定罪事實和量刑事實聯(lián)系密切，從犯罪事實的構(gòu)成來看，其既包括定罪事實，也包括一部分量刑事實。定罪事實是指充足基本犯罪構(gòu)成要件的事實;一部分量刑事實是指發(fā)生在犯罪過程中，基本犯罪構(gòu)成要件之外的，對量刑結(jié)果產(chǎn)生影響的事實。量刑事實還包括一些發(fā)生在犯罪過程之外，能夠反映被告人身危險性和社會危險性的事實［3］105－106。其次，定罪事實和量刑事實有著千絲萬縷的關(guān)系。一方面，兩者有諸多不同之處:第一，定罪事實是表明犯罪的質(zhì)的事實情況，解決的是“是與非”的問題;而量刑事實則是判斷刑事責任輕重的根據(jù)，解決的是多與少的問題。前者體現(xiàn)的是某種犯罪行為的共性，后者體現(xiàn)的是具體犯罪行為的特性。第二，兩者的范圍不一樣。定罪情節(jié)一般僅限于罪中情節(jié);而量刑事實不僅限于罪中情節(jié)，還包括罪前與罪后情節(jié)，量刑信息的范圍更加廣泛［4］193。第三，定罪事實決定犯罪的性質(zhì)、罪名以及刑罰幅度，同法定刑有必然聯(lián)系;而量刑事實表明犯罪人刑事責任的程度，決定了犯罪人的宣告刑。另一方面，在很多情況下，兩者又很難截然分開:在有些情況下，量刑事實本身就是發(fā)生在犯罪過程中的定罪事實，如犯罪手段、犯罪后果等等;有的犯罪中，“情節(jié)嚴重”本身就是犯罪構(gòu)成要件的必要條件，屬于定罪事實，而“情節(jié)嚴重”的程度又會被作為量刑事實加以考慮［3］109。所以，基于兩者的區(qū)別，定罪事實和量刑事實的證明應(yīng)該分離;但基于兩者的聯(lián)系，這種分離又應(yīng)該是相對的，不應(yīng)將兩者機械地割裂開來。

三、量刑程序的證明方法

在刑事訴訟領(lǐng)域，根據(jù)訴訟證明中待證事實與訴訟結(jié)果之間的關(guān)系的不同，法律對相應(yīng)的證明手段和證明過程有著嚴格程度不同的規(guī)定。據(jù)此，大陸法系提出了“嚴格證明”與“自由證明”的理論。嚴格證明是指審判過程中使用具有證據(jù)能力的證據(jù)，經(jīng)過法律規(guī)定的證明方式和程序進行事實判斷的證明方法。自由證明則是指在審判過程中法官可以采納不具有法定證據(jù)形式或者沒有證據(jù)能力的證據(jù)，可以不經(jīng)法定調(diào)查程序而由依自由裁量權(quán)徑直作出判斷的證明方法［5］12。嚴格證明與自由證明的差異體現(xiàn)在證據(jù)種類(證據(jù)方法與證據(jù)資料)、證據(jù)調(diào)查程序、證據(jù)能力、證明責任和證明標準等幾個方面①臺灣學者林鈺雄認為，所謂嚴格證明法則就是一種嚴格形式性條款，就是探知證據(jù)要用什么樣的證據(jù)方法，什么樣的證據(jù)方法必須使用什么樣的調(diào)查程序，這兩件事情作限定，所以我們把它們叫做雙重的形式性。臺灣學者楊云驊進一步指出，所謂嚴格證明，關(guān)鍵點就是“嚴格”兩個字，它“嚴格”在三大部分:證據(jù)種類的決定;調(diào)查程序的嚴格性;有罪判決中心證程度的嚴格性。。自由證明相對于嚴格證明具有非形式性和柔軟性。

一般來說，對于程序法事實適用自由證明方法并無太大爭議，但對于實體法事實，應(yīng)統(tǒng)一為嚴格證明或有選擇性地分別適用嚴格證明與自由證明，各國理論及實務(wù)界則存在爭議。德國等少數(shù)國家，對實體法事實采取的是“一元化”的證明方式，理論通說及判例均主張對一切影響定罪及科處刑罰的事實都應(yīng)進行嚴格證明;自由證明僅適用于程序法事實。而日本以及英美法系國家采取的是“二元化”的證明方法，即對于實體法上的定罪事實與量刑事實，在證明方法上予以區(qū)別對待。筆者支持日本等國家對定罪事實和量刑事實所采取的“二元化”的證明方法。筆者認為，這種區(qū)別對待的做法是源于刑罰目的，以及嚴格證明和自由證明的功能。首先，從刑罰的目的上說:在恢復性司法理念興起的今天，刑罰的目是報應(yīng)與特殊預防并重。而在量刑程序中，刑罰特殊預防目的的實現(xiàn)途徑是罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)該充分考慮到被告人的個體因素，不拘于任何方式來獲取可信的量刑信息，通過公正量刑來彰顯社會正義。另一方面，從兩者的功能上看:對實體法事實特別是定罪事實進行嚴格證明，旨在通過限制國家權(quán)力防止在罪責問題上恣意化，以保障被告人權(quán)利。這種初衷很好，但對所有的實體事實均要求進行嚴格證明，同樣會造成時間和經(jīng)濟上的巨大浪費。而且，如果對于訴訟進程中各種繁雜的量刑事實都依嚴格的證明方法進行，很可能會混淆主要爭點，降低定罪事實認定的準確性。還有很重要的一點是，對量刑事實適用自由證明對被告更有利，更多有利于被告人的資料能夠進入法官的視野。反之，強行要求嚴格證明，不僅對被告不利，更無法實現(xiàn)嚴格證明所追求的限制國家權(quán)力以保護被告人的初衷［6］。不僅定罪事實和量刑事實要采用“二元化”的證明方法，即使在量刑事實內(nèi)部也應(yīng)根據(jù)具體適用對象的不同而決定適用嚴格證明抑或是自由證明方法。

四、量刑程序中的證明責任

在量刑事實的證明責任分配問題上，兩大法系之間差異較大。在大陸法系定罪量刑混合模式下，根據(jù)無罪推定原則，控方承擔證明被告人被指控罪名成立與否及量刑輕重的證明責任;被告人無須承擔證明自己有罪或者無罪的責任，但可以提出有利于自己的證據(jù)［1］10;法官處于消極、被動的地位，一般情況下并不利用職權(quán)主動調(diào)查［4］202。在英美法系定罪量刑分離的模式下，在定罪問題上，貫徹無罪推定原則，遵循與混合化模式相同的的證明責任承擔方式。而進入量刑程序的前提是被告已經(jīng)被確定有罪，無罪推定原則不宜再直接適用于量刑程序，根據(jù)罪行相適應(yīng)原則，更多考慮被告人人身危險性等個體化因素，遵循“誰主張，誰舉證”的原則?？剞q雙方對自己提出的與量刑有關(guān)的問題負有證明責任。

筆者贊同英美法系在量刑證據(jù)的證明責任分配上遵循“誰主張，誰舉證”的分配原則。在量刑程序中，我們應(yīng)該要把“提出證據(jù)的擔子”放到最適于承擔此種擔子的當事人身上。筆者認為，在量刑階段采用“誰主張，誰舉證”的理由如下:其一，要求訴訟雙方對于各自主張的量刑事實提供證據(jù)進行證明，可以促使控辯雙方積極尋找和收集證據(jù)，在提出量刑主張時更加謹慎，避免承擔不利的訴訟后果。同時，也避免因無謂的量刑主張而拖延訴訟時間，浪費訴訟資源。其二，控辯雙方的證明能力是決定證明責任分配的重要因素。相較于定罪階段，量刑證據(jù)的證明過程中公訴機關(guān)與被告人之間并不存在力量對比懸殊問題。因為，在量刑階段，量刑所依據(jù)的信息在范圍和種類上都要比定罪階段更加寬泛，而國家權(quán)力機關(guān)更加關(guān)注有關(guān)被告的罪中事實和罪重事實，單純依賴國家權(quán)力機關(guān)，不僅浪費司法資源，也不利于法官全面掌握量刑信息。相反，這些對被告有利的量刑信息，他本人更為熟悉，或者只有被告本人了解，也只有被告易于接觸證據(jù)來源，更容易舉證②德詠，宋隨軍主編:《刑事證據(jù)制度與理論(下)》，人民法院出版社2006年版，第1662－1663頁。該書中還提到，在英國，立法者以接觸證據(jù)來源和提供證據(jù)的便利性為理由將證明責任置于被告一方。。綜上，量刑階段，“誰主張，誰舉證”的證明責任的分配更有利于準確確定被告人的刑罰。

我國目前在刑事訴訟中采用定罪量刑混合模式，并不區(qū)分定罪證據(jù)與量刑證據(jù)，而都由控方承擔證明責任。本文認為，在量刑證據(jù)證明責任分擔上，根據(jù)訴訟便利原則和有利被告原則，我們應(yīng)該借鑒英美國家的做法，原則上按照“誰主張，誰舉證”將量刑證據(jù)的證明對象——量刑事實按對量刑結(jié)果的影響不同劃分為罪重事實和罪輕事實:控方主張的罪重事實，由控方舉證;被告方主張的罪輕事實由被告方舉證，法官不得因被告人未提供相應(yīng)的量刑資料而對其處以較重刑罰。另外，公訴案件中檢察官因為客觀性義務(wù)，應(yīng)全面提供有關(guān)被告罪重和罪輕的證據(jù)，對其提出的罪輕事實，也必須有證據(jù)予以證明。

五、量刑證據(jù)之證明標準

對于如何設(shè)置刑事訴訟中的證明標準，各國持不同立場，大致可以分為兩種:一是根據(jù)證明對象的不同適用不同證明標準，以美國為代表。美國聯(lián)邦最高法院通過若干判例確認對于定罪事實的證明，需要達到排除合理懷疑的程度，對于大部分量刑事實，只需滿足優(yōu)勢證據(jù)標準即可;二是在量刑中適用與定罪相同的證明標準，為德國等傳統(tǒng)大陸法國家所采用。由于采用定罪與量刑混合的程序模式，定罪與量刑都需要法官達到內(nèi)心確信的證明標準［5］37。

我國的立法將刑事案件的證明標準表述為“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。在定罪量刑混合模式中，這是基于案件整體事實的一種概括性的說法，并沒有體現(xiàn)定罪與量刑的差異性。在刑事實體法上具有不同法律評價的事實和情節(jié)，應(yīng)該具有不同的證明標準，越是關(guān)鍵、重要的或者對被告人不利的事實和情節(jié)，在證明標準上越要從嚴掌握，而對于那些法律意義相對次要的或者對被告人有利的事實和情節(jié)，在證明標準上則可以適當放寬［4］205。因此，筆者認為，我們應(yīng)該基于證明標準的差異性，重構(gòu)定罪和量刑的證明標準。首先，在審判程序中，定罪事實相對于量刑事實特別是有利被告的量刑事實對被告的影響是截然不同的，所以，兩者應(yīng)該適用不同的證明標準。其次，量刑事實之間也應(yīng)該有不同的證明標準。應(yīng)該根據(jù)不同量刑事實的性質(zhì)、適用結(jié)果和證明主體證明能力的強弱來決定相應(yīng)的證明標準:其一，罪重事實應(yīng)達到排除合理懷疑的標準。量刑程序中，罪重量刑事實的認定直接影響到被告人的財產(chǎn)、自由乃至生命，必須慎重適用。其二，罪輕事實應(yīng)達優(yōu)勢證明標準。根據(jù)“誰主張，誰舉證”規(guī)則的要求，被告人對自己所主張的罪輕事實負有證明責任?？紤]到被告人的舉證能力，不宜設(shè)置太高的證明標準，只需達到優(yōu)勢證據(jù)標準即可。再次，對于剝奪人生命的死刑案件則要提高證明標準，要達到確定無疑，排除一切懷疑的標準，綜合考慮各種從重加重情節(jié)以及從輕減輕情節(jié)，做到準確無誤。

六、量刑證據(jù)之證據(jù)規(guī)則

在英美法系定罪與量刑分離的模式中，有效地在定罪程序與量刑程序中適用了不同的證據(jù)規(guī)則。定罪階段要解決的是被告人是否構(gòu)成被指控罪名的問題，法庭在定罪問題上要受證據(jù)規(guī)則的嚴格限制，各種可能影響定罪公正或者可能給法官帶來預斷、偏見的事實信息均不得被允許出現(xiàn)在法庭上，特別是被告人的前科劣跡以及其他容易導致裁判者產(chǎn)生預斷的材料，都不具有證據(jù)能力。而量刑階段所要解決的核心問題是如何調(diào)查、核實那些與犯罪事實無關(guān)的量刑信息問題，最大限度地獲取有價值的量刑信息是這一階段的主要目標。因此，很多在定罪階段被嚴格禁止出現(xiàn)在法庭上的證據(jù)，如品格證據(jù)、意見證據(jù)、非法證據(jù)等，在美國量刑聽證階段還出現(xiàn)了被害人影響陳述，都可以在量刑階段提出并作為量刑依據(jù)?？梢哉f，分離模式給予控辯雙方提出有關(guān)量刑證據(jù)的充分機會［7］，為法官提供了做出正確決策而不可或缺的珍貴的信息源，從而為量刑結(jié)果的公正提供了有力保證。我國采用定罪與量刑的混合模式，已有的證據(jù)規(guī)則適用于所有證據(jù)，并沒有對量刑證據(jù)設(shè)定特別規(guī)則，這是極不科學的，也使得量刑結(jié)果飽受爭議。從量刑公正和刑罰個別化的角度考慮，法院在量刑時應(yīng)充分考慮被告人的個體情況，因此，量刑活動應(yīng)該有自己的證據(jù)規(guī)則，來規(guī)范各種證據(jù)的運用。

筆者著重介紹一下非法證據(jù)在量刑程序中的適用問題。雖然我國理論界在定罪程序應(yīng)當排除非法證據(jù)方面達成了共識，但對非法證據(jù)能否在量刑程序中適用的專門探討還處于空白狀態(tài)。這很可能導致非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍在刑事司法實踐中不當擴大。在量刑規(guī)范化改革的背景下，日益獨立的量刑程序為非法證據(jù)在量刑中的適用創(chuàng)造了條件①參見汪建成著:《理想與現(xiàn)實——刑事證據(jù)理論的新探索》，北京大學出版社2006年版，第125－126頁。。關(guān)于非法證據(jù)是否在量刑程序中適用，作為非法證據(jù)排除和獨立量刑程序發(fā)源地的美國，可為我國提供借鑒。美國最高法院從來沒有就源于憲法第四修正案的非法證據(jù)排除規(guī)則能否像適用于定罪程序那樣適用于量刑程序這一問題發(fā)表過意見。然而，一些巡回已經(jīng)法院建立了與美國憲法不沖突的規(guī)則，即在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，法官在量刑時可以選擇是否考慮違反第四修正案所獲得的證據(jù)。結(jié)合美國的做法，筆者認為，非法證據(jù)排除規(guī)則不適用于量刑程序。其理由可以概括如下:其一，非法證據(jù)排除規(guī)則在量刑程序中對司法人員非法取證行為的震懾效果是微弱的。因為，即使在量刑程序中適用非法證據(jù)排除規(guī)則，他們面臨的額外威脅可能是對被告的量刑不嚴重，抑或是被告被有條件地提前釋放，但這些對他們的非法取證行為似乎沒什么震懾效果。其二，非法證據(jù)排除規(guī)則在量刑程序中產(chǎn)生的負面效應(yīng)遠大于其震懾效果。一方面，如果非法證據(jù)排除規(guī)則在量刑程序中適用，那么非法證據(jù)所蘊涵的被告人品格等相關(guān)信息將會被排除在法官的視野之外，導致量刑不當。另一方面，其會造成訴訟拖延或中斷。因為，法庭必須確定量刑時所考慮的每一份證據(jù)來源是否合法。

七、結(jié)語

公正是人類的美好理想和不懈追求，而量刑公正作為司法公正的重要組成部分，更是具有非常重要的意義。而實踐中，要解決量刑不公的問題僅憑量刑實體法是無法實現(xiàn)的，通過程序法來實現(xiàn)公正已經(jīng)是一個必然趨勢。我國目前正在進行的量刑程序改革正是順應(yīng)這一發(fā)展趨勢的明智之舉。量刑程序改革必須要落實到具體的制度和技術(shù)層面，而量刑證據(jù)既是量刑程序改革的內(nèi)容也是改革的工具。一方面，量刑程序改革要以量刑證據(jù)制度作為配套工具，獨立的量刑程序需要適用獨立的量刑證據(jù)制度;另一方面，量刑程序改革的實踐為量刑證據(jù)的研究提供了背景和豐富的經(jīng)驗，促進量刑證據(jù)制度的完善。

現(xiàn)代程序法奉行的一個基本信念是:正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)。所以，當務(wù)之急，我們應(yīng)該根據(jù)量刑證據(jù)的特質(zhì)，構(gòu)建和完善適用于量刑程序的量刑證據(jù)制度，并完善相關(guān)保障機制，實現(xiàn)量刑過程的訴訟化、精密化，并最終服務(wù)于量刑公正。量刑規(guī)范化改革為我們研究量刑證據(jù)提供了契機，同時，人民大眾對量刑公正的渴求也敦促我們不能再躑躅不前。量刑證據(jù)制度的構(gòu)建和完善是一項復雜的工程，需要更深入、更全面的考察和論證，對量刑證據(jù)證明標準、證明規(guī)則的具體制度等的科學性，還需要不斷接受實踐的檢驗和磨合。本文對量刑證據(jù)相關(guān)制度在中國確立的論述就到這里，但是關(guān)于量刑證據(jù)制度的思考和探索卻遠不止于此。對此，汪建成老師認為:定罪裁判和量刑裁判分離，這樣一種意義上的“二元式”裁判結(jié)構(gòu)對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用也是極富價值的:一方面可以使非法證據(jù)在定罪裁判中毫無作用;另一方面又可以使該證據(jù)信息在量刑階段閃亮登場，成為量刑法官最終確定已被定罪被告人刑罰的重要因素。

［1］高潮．試論獨立量刑程序框架下的證據(jù)運用［D］．北京:中國政法大學圖書館館藏，2010．

［2］趙廷光．量刑公正實證研究［M］．武漢:武漢大學出版社，2005:23．

［3］李玉萍．程序正義視野中的量刑活動研究［M］．北京:中國法制出版社，2010．

［4］仇小敏．量刑公正之程序路徑［M］北京:中國人民公安大學出版社，2010．

［5］裴振宇．論量刑事實的證明［D］．濟南:山東大學圖書館館藏，2010年．

［6］康懷宇．比較法視野中的定罪事實與量刑事實之證明——嚴格證明與自由證明的具體運用［J］．四川大學學報，2009，(2)．

［7］楊衛(wèi)建．論定罪程序與量刑程序的關(guān)系［D］．濟南:山東大學圖書館館藏，2010:9－20．

China’s reform of the evidence in the sentencing process improvement system

ZHAO Zhang，YIU Xu-dong

Absrract:In the modern criminal justice，the conviction justice and sentencing justice form the Judicial justice’s rich connotation．At present，China’s problem of unfair sentencing has become increasingly prominent，along with the development of China’s legal system，scholars and practitioners begin to focus on sentencing issues．But people often research sentencing from the perspective of the substantive law，in fact，the sentencing justice is not only a substantive issue，but also a procedural issue．Relatively independent of the sentencing process is the parh to achieve a fair sentencing procedure，but sentencing procedure is not only the scientific set of traditional mixed mode separation for relatively independent conviction procedure and sentencing procedure，but also add procedural justice’s elements to sentencing procedure．The set of scientific and perfect sentencing evidences’prove rule system for sentencing procedure is just a vital part for protecting the procedural justice．

sentencing evidence;the object of evidence;the rule of evidence;the burden of evidence;the standard of evidence

DF713

A

1008－7966(2011)06－0115－04

2011－09－28

趙展(1988－)，女，遼寧大連人，2010級刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生;劉旭東(1975－)，男，黑龍江勃利人，副教授，法學博士。

［責任編輯:王澤宇］