論人身危險(xiǎn)性、主觀惡性和社會(huì)危害性的關(guān)系＊1

詹紅星

（中南大學(xué) 法 學(xué)院，湖南 長(zhǎng) 沙 410083）

論人身危險(xiǎn)性、主觀惡性和社會(huì)危害性的關(guān)系＊1

詹紅星＊

（中南大學(xué) 法 學(xué)院，湖南 長(zhǎng) 沙 410083）

人身危險(xiǎn)性是指行為人一種犯罪的可能性，包括行為人的初犯可能性和再犯可能性。主觀惡性、社會(huì)危害性評(píng)價(jià)的對(duì)象是行為人的行為。因此，人身危險(xiǎn)性是和主觀惡性、社會(huì)危害性相獨(dú)立的范疇。

人身危險(xiǎn)性；主觀惡性；社會(huì)危害性

人身危險(xiǎn)性是刑事實(shí)證學(xué)派理論的中心范疇，刑事實(shí)證學(xué)派的學(xué)者以人身危險(xiǎn)性為中心構(gòu)建了自己的刑法理論體系，并對(duì)我國(guó)的刑法理論產(chǎn)生了重大的影響。目前，人身危險(xiǎn)性、主觀惡性和社會(huì)危害性已是我國(guó)刑法學(xué)中三個(gè)基本的范疇，是刑事責(zé)任確立的基礎(chǔ)。然而這三個(gè)范疇之間的關(guān)系如何，在刑法理論界中仍然存在較大的爭(zhēng)論，這在一定程度上影響對(duì)行為人刑事責(zé)任的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。因此，厘清這三者之間的關(guān)系，對(duì)于我們合理確定行為人的刑事責(zé)任具有重要的意義。

一、人身危險(xiǎn)性的內(nèi)涵

（一）國(guó)外人身危險(xiǎn)性的內(nèi)涵比較分析

人身危險(xiǎn)性作為近代刑法學(xué)派所竭力主張和推崇的范疇，毫無(wú)疑問(wèn)早就體現(xiàn)在近代刑法學(xué)派代表人物的思想中。龍勃羅梭提出的天生犯罪人理論，就是從生物學(xué)的角度闡述犯罪人的人身特征，認(rèn)為這種人雖然尚未實(shí)施犯罪行為，但由于他們基于遺傳或體態(tài)等方面的原因，已經(jīng)具有了犯罪的傾向。這種犯罪傾向體現(xiàn)著人身危險(xiǎn)性的內(nèi)涵。加羅法洛在《危險(xiǎn)狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)》（1880年）一書中將危險(xiǎn)狀態(tài)視為某人變化無(wú)常的、內(nèi)心所固有的犯罪傾向。菲利和李斯特則從自然的、社會(huì)的等多方面探求犯罪的原因，即人身危險(xiǎn)性。

現(xiàn)在大陸法系刑法學(xué)者在談到人身危險(xiǎn)性這一范疇時(shí)，往往與保安處分聯(lián)系在一起，把它作為保安處分的依據(jù)。同時(shí)，他們對(duì)這一范疇的理解也有所不同。如意大利刑法學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼認(rèn)為：適用保安處分，必須具備兩個(gè)前提條件：客觀條件和主觀條件。適用保安處分的客觀條件是實(shí)施了犯罪或準(zhǔn)犯罪。這里所指的犯罪與行為人刑事責(zé)任能力無(wú)關(guān)，因?yàn)閷?duì)無(wú)刑事責(zé)任能力的人同樣可以適用保安處分。適用保安處分的主觀條件是指主體的社會(huì)危險(xiǎn)性，或者說(shuō)主體再犯新罪的或然性［1］。法國(guó)刑法學(xué)者卡斯東·斯特法尼認(rèn)為：“保安處分的惟一目的是預(yù)防。它是以一個(gè)人所具有的危險(xiǎn)狀態(tài)為依據(jù)的，也就是說(shuō)保安處分所依據(jù)的是一個(gè)人所表現(xiàn)出來(lái)的違反刑法的極大可能性，因此，采取保安處分，是為了使人們所擔(dān)心的可能發(fā)生的犯罪不致發(fā)生［2］。此外，還有這樣的相關(guān)論述：“無(wú)責(zé)任能力的行為人不得科處刑罰，因此，刑罰必須通過(guò)處分來(lái)加以補(bǔ)充，其目的在于對(duì)行為和行為人的履歷中表現(xiàn)出來(lái)的危險(xiǎn)性，通過(guò)治療、幫助、保安或消除措施來(lái)予以克服［3］。

從上面的論述我們看到，在近代刑法學(xué)派那里，人身危險(xiǎn)性既指已經(jīng)實(shí)施過(guò)犯罪行為的人再次犯罪的可能性，又指無(wú)刑事責(zé)任能力的人實(shí)施一定危害行為的可能性。意大利刑法學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性就是指主體再犯新罪的或然性，即一種再犯可能性；而后面兩種觀點(diǎn)比較一致，認(rèn)為人身危險(xiǎn)性是指主體犯罪的可能性，包括初犯可能性和再犯可能性，其涵義較第一種觀點(diǎn)更廣。由此，我們可以看出人身危險(xiǎn)性在大陸法系刑法理論中有廣義和狹義之分。

（二）國(guó)內(nèi)有關(guān)人身危險(xiǎn)性內(nèi)涵的觀點(diǎn)述評(píng)

國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界對(duì)人身危險(xiǎn)性內(nèi)涵的理解有一定差異，概括起來(lái)主要有以下三種代表性觀點(diǎn)。

1.狹義說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性就是再犯可能性。如認(rèn)為：人身危險(xiǎn)性，即犯罪行為人再次實(shí)施犯罪行為的可能性［4］。所謂人身危險(xiǎn)性，指的是犯罪人的存在對(duì)社會(huì)所構(gòu)成的危脅，即其再犯可能性［5］。又如：“什么是人身危險(xiǎn)性？準(zhǔn)確地說(shuō)，什么是犯罪人的人身危險(xiǎn)性？一般來(lái)說(shuō)，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會(huì)性格或危險(xiǎn)傾向。”［6］由于此說(shuō)將無(wú)犯罪前科以及無(wú)刑事責(zé)任能力、限制刑事責(zé)任能力人的犯罪可能性排除在外，所以稱之為狹義說(shuō)。

2.廣義與狹義區(qū)分說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，行為人的人身危險(xiǎn)性是指行為人將來(lái)實(shí)施犯罪行為的可能性。其有廣義與狹義之分。狹義的人身危險(xiǎn)性是指曾經(jīng)實(shí)施過(guò)犯罪行為受過(guò)刑罰處罰的人，再次實(shí)施犯罪行為的可能性。廣義的人身危險(xiǎn)性則不以行為人曾經(jīng)犯過(guò)罪、受過(guò)刑罰處罰為前提，即不僅指再犯可能性，而且指初犯可能性［7］。還有學(xué)者認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性是犯罪可能性或再犯可能性。如：人身危險(xiǎn)性表現(xiàn)為犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而這種可能性是以行為人的犯罪傾向性的人格為基礎(chǔ)的，是特定人格事實(shí)和規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一。簡(jiǎn)言之，人身危險(xiǎn)性是由行為人特定人格決定的犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事實(shí)和規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一。此說(shuō)將人身危險(xiǎn)性分為兩種：一是無(wú)犯罪前科的人的犯罪可能性，即初犯可能性；二是再犯可能性［8］。

3.新廣義說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性并非是再犯可能性的同義詞，除再犯可能性以外，人身危險(xiǎn)性還包括初犯可能，在這個(gè)意義上，人身危險(xiǎn)性是初犯可能性和再犯可能性的統(tǒng)一。人身危險(xiǎn)性之所謂人身，是指犯罪人之人身，再犯的主體是犯罪人，因而把再犯可能視為犯罪人的人身危險(xiǎn)性是完全應(yīng)該的。初犯可能的主體是犯罪人以外的其他人［9］，并且進(jìn)一步指出：初犯的主體是犯罪人以外的一般人，即未然犯罪人。這里的一般人包括三種人：一是潛在的犯罪人，這是最主要的初犯主體；二是被害人，被害人的初犯可能性主要是指被害人對(duì)犯罪人及家屬進(jìn)行報(bào)復(fù)的可能性；三是其他守法者，其他守法者的初犯可能性是指測(cè)定其蛻變成為潛在犯罪人是否轉(zhuǎn)化的可能性［9］。此說(shuō)雖然也包括初犯可能性和再犯可能性，但其初犯可能性的涵義與第二種和第三種觀點(diǎn)不同。第二種和第三種觀點(diǎn)所指的初犯可能性是初犯可能主體本人的人身危險(xiǎn)性，而新廣義說(shuō)的初犯可能性是指他人的人身危險(xiǎn)性，并非指初犯可能主體本人的人身危險(xiǎn)性。即一個(gè)人犯了罪，不僅本人具有再犯可能，而且犯罪人作為一種犯罪源，對(duì)于其他人也會(huì)發(fā)生這種罪之感染。初犯可能正是這種犯罪的傳染性的表現(xiàn)，因此，它應(yīng)該屬于犯罪人的人身危險(xiǎn)性的范圍［9］。

狹義說(shuō)認(rèn)為人身危險(xiǎn)性僅指再犯可能性，一定程度上揭示了其內(nèi)涵，在大陸法系刑法學(xué)者那里也能找到相關(guān)論述，因而是有一定合理性的。但是此說(shuō)僅僅將人身危險(xiǎn)性的研究視角局限在有刑事責(zé)任的主體范圍內(nèi)，沒(méi)有考慮到無(wú)犯罪前科以及無(wú)刑事責(zé)任能力、限制刑事責(zé)任能力的人的犯罪可能性，其片面性顯而易見。人身危險(xiǎn)性作為犯罪人的人身特征，是指犯罪人的某種犯罪傾向性，因此，新廣義說(shuō)將他人的初犯可能性歸于犯罪人的人身危險(xiǎn)性是不符合其本來(lái)內(nèi)涵的。有學(xué)者還指出：將他人的初犯可能歸于犯罪人的人身危險(xiǎn)性的理由——罪之感染是值得懷疑的，一個(gè)人犯了罪是否就會(huì)傳染他人使他人亦會(huì)犯罪，被傳染的人有多少，其受感染程度如何？如此一系列問(wèn)題在目前科技水平下，沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確答案。將他人的犯罪原因歸結(jié)為犯罪人的犯罪感染，從而影響對(duì)其刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)，就有可能導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用和不適當(dāng)擴(kuò)張，違背了罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則的要求［8］。廣義與狹義區(qū)分說(shuō)認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性是指行為人的初犯可能和犯罪人的再犯可能，二說(shuō)立足于犯罪人的人身特征，表明了某種犯罪傾向性，比較符合人身危險(xiǎn)性的本來(lái)內(nèi)涵。

（三）人身危險(xiǎn)性內(nèi)涵之我見

如上所述，人身危險(xiǎn)性作為表明犯罪人的人身特征的范疇，表明了犯罪人的某種犯罪傾向性。意大利新派刑法學(xué)者加羅法洛在《危險(xiǎn)狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)》一書中就把這種危險(xiǎn)狀態(tài)視為某人變化無(wú)常的、內(nèi)心所固有的犯罪傾向；龍勃羅梭則把這種具有犯罪傾向的人稱為天生犯罪人，從生物學(xué)的角度闡述犯罪人的人身特征，認(rèn)為這種人雖然尚未實(shí)施犯罪行為，但他們基于遺傳或體態(tài)等方面的原因，已經(jīng)具有了犯罪的傾向；菲利也用天生犯罪人來(lái)表示這種具有犯罪傾向的人，具有了這種犯罪傾向性，即具有了人身危險(xiǎn)性。因此，從本質(zhì)內(nèi)涵講，人身危險(xiǎn)性是指一種犯罪可能性，而且由于新派刑法學(xué)者所言及的天生犯罪人并不是特指已經(jīng)犯罪的人，因此我們可以得出這種犯罪可能性的內(nèi)涵應(yīng)是行為人的初犯可能性和再犯可能性。

1.初犯可能性。初犯可能性是指由于行為人自身生理、心理的因素與特定的客觀因素的相互作用，使行為人在特定的情況下具備了一種危險(xiǎn)狀態(tài)，這種危險(xiǎn)的狀態(tài)雖然并沒(méi)有表現(xiàn)為實(shí)害，但它顯示出對(duì)刑法所保護(hù)的法益侵害的可能性。如果我們不對(duì)這種危險(xiǎn)狀態(tài)采取必要的措施，那么就可能對(duì)社會(huì)和公民的人身、財(cái)產(chǎn)帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的侵害。初犯可能性是針對(duì)從來(lái)沒(méi)有實(shí)施過(guò)犯罪行為的人而言的，已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為的人，只存在再犯可能性。

2.再犯可能性。再犯可能性是指行為人再次實(shí)施犯罪行為的可能性。只有曾經(jīng)實(shí)施過(guò)犯罪行為的人才存在再犯可能性的問(wèn)題，即再犯可能性的主體只能是已然犯罪之人或者說(shuō)是具有前科的犯罪人。與初犯可能性相同的是，再犯可能性也是對(duì)犯罪人的危險(xiǎn)狀態(tài)的一種預(yù)判，再犯可能性也是屬于未然之罪。雖然，再犯可能性也是一種可能性，但是，它也是通過(guò)眾多事實(shí)得以體現(xiàn)。與對(duì)初犯可能的判斷不同的是，不僅犯罪人的人身情況是再犯可能性的表征，而且犯罪人已有的犯罪事實(shí)情況也是再犯可能性的表征。

事實(shí)上，無(wú)論是對(duì)初犯可能性的判斷，還是對(duì)再犯可能性的判斷，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)具有危險(xiǎn)狀態(tài)的人是否會(huì)實(shí)施犯罪的判斷，兩者實(shí)際上是基于不同的主體，對(duì)人身危險(xiǎn)性所進(jìn)行的一種分類?？傊?，人身危險(xiǎn)性是處于社會(huì)中的人的一種危險(xiǎn)狀態(tài)，它具有以下三個(gè)特征：（1）從主體上看，它不但包括已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為的人，還包括沒(méi)有實(shí)施過(guò)犯罪行為的人。僅僅將人身危險(xiǎn)性的主體局限于犯罪人是不全面的。（2）從內(nèi)容上看，它是指一種犯罪可能性，包括初犯可能和再犯可能。雖然人身危險(xiǎn)性是客觀存在的，但它畢竟只是一種可能性，因此不能把它與已然的客觀社會(huì)危害性等量齊觀。（3）從作用上看，它體現(xiàn)行為人的人身特征，與行為人的特定的人格相聯(lián)系，因而對(duì)社會(huì)防衛(wèi)具有積極意義。

二、人身危險(xiǎn)性與主觀惡性的關(guān)系

（一）主觀惡性的內(nèi)涵

關(guān)于主觀惡性的內(nèi)涵，在我國(guó)刑法理論中，主要存在以下幾種見解：（1）主張主觀惡性是一種道德譴責(zé)，如有學(xué)者認(rèn)為，“主觀惡性是指犯罪者因其犯罪所應(yīng)受的道德譴責(zé)”［10］。（2）主張主觀惡性是犯罪時(shí)表現(xiàn)出的應(yīng)受到否定評(píng)價(jià)的心理態(tài)度，如有學(xué)者提出，“主觀惡性是指人對(duì)現(xiàn)實(shí)的破壞態(tài)度及與之相適應(yīng)的行為方式上的反社會(huì)心理特征”［11］。（3）主張主觀惡性是行為人表現(xiàn)處理的一種惡劣的思想道德，如有學(xué)者認(rèn)為，主觀惡性是犯罪前、犯罪中和犯罪后的行為所表現(xiàn)出來(lái)的犯罪人的惡劣思想品質(zhì)，可以反映犯罪人主觀惡性的因素有故意、過(guò)失、目的和動(dòng)機(jī)、犯罪前的表現(xiàn)和犯罪后的態(tài)度［12］。（4）認(rèn)為主觀惡性是對(duì)犯罪動(dòng)機(jī)的評(píng)價(jià)，如有學(xué)者認(rèn)為，“‘惡性’則著眼于犯罪者的動(dòng)機(jī)中對(duì)社會(huì)（包括社會(huì)秩序、群體或個(gè)人）的惡意，主要從動(dòng)機(jī)的性質(zhì)出發(fā)對(duì)犯罪行為作道德的評(píng)價(jià)。”［13］在回答什么是主觀惡性這一問(wèn)題時(shí)，首先需要搞清楚主觀惡性是針對(duì)什么而形成的一個(gè)概念。主觀惡性是行為人在實(shí)施行為時(shí)的心理狀態(tài)或心理事實(shí)，是對(duì)行為人實(shí)施行為時(shí)心理事實(shí)所作出的評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)不僅是一種倫理評(píng)價(jià)，也是一種法律評(píng)價(jià)。所以，第一種觀點(diǎn)僅將主觀惡性視為一種倫理評(píng)價(jià)，無(wú)疑是片面的；第三種觀點(diǎn)將行為人的罪前表現(xiàn)和罪后態(tài)度納入主觀惡性之中，擴(kuò)大了主觀惡性的內(nèi)涵；而第四種觀點(diǎn)僅將動(dòng)機(jī)視為主觀惡性的內(nèi)容，將罪過(guò)和目的等因素排除在外，又縮小了主觀惡性的內(nèi)涵。相比較而言，第二種觀點(diǎn)比較合理，筆者主張，主觀惡性是指已犯者實(shí)施犯罪時(shí)的心理態(tài)度在倫理上和法律上的可譴責(zé)性。既然主觀惡性是人對(duì)現(xiàn)實(shí)的破壞態(tài)度及與之相適應(yīng)的行為方式上的反社會(huì)心理特征，那么對(duì)主觀惡性的評(píng)價(jià)因素主要也是與犯罪的心理事實(shí)相關(guān)，主要包括犯罪的罪過(guò)形式、犯罪的動(dòng)機(jī)和目的。

（二）人身危險(xiǎn)性與主觀惡性的關(guān)系

圍繞著人身危險(xiǎn)性與主觀惡性的關(guān)系，在我國(guó)主要存在“包容說(shuō)”、“等同說(shuō)”和“獨(dú)立說(shuō)”三種不同的見解?！鞍菡f(shuō)”認(rèn)為主觀惡性是人身危險(xiǎn)性的下位概念，后者包容前者，前者乃后者之組成。其理由是：主觀惡性實(shí)際上是人身危險(xiǎn)性的重要內(nèi)容，因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性的最大意義就在于它是對(duì)行為人的主觀惡性大小的說(shuō)明，兩者成正比例關(guān)系［14］。“等同說(shuō)”認(rèn)為，主觀惡性與人身危險(xiǎn)性實(shí)為等量互換關(guān)系，即主觀惡性本為人身危險(xiǎn)性的代名詞［15］?！蔼?dú)立說(shuō)”認(rèn)為，主觀惡性因與客觀危害相對(duì)應(yīng)而屬于已然之罪的范疇，而人身危險(xiǎn)性則屬于未然之罪的范疇，將兩者作為相互并列的概念方符合邏輯［10］。

筆者贊同獨(dú)立說(shuō)，理由是，人身危險(xiǎn)性和主觀惡性雖然存在著某些共同的評(píng)價(jià)因素，例如，在某些情況下，犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)都可以作為考察人身危險(xiǎn)性和主觀惡性的大小的因素，但是人身危險(xiǎn)性與主觀惡性的區(qū)別也是明顯的。從根本上講，人身危險(xiǎn)性是行為人的基本屬性，而主觀惡性是行為的基本屬性。具體而言，人身危險(xiǎn)性與主觀惡性的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

1.性質(zhì)不同。主觀惡性是犯罪人主觀上所具有的某種屬性，這種屬性是建立在犯罪人的主觀心理態(tài)度上的；人身危險(xiǎn)性是行為人對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)狀態(tài)，是行為人反社會(huì)的性質(zhì)。主觀惡性主要體現(xiàn)的是行為人在犯罪行為中的罪過(guò)，而人身危險(xiǎn)性側(cè)重體現(xiàn)行為人危險(xiǎn)的人格。主觀惡性針對(duì)的是已然之罪，它注重的是對(duì)過(guò)去的評(píng)價(jià)，而人身危險(xiǎn)性針對(duì)的是未然之罪，僅是一種犯罪的可能，它所側(cè)重的是對(duì)未來(lái)的預(yù)測(cè)。主觀惡性通過(guò)對(duì)犯罪人行為表現(xiàn)出來(lái)，通過(guò)對(duì)犯罪人的故意或者過(guò)失的心態(tài)、犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)以及犯罪人在犯罪之前、犯罪的過(guò)程中和犯罪之后的表現(xiàn)的考察來(lái)確定其主觀惡性的大小，絕對(duì)刑事責(zé)任的有無(wú)及大小程度；人身危險(xiǎn)性作為一種犯罪的可能和趨向，它主要蘊(yùn)涵于人的個(gè)性特征之中，同時(shí)也受到社會(huì)外界的環(huán)境等因素的影響，僅能影響行為人刑事責(zé)任的輕重程度。

2.穩(wěn)定性不同。人身危險(xiǎn)性不是一成不變的，是隨著人的自身因素和外界客觀因素而變化的，在不同的時(shí)間與空間下，行為人的人身危險(xiǎn)性不可能相同。人身危險(xiǎn)性的考察因素，既包括主觀的，也包括客觀的，是多方面、全方位的。從行為人自身因素方面講，包括行為人的心理、生理因素等；從客觀因素方面講，不僅包括家庭因素、社會(huì)因素，甚至包括自然因素。這些因素的概念都會(huì)導(dǎo)致人身危險(xiǎn)性發(fā)生變化。而行為人的主觀惡性是固定的，主觀惡性一旦隨著行為的實(shí)施而表現(xiàn)出來(lái)就確定了，不會(huì)再有變化。主觀惡性則是通過(guò)犯罪人行為表現(xiàn)出來(lái)的，通過(guò)對(duì)犯罪人行為時(shí)的故意或者過(guò)失的心態(tài)、犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)的考察來(lái)確定其主觀惡性的大小。

因此，人身危險(xiǎn)性與主觀惡性并不能等同，主觀惡性也不是包含于人身危險(xiǎn)性之中，它們只是存在著某些共同的評(píng)價(jià)因素而已。對(duì)人身危險(xiǎn)性與主觀惡性的辨析旨在把主觀惡性排除到人身危險(xiǎn)性之外，防止對(duì)行為作出重復(fù)評(píng)價(jià)，避免行為人承擔(dān)更多的不利后果［16］。

三、人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的關(guān)系

對(duì)于社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的關(guān)系，我國(guó)刑法理論界存在兩種不同的觀點(diǎn)：

一是包含說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為人身危險(xiǎn)性是社會(huì)危害性的有機(jī)組成部分。人身危險(xiǎn)性正是社會(huì)危害性的一個(gè)方面，不能將它歸結(jié)為社會(huì)危害性以外的東西。把犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性予以絕對(duì)割裂，認(rèn)為犯罪構(gòu)成只體現(xiàn)犯罪的社會(huì)危害性，而不表現(xiàn)犯罪人的人身危險(xiǎn)性，從而認(rèn)為行為人的人身危險(xiǎn)性因素對(duì)定罪不發(fā)生作用的觀點(diǎn)，是不正確的。理由是，因?yàn)槟切┯泻τ谏鐣?huì)的人格，在特定環(huán)境中，人格主體就去實(shí)施違法犯罪行為，侵害社會(huì)、國(guó)家利益。對(duì)于此種具有實(shí)施違法犯罪傾向性的人格，統(tǒng)治階級(jí)就必然站在其階級(jí)利益上，對(duì)該人格從道德、法律上給予否定評(píng)價(jià)。道德上的評(píng)價(jià)通常表現(xiàn)為人格低劣，道德敗壞。而法律上的評(píng)價(jià)為有害于社會(huì)、國(guó)家，應(yīng)受法律禁止。人身危險(xiǎn)性正是對(duì)具有犯罪傾向性的人格的否定評(píng)價(jià)，是人格事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一。就像罪過(guò)被認(rèn)為是社會(huì)危害性的有機(jī)組成部分一樣，人身危險(xiǎn)性也是社會(huì)危害性的組成部分，并非是獨(dú)立于社會(huì)危害性以外的中間無(wú)色的東西［17］。還有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)危害性是犯罪分子負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，因此認(rèn)為社會(huì)危害性包括犯罪的客觀危害性和犯罪分子的主觀危險(xiǎn)性兩個(gè)相互統(tǒng)一的內(nèi)容。客觀危害性是指犯罪分子的犯罪行為所引起的犯罪后果以及由此給社會(huì)帶來(lái)的實(shí)際危害，主觀危險(xiǎn)性是指犯罪分子意識(shí)觀念的的反社會(huì)性和繼續(xù)犯罪的可能性。該學(xué)者還舉例認(rèn)為，我國(guó)刑法中關(guān)于故意犯罪比過(guò)失犯罪處刑較重的規(guī)定，關(guān)于未遂犯比中止犯處刑較重的規(guī)定，關(guān)于累犯從重、自首從輕的有關(guān)規(guī)定等等，都是根據(jù)犯罪分子的主觀危險(xiǎn)性的程度大小制定的［18］。該學(xué)者所說(shuō)的主觀危險(xiǎn)性實(shí)際上既包括主觀惡性，也包括人身危險(xiǎn)性。在他看來(lái)，“人身危險(xiǎn)性作為社會(huì)危害性的一方面，主要是通過(guò)其主觀惡性反映出來(lái)的”［19］。

二是區(qū)別說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性不僅稱謂不同，而且內(nèi)容也相異，犯罪的社會(huì)危害性是既存的，而犯罪人的人身危險(xiǎn)性是未然的；犯罪的社會(huì)危害性是由犯罪人的主觀見之于客觀的犯罪的諸種因素決定并表現(xiàn)的，屬于犯罪的基本特征，而犯罪人的人身危險(xiǎn)性則是由犯罪人的年齡、生理、心理狀況、個(gè)性以及犯罪前的一貫表現(xiàn)和犯罪后的態(tài)度決定并表現(xiàn)的，屬于犯罪人本身的特征，犯罪的社會(huì)危害性大小與犯罪的輕重成正比，而犯罪人的人身危險(xiǎn)性與犯罪之間并不存在這種關(guān)系，犯罪人的人身危險(xiǎn)性大的，其罪行未必就重，犯罪人的人身危險(xiǎn)性小的，其罪行未必就輕。將犯罪人的人身危險(xiǎn)性視為犯罪的社會(huì)危害性的一部分，因而模糊了二者的界線，實(shí)不可?。?0］。將人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性相并列，是犯罪的本質(zhì)特征，從而提出犯罪本質(zhì)二元論［21］。

筆者以為，社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性是性質(zhì)完全不同的范疇，因此，區(qū)別說(shuō)是道理的。人身危險(xiǎn)性描述的對(duì)象是行為人，是行為人的屬性，只有行為人才有人身危險(xiǎn)性，而社會(huì)危害性是行為的屬性，只有行為的存在才有社會(huì)危害性。社會(huì)危害性的有無(wú)、程度與人身危險(xiǎn)性的有無(wú)、程度并不是一致的、統(tǒng)一的。具體而言，人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性有以下區(qū)別：（1）社會(huì)危害性具有現(xiàn)實(shí)性，而人身危險(xiǎn)性只是一種可能性。社會(huì)危害性是已然之罪的本質(zhì)屬性，它隨著犯罪行為的發(fā)生而發(fā)生，并能對(duì)我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成現(xiàn)實(shí)危害或者實(shí)際威脅，因而具有現(xiàn)實(shí)性；人身危險(xiǎn)性是未然之罪的本質(zhì)屬性，是初犯可能性和再犯可能性的統(tǒng)一，屬于一種對(duì)可能性的預(yù)測(cè)，因而具有可能性，盡管它需要站在現(xiàn)在的時(shí)點(diǎn)通過(guò)行為人以往的表現(xiàn)來(lái)認(rèn)定。（2）社會(huì)危害性著眼于犯罪，人身危險(xiǎn)性著眼于行為人。社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，沒(méi)有嚴(yán)重的社會(huì)危害性就沒(méi)有犯罪，以社會(huì)危害性為中心的犯罪概念中并沒(méi)有包括人身危險(xiǎn)性的內(nèi)容。而人身危險(xiǎn)性則是刑事實(shí)證學(xué)派的中心范疇。刑事實(shí)證學(xué)派存在重視犯罪生物學(xué)原因的刑事人類學(xué)派和重視犯罪社會(huì)原因的刑事社會(huì)學(xué)派之分。但無(wú)論是刑事人類學(xué)派，還是刑事社會(huì)學(xué)派，它們的共同特點(diǎn)是將理論研究的重點(diǎn)放在犯罪人上，重視研究犯罪發(fā)生的原因以及犯罪人的人身特征即人身危險(xiǎn)性。（3）社會(huì)危害性是客觀不變的，人身危險(xiǎn)性是可變的。雖然社會(huì)危害性在不同的歷史時(shí)期會(huì)發(fā)生改變，但就某一個(gè)具體犯罪行為對(duì)社會(huì)造成的損害是一個(gè)定量，危害社會(huì)結(jié)果一旦發(fā)生就不再改變，行為人的人身危險(xiǎn)性是一個(gè)變量，會(huì)隨著各種因素的影響而發(fā)生變化。

有學(xué)者還具體分析了兩者在犯罪概念、定罪、刑事責(zé)任、刑罰裁量、刑罰執(zhí)行以及刑事訴訟中不同的地位和作用。在犯罪概念中，嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，人身危險(xiǎn)性是沒(méi)有地位的；在定罪中，影響犯罪是否成立的是犯罪構(gòu)成，人身危險(xiǎn)性不是定罪的依據(jù)；在刑事責(zé)任中，人身危險(xiǎn)性的地位才得到體現(xiàn)，但相對(duì)社會(huì)危害性，其作用也是有限的；在刑罰裁量中，人身危險(xiǎn)性的地位升高，對(duì)刑罰裁量已能產(chǎn)生重要影響，但仍次于社會(huì)危害性；在刑罰執(zhí)行中，一般而言，人身危險(xiǎn)性的地位已超過(guò)社會(huì)危害性。刑罰的一個(gè)功能就是改造罪犯，行刑的過(guò)程實(shí)際上是希望逐漸消除人身危險(xiǎn)性的過(guò)程，也是個(gè)別預(yù)防逐漸實(shí)現(xiàn)的過(guò)程。從刑事訴訟過(guò)程來(lái)講，行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性的地位和作用也存在差異。在定罪以前，對(duì)犯罪嫌疑人和被告人采取是否采取強(qiáng)制措施及采取何種強(qiáng)制措施，很大程度上是依據(jù)犯罪嫌疑人（被告人）的人身危險(xiǎn)性，犯罪嫌疑人（被告人）人身危險(xiǎn)性小的，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等措施，犯罪嫌疑人（被告人）人身危險(xiǎn)性大的，適用拘留、逮捕等措施［22］。

我們主張社會(huì)危害性是主客觀要素的統(tǒng)一，其內(nèi)容是客觀危害和主觀惡性的統(tǒng)一。社會(huì)危害性主觀方面的因素指的是行為人在犯罪過(guò)程中所體現(xiàn)出來(lái)的主觀惡性，而非人身危險(xiǎn)性。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，犯罪的社會(huì)危害性是現(xiàn)實(shí)危害和可能危害的統(tǒng)一，并且認(rèn)為“犯罪的社會(huì)危害性中的可能危害，是指犯罪分子在犯罪的趨勢(shì)。”［23］這里的“犯罪趨勢(shì)”就是指人身危險(xiǎn)性，因此，這種觀點(diǎn)混同了主觀惡性和人身危險(xiǎn)性這兩個(gè)概念。實(shí)際上，主觀惡性才是社會(huì)危害性的有機(jī)組成部分和反映行為社會(huì)危害性的指標(biāo)，人身危險(xiǎn)性則是反映行為人改造難易程度的指標(biāo)。

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On the Relationship of Personal Dangerousness，Subjective Evil Character and Social Harmfulness

ZHAN Hong-xing
（Law School，Central South University，Changsha 410083，Hunan，China）

Personal Dangerousness is the possibility of the perpetrator of a crime，including the possibility of the perpetrator of the first－time offenders and the possibility of recidivism.The assessment object of Subjective malignant and social harmfulness is human behavior.Therefore，Personal Dangerousness is independent of subjective malignant and social harmfulness.

personal dangerousness；Subjective malignant；social harmfulness

D924.13

A

1671－0304（2011）06－0060－06

CNKI：65－1210/C.20110830.1238.004

2011－08－24 < class="emphasis_bold">［網(wǎng)絡(luò)出版時(shí)間］

時(shí)間］2011－08－30 12：38

湖南省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“刑法觀視野下的社會(huì)危害性理論研究”（2010YBB331）。

詹紅星（1976－），男，湖南沅陵人，中南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)方面的研究。

http：//www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20110830.1238.004.html.

李登葉）

【經(jīng)濟(jì)研究】