《商事通則》:以商人為邏輯起點(diǎn)——以比較法為視角

童 航

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430074)

《商事通則》:以商人為邏輯起點(diǎn)
——以比較法為視角

童 航

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430074)

任何一個(gè)國家法律的發(fā)展都有其獨(dú)特的文化內(nèi)涵。無論是“民商合一”，還是“民商分立”，商法都應(yīng)該選定一個(gè)邏輯起點(diǎn)，以商人、商行為或者企業(yè)為邏輯起點(diǎn)。基于我國商法的發(fā)展歷史，基于商法本土化理論，通過對德國商法和法國商法所設(shè)定的邏輯起點(diǎn)的探討，在假設(shè)《商事通則》制定可能的前提下，我國應(yīng)選擇以“商人”為邏輯起點(diǎn)，以此來構(gòu)建我國的商法大廈。

商人;商行為;商事通則;企業(yè);商法本土化

一、引言

當(dāng)前，我國商法學(xué)界掀起了一股“《商事通則》熱”，這有其深厚的背景:這是基于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展特別是加入WTO后的我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化;這是基于商法基礎(chǔ)理論的發(fā)展與突破;這是基于司法實(shí)踐的不斷積累?？墒牵渡淌峦▌t》的制定是需要理論支撐的，而首要的理論問題是商法的邏輯起點(diǎn)為何，商人抑或商行為?因此本文在假定《商事通則》必要性和可能性的前提下，探討我國應(yīng)當(dāng)選擇何種邏輯起點(diǎn)，以及在此邏輯起點(diǎn)基礎(chǔ)上如何改造商行為理論，從而構(gòu)建我國的商法體系。

二、已有商法邏輯起點(diǎn)的觀點(diǎn)及評析

從商法的立法實(shí)踐及學(xué)術(shù)研究中，商法的邏輯起點(diǎn)可作如下分類:(1)以“商行為”為邏輯起點(diǎn)——以法國商法為代表，不強(qiáng)調(diào)商人概念在揭示商行為中的地位和作用，而是在以任何人均有權(quán)從事商行為的思想指導(dǎo)下，以行為目的(營利性目的)或行為方式(營業(yè)方式)作為商行為的實(shí)質(zhì)要素，以此來構(gòu)建商法體例;(2)以“商人”為邏輯起點(diǎn)——以德國商法為代表，在界定商人概念的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出商行為的概念，商人經(jīng)營的不同形式，通常也成為區(qū)別商行為類型的標(biāo)準(zhǔn);(3)學(xué)者提出的以“企業(yè)”為邏輯起點(diǎn)，用“企業(yè)”概念取代“商人”概念，將“企業(yè)”設(shè)定為邏輯起點(diǎn)。

(一)“商行為”作為邏輯起點(diǎn)——以法國商法為代表

法國商法設(shè)定的邏輯起點(diǎn)是“商行為”，根據(jù)法國《商法典》第1條的規(guī)定:“實(shí)施商事行為并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者是商人”，立法者是通過商行為來界定商人概念。該立法例的原因在于法國特定的歷史路徑。在中世紀(jì)的歐洲，實(shí)行“重商主義”最典型、最徹底的是法國，法國于15世紀(jì)下半葉就開始推行具有重商主義性質(zhì)的政策，到了路易十四時(shí)期，法國于1673年頒布了《商事敕令》(Ordonnance du Commerce)。這部敕令正式以制定法的形式取代了自由貿(mào)易時(shí)代的商業(yè)慣例和商事習(xí)慣法，是歐洲最早的成文商事立法。這部敕令后來被認(rèn)為是近代商事立法的起點(diǎn)。貫穿敕令始終的其實(shí)是商人主義，即以商人來界定商行為，以此初步構(gòu)建了商法大廈。

但到了18世紀(jì)，封建專制制度嚴(yán)重阻礙法國資本主義的發(fā)展。于是，18世紀(jì)20年代至70年代，法國發(fā)生了影響巨大的啟蒙運(yùn)動(dòng)，啟蒙思想家提出了許多資產(chǎn)階級法制(包括私法)原則，如家庭成員自由原則、契約自由原則、貿(mào)易自由原則、人人平等原則，主張所有權(quán)至高無上，取締中間組織以及民法的世俗化［1］。自然人的人格也普遍化、平等化。《人權(quán)宣言》第1條所規(guī)定的“人們生來而且始終是自由的，在權(quán)利上是平等的;社會(huì)的差別只可以基于共同的利益”，便是這一原理的最好詮釋。在法國大革命排斥一切身份與特權(quán)的思想下，1807年頒布的《法國商法典》不得不采用客觀主義，選定“商行為”作為商法典立法的邏輯起點(diǎn)，回避身份立法可能受到的抵制。

一方面，由于商行為的不可確定性、復(fù)雜性以及司法成本的不可控性制約了商法典的作用，而缺乏對“商人”的明確界定，商人身份在法典上不能明確，以至于《法國商法典》缺乏一個(gè)實(shí)質(zhì)意義上的統(tǒng)領(lǐng)。另一方面，在實(shí)踐中法國人創(chuàng)造了兩項(xiàng)規(guī)則來減緩認(rèn)定商人身份的困難:只要某一個(gè)人在《商事與公司登記簿》上進(jìn)行了登記注冊，就可以推定他具有商人資格，有相反證據(jù)時(shí)除外;就公司而言，法律有意運(yùn)用了僅僅依據(jù)公司形式就可以確定其是否屬于商事性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，例如，凡是采用“股份有限公司”形式的公司便都是商事公司，而且這是一項(xiàng)無可爭議的標(biāo)準(zhǔn)［2］。

法國商法的發(fā)展歷程說明，以“商行為”作為邏輯起點(diǎn)是不妥的，行為目的(營利性目的)或行為方式(營業(yè)方式)具有復(fù)雜性和不可確定性，并且社會(huì)的發(fā)展導(dǎo)致新的商行為不斷涌現(xiàn)，以此帶來司法上確認(rèn)商行為的難度以及成本的不可控性。

(二)“商人”作為邏輯起點(diǎn)——以德國商法為代表

19世紀(jì)末的《德國商法典》毫不猶豫地選擇了“商人”作為整部商法典的邏輯起點(diǎn)，整部商法典以“商人”為核心概念展開。1900年1月1日開始生效的《德國商法典》正式確立了“商人中心”原則，其第1條第一款規(guī)定:“本法典意義上的商人是指從事商事經(jīng)營的人?！彼陨倘藰?gòu)成要件來界定商主體，而不管商主體以何種類型出現(xiàn)。

德國商法最終選擇以商人為邏輯起點(diǎn)，固然有歷史原因，但更深刻的是基于對社會(huì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)與學(xué)術(shù)準(zhǔn)備的完成。商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展和商事關(guān)系的日益豐富是德國商法得以形成的前提。隨著工業(yè)革命的成果和產(chǎn)業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，德國產(chǎn)生了一大批產(chǎn)業(yè)組織，如大型企業(yè)、礦山、各種公司等，他們迫切需要在法律上取得主體地位。在學(xué)術(shù)上，經(jīng)過那場19世紀(jì)持續(xù)了半個(gè)世紀(jì)之久的民法典大辯論后，使得德國法學(xué)家們?nèi)找嬉庾R到編纂統(tǒng)一的民、商法典的價(jià)值及意義。在法技術(shù)層面，德國法學(xué)家通過對德國歷史以及法國商法典的反思，在理論上認(rèn)為德國商法典立法應(yīng)當(dāng)重視商人的作用，編纂商法典應(yīng)以商人為主線貫穿整部商法典更加合理。

《德國商法典》的“商人論”區(qū)別于中世紀(jì)的商人法，中世紀(jì)商人法是一種商人自治和商事習(xí)慣法，而《德國商法典》中商人身份具有“國家性”。并且，《德國商法典》以“商人”來解釋“商”，而不是以“商行為”來解釋“商”，體現(xiàn)了《德國商法典》不采用民法典以“法律行為”(《德國民法典》的“法律行為”以意思表示為要素)為中心的特點(diǎn)，而是以效率、簡捷為目標(biāo)，即以形式上的、定型化的“商人”概念來追求商法的目標(biāo)價(jià)值;同時(shí)為體現(xiàn)對商人的特殊關(guān)注，《德國商法典》還對“自然人”、“法人”與“商人”作出界定和區(qū)別。這種明顯地界定民法典與商法典的區(qū)別的立法體例，乃德國商法體系的最主要的特色。

(三)“企業(yè)”作為邏輯起點(diǎn)

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為“傳統(tǒng)商法中的商人概念，無論其內(nèi)涵還是外延，都難以適應(yīng)新的市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中市場主體的真實(shí)狀況與現(xiàn)實(shí)需要而應(yīng)當(dāng)被企業(yè)概念所取代”。德國的卡斯騰·施密特主張:商法是企業(yè)的對外私法。日本早稻田大學(xué)的大冢英明教授說:“現(xiàn)在日本100%的老師都認(rèn)為商法就是企業(yè)法?！保?］法國學(xué)者更認(rèn)為:應(yīng)當(dāng)將商法改稱為“企業(yè)法”［4］。

以企業(yè)作為邏輯起點(diǎn)與商人學(xué)說一脈相承，但該派觀點(diǎn)認(rèn)為傳統(tǒng)商法以“商人”為邏輯起點(diǎn)的理論缺陷表現(xiàn)為:

第一，傳統(tǒng)商人是由自然人所派生出的法律人格，在表現(xiàn)形式、權(quán)利屬性方面含有許多自然人的特征。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大，以自然人形態(tài)出現(xiàn)的商事主體已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不符合現(xiàn)代經(jīng)營主體形態(tài)，現(xiàn)代經(jīng)營主體，如公司、企業(yè)、聯(lián)合企業(yè)等等，它已不再是一個(gè)單個(gè)的權(quán)利人，而是許許多多權(quán)利人的集合體;作為一種權(quán)利主體和法律人格，它已不完全是單個(gè)的個(gè)體，更是一種組織形式或機(jī)構(gòu)體系。這樣便形成了現(xiàn)實(shí)生活中的經(jīng)濟(jì)主體與法律上的商事主體之間的差異和矛盾。

第二，傳統(tǒng)的商人在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上是雇員的對立物。而現(xiàn)代商事經(jīng)營主體，相當(dāng)一部分已經(jīng)是眾多社會(huì)成員的復(fù)合體。企業(yè)的新形態(tài)，尤其是企業(yè)的股份化，在很大程度上已消除了傳統(tǒng)商法中商人與雇員之間的對立。因此，依然將傳統(tǒng)商人作為法律上的一種特殊階層，顯然也不符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系的變化［5］。

以“企業(yè)”為邏輯起點(diǎn)的理論亦存在以下缺陷:

1．選擇以“企業(yè)”為邏輯起點(diǎn)忽視了一個(gè)基本性的問題:盡管當(dāng)今社會(huì)，企業(yè)已經(jīng)在事實(shí)上成了商事活動(dòng)的主要主體，但依舊不能取代商人，商人依舊存在著，特別是我國正處于社會(huì)主義初級階段，市場經(jīng)濟(jì)體制并不完善，像個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、流動(dòng)攤販等都不屬于企業(yè)范疇。因此企業(yè)不等同于商人，也不能完全取代商人，如同“公司”是“企業(yè)”的核心，卻不能以“公司”取代“企業(yè)”一樣。

2．該理論中的核心觀點(diǎn)是:商人曾被視為特權(quán)階層，堅(jiān)持“商人”為邏輯起點(diǎn)的思路會(huì)造成事實(shí)上的不平等。此觀點(diǎn)是缺乏理論與現(xiàn)實(shí)根據(jù)的，現(xiàn)實(shí)中我們發(fā)現(xiàn)我國長期以來對商人和商業(yè)的歧視使得商人階層并沒有形成所謂的“特權(quán)階層”，同時(shí)現(xiàn)代商事活動(dòng)的發(fā)展迫切需要國家在法律上保障商人的既得利益和商事活動(dòng)的健康發(fā)展。

3．“精英般的遺忘”。現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)靠知識——精英主導(dǎo)的社會(huì)，生活常識在精英的世界中很容易被遺忘。法學(xué)理論在某種程度上是被精英創(chuàng)造和模擬出來的“理想世界”，以“企業(yè)”為邏輯起點(diǎn)理論便存在著這一“遺忘”。在我們的生活常識中，“商人”已經(jīng)成為了中國民間一個(gè)約定俗成的概念，深深地嵌入當(dāng)下中國的民俗社會(huì)，理性的理論應(yīng)當(dāng)正視民間的認(rèn)知。

因此，我們應(yīng)當(dāng)在商事立法上保留“商人”這一概念，正如有學(xué)者所說的那樣“保留‘商人’意味著保留了一支良性的社會(huì)力量群體，‘商人’進(jìn)入立法，有助于在商人之間產(chǎn)生民間性的‘組織(身份)認(rèn)同’，從而有助于積累‘改變公共輿論’、監(jiān)督政府不當(dāng)決策的私人力量”［6］。以“商人”為邏輯起點(diǎn)制定商事法律規(guī)范，接納“商人”的過去和現(xiàn)在，不僅僅是法技術(shù)上的問題，更是中國法治觀的問題，這意味著一個(gè)屬于商人的時(shí)代即將到來。

三、以“商人”為邏輯起點(diǎn)構(gòu)建我國商法體系

在本文的第二部分筆者通過對已有商法規(guī)范設(shè)定的邏輯起點(diǎn)的評述，已經(jīng)暗示了我國《商事通則》的制定應(yīng)當(dāng)以“商人”為邏輯起點(diǎn)來構(gòu)建我國的商法體系，基于我國的歷史以及現(xiàn)實(shí)需要，我們還應(yīng)當(dāng)對一些歷史與理論進(jìn)行梳理，以此排除法技術(shù)上的障礙。

(一)商人概念如何界定?

“商人”一語首先是作為一個(gè)日常生活用語而存在的用來指稱社會(huì)上的某一部分從事商業(yè)行業(yè)的人，它并不是一個(gè)獨(dú)立的法律概念。但如果《商事通則》以商人為立法邏輯起點(diǎn)，就需要對其內(nèi)涵做出界定。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》(以下簡稱《商事條例》)第5條首次規(guī)定了“商人”的概念，表述為:商人是經(jīng)依法登記，以營利為目的、用自己的名義從事商行為且作為經(jīng)常性職業(yè)的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織。在此，商人的識別是以商行為的存在為前提。而根據(jù)本條第三款的規(guī)定，本條例所稱商行為，是指商人從事的生產(chǎn)經(jīng)營、商品批發(fā)及零售、科技開發(fā)和為他人提供咨詢及其他服務(wù)的行為;在此，商行為的實(shí)施是以商人身份的存在為前提的。顯然，在商人與商行為之間，立法者犯了循環(huán)定義的錯(cuò)誤，由此而導(dǎo)致的后果是我們很難判斷某一系爭主體的商人身份，也很難確認(rèn)某一系爭行為的商事性質(zhì)。

有學(xué)者認(rèn)為商主體的識別需滿足三個(gè)條件:(1)依法律規(guī)定，(2)以自己的名義直接從事商行為，(3)享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的個(gè)人和組織。而商行為是指依法律所規(guī)定的商主體以營利為目的從事的行為。由此可見，循環(huán)定義的現(xiàn)象仍然存在。

為什么我國學(xué)者和立法者會(huì)對商人和商行為概念的識別犯循環(huán)定義的錯(cuò)誤?這與我國商法學(xué)界長期將商主體和商行為并列處理的做法有很大的關(guān)系，而究其根源，則是對法國商法和德國商法的同時(shí)繼受。另一方面，也反映了商人界定之不易。

(二)商人概念的改造:以商法本土化為視角

誠如吉爾茨(Geertz)所言，法律在任何情況下都是一種“地方性知識”(local knowledge)，具備有限理性而非普適效力和無窮演繹的能力，從這個(gè)意義上說，“生活在別處”的法律是來自于其他地方的知識，往往與本地的知識背景和文化系統(tǒng)難于融合，無法成為滋養(yǎng)其成長的作為制度建設(shè)而存在的“知識養(yǎng)料”。同時(shí)，“切斷了歷史的來龍去脈，我們既看不到法律產(chǎn)生的社會(huì)環(huán)境，法律對前人生活的影響以及法律承前啟后的走向，也找不到真正有助于解決現(xiàn)實(shí)問題的線索”［7］。在中國目前的商事法律規(guī)范以及商法相關(guān)理論主要受到西方影響的背景之下，重建中國商法的歷史維度即本土化是那么的重要、急迫。

古代中國，漫長封建社會(huì)積淀形成的農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、“重農(nóng)抑商”政策等一系列的制度與觀念造成了中國商法制度長期的歷史空白，注定了不可能為今人提供多少商法制度與學(xué)說的歷史資源，即使是商事習(xí)慣，也因?yàn)槲幕^念與政治政策的影響而鮮有累積。但是，從另一個(gè)方面來看，這種或許可以稱之為“消極商事主義”的文化傳統(tǒng)恰是后人在構(gòu)建并發(fā)展中國商法——至少是近代中國商法——的過程中，不得不注意的消極資源［8］。

本土語境不僅適用于作為宏觀抽象與整體概念的法律，同樣也幾乎是宿命般地“糾纏”著商法這個(gè)似乎在人們看來極具國際性與借鑒力的微觀法律部門。事實(shí)上，“本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源”［9］。

在我們意識到本土化應(yīng)積極發(fā)展融合的同時(shí)，還需要對商法語境的消極因素進(jìn)行相應(yīng)的梳理。首先，數(shù)十年來中國經(jīng)濟(jì)雖以驚人的速度奇跡般的增長，但是我們都有這樣一個(gè)認(rèn)識，我國還處在社會(huì)主義初級階段，因此，于商法而論，不論是商事實(shí)踐還是理論都有諸多不成熟之處;其次，雖然從商的價(jià)值與商人的地位已經(jīng)基本得到肯定，在更深層次的心理認(rèn)同上，“無商不奸”的觀念在民眾中仍不少見，很多民眾對于商人階層缺乏社會(huì)認(rèn)同感。

以上這些都構(gòu)成或正在構(gòu)成中國商法的本土語境，與歷史傳統(tǒng)一起，“在不斷摩擦中產(chǎn)生新的組合”，形成著新的商法本土資源。不論是歷史的教訓(xùn)，還是法律地方性理論的演繹，似乎都告誡著我們在建構(gòu)和完善中國商法時(shí)，將我們的注意力更多地留給“這些活生生地流動(dòng)著的、在億萬中國人的生活中實(shí)際影響他們的行為的一些觀念”或者“他們的行為中體現(xiàn)出來的模式”。因此，我們在對商法理論進(jìn)行研究時(shí)，理應(yīng)對商法的本土語境有一定的認(rèn)識，這樣才能更好地為中國的商法大廈貼上自己的那一塊契合的“亮磚”。

在商法本土語境之下，商人概念的改造要避免循環(huán)定義，應(yīng)該從“目的”、“營業(yè)”和“形式”三個(gè)要素來界定商人。商人是以營利為目的的主體，即以“謀求利益”為目的。目的是人的主觀范疇，一個(gè)主體的目的是什么，必須通過其行為才能被人們認(rèn)識，即取決于對其行為的判斷［6］。因此，以營利為目的而存在固然是商人的特征，但并不能作為判斷一主體是否屬于商人的直接標(biāo)準(zhǔn)，還有待于營業(yè)與形式標(biāo)準(zhǔn)的“參與”。

營業(yè)分為主觀上的營業(yè)和客觀上的營業(yè):主觀意義上的營業(yè)指營業(yè)活動(dòng)，即以營利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計(jì)劃的、同種類的活動(dòng)(行為);客觀意義上的營業(yè)指營業(yè)財(cái)產(chǎn)。顯然，作為商人概念之基礎(chǔ)的是主觀意義上的營業(yè)，其包含的內(nèi)涵為:(1)行為的有償性。營業(yè)活動(dòng)作為以營利為目的的行為，必須以“有償”為前提。(2)行為的經(jīng)常性。偶爾從事的有償行為并非是營業(yè)行為，而應(yīng)當(dāng)是經(jīng)常實(shí)施的行為，并且存在不確定的潛在的交易相對方。(3)有償活動(dòng)利潤歸投資人或其成員分配。非商人具有非營利性、自治性、民間性等屬性，非商人屬性中的“非營利性”是指:宗旨不以營利為目的，利潤不能用于成員間的分配與分紅，資產(chǎn)不能以任何形式轉(zhuǎn)為私人資產(chǎn)。因此，認(rèn)為非營利性組織不能從事有償業(yè)務(wù)活動(dòng)，其實(shí)是對非營利性組織中“非營利性”屬性的誤解。(4)行為的顯示性。即有償?shù)男袨椴粌H是經(jīng)常的、而且是以某種方式對外顯示的。這是區(qū)分營業(yè)活動(dòng)與自身交易的標(biāo)準(zhǔn)。例如，一個(gè)股民經(jīng)常委托券商買賣股票，其行為特征符合以上三點(diǎn)，但不具有顯示性。把顯示性作為營業(yè)要件之一的原因在于，對第三人而言，無法預(yù)知或得知非顯示性獲利行為的實(shí)施者從事營業(yè)活動(dòng)，從而無法作為商人對待［10］。

(三)商行為的法律歸屬

在以商人作為邏輯起點(diǎn)后，商行為的概念應(yīng)該以此為起點(diǎn)做出構(gòu)造。商行為應(yīng)視為“營利性行為”，即商行為是指基于營利性目的而從事的同一性質(zhì)的法律行為的總稱。作為商行為的“營利性行為”是一種特殊的“目的性行為”，其著眼點(diǎn)在于行為的目標(biāo)，而不在于行為的最終結(jié)果。至于最后是否實(shí)現(xiàn)贏利或者能否贏利，在商行為的判定上是無足輕重的。當(dāng)然，為促成利潤目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，商人的營利性行為呈現(xiàn)出一種雙邊的結(jié)構(gòu):要么是投入資金取得(購買或租賃)原材料與勞務(wù)，生產(chǎn)并售出產(chǎn)品以賺取成本與收益間的差價(jià);要么是購入產(chǎn)品再售出以賺取買價(jià)和賣價(jià)的差價(jià)。因此“取得——讓與——利潤”的行為模式便成為商事交易的基本結(jié)構(gòu)［11］。而且，商行為作為一種特殊的“目的性行為”，其目的應(yīng)從行為人實(shí)施該行為的時(shí)間點(diǎn)，而非行為實(shí)施后的某段時(shí)間來判斷。商行為主要是指行為目的的營利性，并不強(qiáng)調(diào)行為持續(xù)時(shí)間的長短，所以偶爾、間斷實(shí)施的帶有營利性目的的行為，也是商行為。只是這種商行為不由商法專門調(diào)整，而有其他法律部門調(diào)整。商法只調(diào)整持續(xù)性的具有“營業(yè)”性質(zhì)的商行為。

從本質(zhì)上來說，并不是所有的商行為都由商法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，由此也從側(cè)面論證了我國不適合以“商行為”作為商法規(guī)范的邏輯起點(diǎn)，而應(yīng)該選擇以“商人”作為商法規(guī)范的邏輯起點(diǎn)，才能根植于我國的“商法土壤”。

四、結(jié)語

本文以商法的本土化理念貫穿全文，在解構(gòu)的意義上觀察在“假定《商事通則》必要性和可能性的前提之下”應(yīng)該以何為邏輯起點(diǎn)，盡管我們不否認(rèn)企業(yè)在現(xiàn)代商事活動(dòng)中的地位與作用，但我國的商法規(guī)范應(yīng)該以商人作為邏輯起點(diǎn)，而不是以“企業(yè)”取而代之，也不適合選擇以“商行為”作為邏輯起點(diǎn)。以商人為邏輯起點(diǎn)，不僅在法技術(shù)層面是有意義的，更主要的是具有社會(huì)政治層面的意義。

［1］苗延波．論中國商法的立法模式——兼論《商法通則》的立法問題［J］．法學(xué)評論，2008，(1)．

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［3］楊繼．商法通則統(tǒng)一立法的必要性和可行性［J］．法學(xué)，2006，(2)．

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“General Principles of the Commercial Law”:Take the Businessmen as the Logical Starting Point——A perspective of comparative law

TONG Hang

The development of the law of any country has its unique cultural connotation．Whether it is“the unification of civil law and commercial law”or“the division of civil law and commercial law”，the commercial law should choose a logical starting point:the businessmen，business behavior or enterprise．Based on the development history and the localization theory of the commercial law，through the discussion of logical starting point of German Commercial Law and French Commercial Law，in the premise of the assumption that“General Principles of the Commercial Law”is that this is possible，we should take“the businessmen”as the logic starting point to build our mansion of the commercial law．

the businessmen;business behavior;general principles of the commercial law;enterprise;localization of the commercial law

DF59

A

1008－7966(2011)06－0077－04

2011－09－13

童航(1987－)，男，浙江杭州人，2010級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要從事民法總論、合同法的研究。

［責(zé)任編輯:劉 慶］