辯訴交易中國化

關(guān)巧碩

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

辯訴交易中國化

關(guān)巧碩

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

在全球一體化以及各種文化舶來品的影響下，我們不斷地吸收著來自世界各方的有利我中華之崛起的知識文化，我們相信師夷長技藝以制夷，所以我們學(xué)習(xí)，以倡導(dǎo)包容兼通與各家文化的和諧發(fā)展。法律，作為上層建筑的中堅(jiān)力量，理應(yīng)也與時(shí)俱進(jìn)，我們在不斷倡導(dǎo)人權(quán)，倡導(dǎo)公平與效率，同樣需要的是一種能夠?qū)⑦@種口號付諸實(shí)施的方式，于是學(xué)界中有了關(guān)于辯訴交易，有了刑事和解的大量探討。筆者通過本文，即將討論如何、為何要將辯訴交易中國化的問題，以及辯訴交易中國化所可能產(chǎn)生的后續(xù)尚待解決的問題。

辯訴交易；文化屬性

一、辯訴交易的產(chǎn)生背景

（一）背景分析

1．社會背景

辯訴交易產(chǎn)生于19世紀(jì)的美國，當(dāng)時(shí)美國資本主義經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，犯罪率出現(xiàn)驚人增長，刑事案件成幾倍上升，許多案件被積壓。為了在有限的司法資源條件下及時(shí)處理這些積案，1970年的聯(lián)邦最高法院Brandy.v.U.S一案的判決中正式確立了辯訴交易的合法性。

2．法律背景：大陸法系的代表國家：德國和意大利都各自與本國國情相結(jié)合，在不同程度借鑒了美國的辯訴交易。

德式的特點(diǎn)：（1）適用案件的范圍，德國僅適用《刑事訴訟法》第407條規(guī)定的罰金、1年以下自由刑、拘役的案件。（2）在審判程序上，德國對輕罪可不經(jīng)審理，由法官采用書面方式做出裁判。

意式的特點(diǎn)：（1）不以被告人作有罪答辯為前提；（2）禁止控辯雙方就犯罪性質(zhì)進(jìn)行交易；（3）適用案件的范圍僅限于由控，辯雙方提議的種類和標(biāo)準(zhǔn)，適用替代性刑罰或減輕1/3的財(cái)產(chǎn)刑，或者適用監(jiān)禁刑，只根據(jù)具體情節(jié)并在減少1/3后該監(jiān)禁刑不超過單處或與財(cái)產(chǎn)刑并處兩年有期徒刑或者拘役；（4）法官以檢察官移送的案件材料為基礎(chǔ)，對交易情況進(jìn)行審查和監(jiān)督，以確保刑罰的正確性；（5）及時(shí)檢察官同意舉行辯訴交易，只要當(dāng)事人提出要求，法官可以直接受理被告方的請求，依法作出處分。

3．臺灣刑事訴訟法引進(jìn)了辯訴交易制度的精神。依第四百五十二條規(guī)定：申請簡易判決處刑案件被告于偵查中自首的，得向檢察官表示愿受科刑之范圍或愿意接受緩刑之宣告。檢察官統(tǒng)一應(yīng)記明筆錄，并即以被告之表示為基礎(chǔ)，向法院求刑或?yàn)榫徯绦嬷埱?。被告于審判中得向法院表示之，檢察官得依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告。

4．?dāng)?shù)據(jù)背景：美國90%多的案件都是通過辯訴交易的方式結(jié)案。英國 95%的案件是通過簡易程序解決，德國15.6%的案件是通過辯訴交易。

（二）辯訴交易不可廢止的原因

案件太多的壓力；律師及公設(shè)辯護(hù)人也有經(jīng)激勵(lì)又不愿意協(xié)商的廢止，律師由認(rèn)罪協(xié)商所賺的錢較由審判賺的錢多，公設(shè)辯護(hù)人因預(yù)算有限，也喜歡認(rèn)罪協(xié)商；律師及檢察官喜歡控制及預(yù)測未來，協(xié)商正能避免這種不確定性。

（三）、美國法院實(shí)施辯訴交易條件

（1）調(diào)查被告是否自愿認(rèn)罪。（2）在接受被告認(rèn)罪聲明之前，法院須親自告之被告以下事項(xiàng)，而且要確信被告了解其所認(rèn)之罪的性質(zhì)及刑期（包括主刑及從刑）；若被告無辯護(hù)律師，告知被告有權(quán)聘請律師或由公設(shè)辯護(hù)人辯護(hù)；被告有權(quán)：聲明無罪、接受陪審團(tuán)審判、聘請律師、詰問證人及與證人對質(zhì)；聲明認(rèn)罪即等于放棄接受審判的權(quán)利。（3）被告的認(rèn)罪是否有事實(shí)基礎(chǔ)。當(dāng)事人認(rèn)罪協(xié)商協(xié)議必須待法院接受后，才具有法律上的效力。

因?qū)崉?wù)界提倡協(xié)商制度，導(dǎo)致出現(xiàn)檢察官濫用協(xié)商的情形。學(xué)界對協(xié)商制度最嚴(yán)厲的批判在于不能產(chǎn)生正確的結(jié)果，協(xié)商是在未調(diào)查全部證據(jù)，未問詢?nèi)孔C人的情形下，即決定被告的命運(yùn)，判被告有罪。然而，實(shí)務(wù)上采取辯訴交易也有一定的優(yōu)勢：檢察官可與被告協(xié)商，要被告供出犯罪組織的詳細(xì)情形或?qū)Ψ缸镏鞣赋鐾プ髯C。

二、實(shí)質(zhì)

法律講公平正義，然其并非一個(gè)適宜的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，不能僅僅依靠抽象的法律價(jià)值對案件進(jìn)行判斷。因?yàn)楸姸喟讣?，我們無法分清哪個(gè)結(jié)果更為公平的，這些抽象的規(guī)則完全讓我們無所適從。公平正義作為衡量案件的標(biāo)準(zhǔn)，在具體的案件中可以適用，但作為一個(gè)整體的抽象的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)則只能造成混亂。

三、辯訴交易在中國實(shí)行的合理性

1．從價(jià)值分析上，辯訴交易的可采性

首先，程序正義：其基本意義是指評判一項(xiàng)法律制度的好壞，不是根據(jù)制度運(yùn)行的結(jié)果來評判，而是根據(jù)程序本身的運(yùn)行來評判。薩默斯認(rèn)為，具有下列條件的價(jià)值可以充當(dāng)“程序價(jià)值”：（1）可通過法律程序的特征得以實(shí)現(xiàn)；（2）可在法律程序的運(yùn)作過程中而非最終結(jié)果中得到實(shí)現(xiàn)，使法律程序的某一特征更易為人們所接受，而不論它對程序結(jié)果是否產(chǎn)生影響。

在我國，也有類似辯訴交易的實(shí)踐，如孫長永教授所說的“公開打折”和“黑市交易”，但即便是法律中規(guī)定的“公開打折”沒有設(shè)定必要的規(guī)則以規(guī)制官員的自由裁量權(quán)，檢察官許諾即使不實(shí)現(xiàn)也不會被制裁，中國的公開打折，實(shí)質(zhì)上是一種單方面的刑事政策。所以，有效的將辯訴交易的部分采用性質(zhì)的立法化比現(xiàn)有這種狀況的肆無忌憚的人治要更能夠體現(xiàn)程序的公正。

其次，從文化根源的角度：（1）中國的儒家文化比西方文化重實(shí)踐，輕思辨；重情感，輕理性。所以西方著名的學(xué)者痛苦的追逐所謂唯一的真相，而中國的大哲學(xué)家們，卻豁達(dá)淡定，逍遙自在。（2）儒家所追求的求同存異古來有之。對比國外的宗教戰(zhàn)爭，文化戰(zhàn)爭，在中國，三大教派及藏傳佛教，道教卻幾千年一直可以同時(shí)共存。因?yàn)橹袊鶄鞑サ氖且环N意識形態(tài)所以創(chuàng)造了空前的文化整合及民族整合。（3）現(xiàn)代城市的快速發(fā)展與農(nóng)村的保守反差越發(fā)明顯。“精英文化”與小農(nóng)意識作為兩種斷代形式的思想流傳至今。中國的農(nóng)村是文化傳統(tǒng)保存得最完整和牢靠的地區(qū)源于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)存在天然的封閉性以及惰性。忽視農(nóng)村是許多深受西方教育的城市精英們的內(nèi)在缺陷，因?yàn)樗麄兒雎缘袅宋鞣降霓r(nóng)民是地主莊園式的，他們的政府補(bǔ)貼以及收入遠(yuǎn)高于我國的農(nóng)民。

再次，我國具有引入辯訴交易的必要性

應(yīng)對大量增長的刑事犯罪、提高司法效率、確保有效定罪的需要。筆者提倡一點(diǎn)“相對公正”：與其讓犯罪分子逍遙法外不如辯訴交易，聊勝于無。

實(shí)現(xiàn)被害人的合法權(quán)益的需要。被害人的訴訟地位和切身利益要求迅速審結(jié)案件、盡快得到所受損失。否則，很可能因?yàn)榫葷?jì)不及時(shí)而造成二次傷害。

保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人各項(xiàng)權(quán)利的需要。首先，辯訴交易體現(xiàn)的是一種對當(dāng)事人處分權(quán)的一種肯定，職權(quán)主義下的訴訟模式強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)程式化處理糾紛，而忽視了被告人參與刑事訴訟程序尤其是案件處理過程的主體性；其次，一般情況下犯罪嫌疑人、被告人在被起訴到法院后，都被適用強(qiáng)制措施，輕者取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，重者被逮捕，無論輕、重都是對人身自由的一種限制或者剝奪。

法律的目的不是為了普及一種專家的理想主義，而是為了適用一種活在當(dāng)下受眾的制度。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，法律多講一些分權(quán)是對的，在經(jīng)濟(jì)不那么發(fā)達(dá)的國家。多講一些“增”是對的，因?yàn)楸緛砭蜑閿?shù)不多的權(quán)力再分是很別扭的，大眾也會不知所措，造成慌亂。而政府為了解決社會各個(gè)成員之間的利益沖突，不能忽視道德或習(xí)慣的調(diào)解功能，法律之外早就有了幾千年傳承下來的歷史傳統(tǒng)，而這是有些學(xué)者所提倡的先進(jìn)的法律解決不了的，是上層建筑外緣化的產(chǎn)物。

四、中國確立辯訴交易應(yīng)當(dāng)注意的問題

1．權(quán)衡原被告的利益，不可偏頗，做到懲罰犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一的原則。

2．從國情出發(fā)，國民接受的程度和心理不同。

3．很可能在另外的領(lǐng)域?qū)е聶z察官的司法腐敗。

4．辯訴交易的前提：如果檢察官不具有撤銷控訴或降格指控的權(quán)力，符合起訴條件的就必須起訴并且要將控訴進(jìn)行到底的話，那么他就沒有與被告人作交易的平臺。

5．一般認(rèn)為被告必須接受協(xié)商可能造成的風(fēng)險(xiǎn)，不可對協(xié)商的結(jié)果期待太高。如果被告認(rèn)為依協(xié)商內(nèi)容認(rèn)罪之后可得較輕的刑，但協(xié)商之后法院卻科較被告所期待的刑期為重，被告不得對此抗辯。

6．易忽視被害人的感受。雖然在美國的一些州，辯訴交易需征得被害人的同意，但這些規(guī)定也只是在交易之前賦予被害人一定的程序上的發(fā)言權(quán)，而被害人對交易的過程和結(jié)果卻毫無影響可言，即使對辯訴交易的結(jié)果不滿也無能為力。被害人因?yàn)檗q訴交易而被排斥在刑事司法程序之外，且因?qū)嶓w爭議的原則為在辯訴交易中得到體現(xiàn)，導(dǎo)致法律的公平正義觀在被害人的心中大打折扣。

7．文化的沖擊。首先，西方開始工業(yè)革命和殖民活動(dòng)以來，西方文明一直處于世界的領(lǐng)先地位，沒有受到過挑戰(zhàn)，西方人的生活水平和政治自由在直接各種文明中一直是最高水平。其次，雖然他們在早期的殖民活動(dòng)中以及當(dāng)今的全球化時(shí)代也遭遇了各種其他文明的挑戰(zhàn)，但是西方文明憑借其強(qiáng)大的科技優(yōu)勢和物質(zhì)優(yōu)勢，都取得了勝利，這給他們一種西方文明優(yōu)越于世界上其他文明的錯(cuò)覺。最后，世界上其他的主要文明自從與西方文明碰撞以來，現(xiàn)在正處于自身的調(diào)整期，還沒有出現(xiàn)一個(gè)真正意義上可以與西方文明相抗衡的范例。

8．中國的形式和解要在檢察官的視角下進(jìn)行，但只是局限于輕微刑事案件；而辯訴交易卻沒有案件局限范圍。

9．熟人社會文化。這一點(diǎn)對于經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)和落后地區(qū)的影響格外重要：熟人社會中流行著大量的慣例、習(xí)俗。其內(nèi)容常常和法律不一致，但卻是當(dāng)事人之間在長期的生活中所形成的博弈均衡，當(dāng)事人很容易以此為依據(jù)形成個(gè)案中合謀從而規(guī)避法律，使得法律對社會生活的規(guī)范無用武之地，法律服務(wù)因此成為多余的職業(yè)。

總之，和諧社會這一美好社會目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有賴于對法治文明的孜孜追求，而法治文明實(shí)現(xiàn)進(jìn)程中的最重要的環(huán)節(jié)之一，便是選擇一種科學(xué)的刑事政策來應(yīng)對與社會最不和諧的犯罪行為?？v觀中西方法律文明發(fā)展的歷史長河，單純的重刑主義思維從來不是文明的表征，也從未能將人類帶出不和諧的困境。因此，不得不說，適當(dāng)?shù)妮p緩刑事政策（尤其對輕罪）未免不是一種順應(yīng)歷史車輪的理性抉擇。我國“兩高”的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策有所體現(xiàn)，雖然全面實(shí)行是一漫長的過程，但是我們已走出這樣的第一步。

[1] 李衛(wèi)紅. 刑事政策的重構(gòu)及展開[M]. 北京大學(xué)出版社，2008.

[2] 伯納德·施瓦茨. 美國法律史[M]. 法律出版社，2007.

[3] 勞倫斯·M·弗里德曼. 美國法律史[M]. 中國社會科學(xué)出版社，2007.

[4] 王兆鵬. 美國刑事訴訟法[M]. 北京大學(xué)出版，2005.

[5] 陳光中. 辯訴交易在中國[M]. 中國檢察出版社，2003.

The Chinization of Plea Bargaining

GUAN Qiao-shuo

Globalization and the influence of exotic cultures, we continue to absorb the benefit of all parties from the world of the rise of my knowledge of Chinese culture, we believe Learn the skills to the barbarians, so we learn to advocate for inclusion Intercommunication and harmonious development of various cultures. Law as the backbone of the superstructure, should also advance with the times, we continue to advocate for human rights, promote fairness and efficiency, the same need is a slogan that will be implemented this way, so it has gained on the academic plea bargaining, with a large number of criminal reconciliation. Through this article, will discuss how, why to the question of plea bargaining in China, as well as the possible plea bargain in China follow-up outstanding issues.

Plea Cultural Properties

D90

A

1008-7427（2011）02-0064-02

2010-12-03