緊急避險權(quán)益對等肯定論

馬榮春,周建達(dá)

(1.南京師范大學(xué)法學(xué)院,江蘇南京 210046;2.西南政法大學(xué)法學(xué)院,重慶 400031)

緊急避險權(quán)益對等肯定論

馬榮春1,周建達(dá)2

(1.南京師范大學(xué)法學(xué)院,江蘇南京 210046;2.西南政法大學(xué)法學(xué)院,重慶 400031)

我國刑法學(xué)界普遍主張緊急避險所保全的權(quán)益必須大于其所損及的權(quán)益,否則為保全生命而犧牲生命的惡性事件將有增無減。于是,在緊急避險限度條件問題上便形成了占主導(dǎo)地位的權(quán)益對等否定論。透視權(quán)益對等否定論的價值論和方法論,則我們將走向權(quán)益對等肯定論,即緊急避險可以是保全的權(quán)益與損害的權(quán)益兩者相等。

緊急避險;權(quán)益對等;整體主義;君子文化;生命

一個人為了保全自己的生命是否可以犧牲他人的生命,這里便引發(fā)出緊急避險的限度問題。

一、“權(quán)益對等否定論”的問題場域與立論理據(jù)

1.“權(quán)益對等否定論”的問題場域

我國刑法學(xué)界對緊急避險的限度條件形成了3種學(xué)說:①“輕于說”。該說主張,“緊急避險造成的損害必須小于所避免的損害?！盵1]141此說系我國刑法理論的通說;②“不超過加必要說”。該說認(rèn)為,“緊急避險的必要限度,是指在所造成的損害不超過所避免的損害的前提下,足以排除危險所必需的限度”[2]271;③“輕于加相等說”。該說認(rèn)為,“緊急避險的必要限度在一般情況下應(yīng)當(dāng)是所保全的權(quán)益大于所犧牲的權(quán)益,但在個別情況下,兩權(quán)益相等也應(yīng)認(rèn)為是緊急避險?！盵3]356此說在我國是少數(shù)人的觀點而在國外刑法理論中則較為通行。以上3種學(xué)說的分歧在于成立緊急避險即正當(dāng)避險是否可以是損害的權(quán)益等于保護(hù)的權(quán)益。而“權(quán)益對等否定論”正是形成于緊急避險的限度條件問題的一個具體的觀點或論說,并且為我國刑法學(xué)界和司法界所普遍認(rèn)同。

2.“權(quán)益對等否定論”的立論理據(jù)

有人說:“我國刑法規(guī)定的緊急避險是以社會主義的集體主義精神為指導(dǎo)思想,要求一個人在面臨危險時,在不得已的情況下,犧牲局部的、較小的利益以保護(hù)整體的、較大的利益,亦即使國家、公共利益、本人或他人的合法權(quán)益免受損害或減少損害?！盵4]801因此,緊急避險“是有益于社會統(tǒng)治秩序的行為,不僅不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任,而且應(yīng)當(dāng)受到鼓勵與支持?！盵1]139可見,在“權(quán)益對等否定論”那里,“社會主義的集體主義精神”和“對社會是有益的”便構(gòu)成其立論的一個價值理據(jù)。其次,“權(quán)益對等否定論”認(rèn)為,如若承認(rèn)緊急避險所保全的權(quán)益可以等于避險所損及的權(quán)益,則將出現(xiàn)以犧牲生命來保全生命的避險事件,但生命“是不可能用任何尺度進(jìn)行比較的,尤其是不能將人的生命作為實現(xiàn)自己目的的手段?！盵2]271可見,“人是目的”這一命題構(gòu)成了“權(quán)益對等否定論”的又一價值理據(jù)。于是,上述兩項價值理據(jù)便“出籠”了“權(quán)益對等否定論”。

二、“權(quán)益對等否定論”的價值論透視

1.整體主義的霸道

整體主義的中心思想是社會雖然是由個人構(gòu)成,但社會對于個人具有優(yōu)先地位[5]200。在價值論上,整體主義強(qiáng)調(diào)的是社會整體的特殊地位,亦即社會優(yōu)先于個人;而在方法論上,整體主義則堅持從社會整體去解析個體[5]205。盡管關(guān)注人的社會性價值,但整體主義卻始終掩蓋不了自身的霸道,即過分地追逐人的社會性價值,從而容易導(dǎo)致極權(quán)主義。我們認(rèn)為,“權(quán)益對等否定論”在緊急避險的限度問題上就表現(xiàn)出整體主義的霸道性。在“權(quán)益對等否定論”看來,“賦予公民以緊急避險權(quán),不僅旨在鼓勵公民在必要的情況下通過損害較小合法權(quán)益的手段來保全較大的合法權(quán)益,以盡可能減少自然災(zāi)害、不法侵害等帶給社會的損害,更在于培養(yǎng)廣大公民顧全大局、互助友愛的意識?！盵1]139。顯然,“權(quán)益對等否定論”極力主張公民在遇險時“舍小我顧大我,舍小家顧大家”以踐行“奉獻(xiàn)”乃至“犧牲”精神,但卻輕視人的個體性價值。實際上,理性的整體主義是注重人的個體性與社會性的有機(jī)統(tǒng)合的。馬克思、恩格斯指出:“人是一個特殊的個體,并且正是他的特殊性使他成為一個個體,成為一個現(xiàn)實的、單個的社會存在物,同樣地,他也是總體,觀點的總體、被思考和被感知的社會的主體的自為存在,正如他在現(xiàn)實中既作為社會存在的直觀和現(xiàn)實享受而存在,又作為人的生命表現(xiàn)的總體而存在一樣?！盵6]但是,社會整體性應(yīng)以起碼的公民個體性為前提,否則其將演變?yōu)橐环N專權(quán)或?qū)Ｖ?正如有人說:“社會主義作為對極端個人主義與無政府主義的否定,強(qiáng)調(diào)社會整體性,具有一定的科學(xué)性。但要防止對個人利益的完全否定,從整體主義蛻變?yōu)闃O權(quán)主義。”[5]209那么,在緊急避險的限度條件上,整體主義應(yīng)通過認(rèn)可保全的權(quán)益與損害的權(quán)益兩者相等以體現(xiàn)出有所收斂。

2.對“人是目的”的片面解讀

德國著名哲學(xué)家康德指出:“一切理性存在者都必須服從這樣的規(guī)則:每個人都不應(yīng)該把自己和別人僅僅看作工具,而應(yīng)該永遠(yuǎn)同時看做是目的自身?！盵7]“人是目的”是貫穿康德法哲學(xué)的一根主線,而此主線構(gòu)成了“權(quán)益對等否定論”的哲學(xué)憑借:在“生命對生命”沖突場合,避險人以保全自身生命為目的而將生命危險轉(zhuǎn)嫁給無辜第三者,這便沒有將人視為目的而僅僅作為達(dá)致自身目的的手段。我們認(rèn)為,“權(quán)益對等否定論”對“人是目的”存在片面解讀,其體現(xiàn)有兩個方面:一是沒有對康德論斷中的“只”、“同時”和“僅僅”這些用語給予必要的注意而難免陷入斷章取義;二是沒有對康德所倡揚的人權(quán)思想或人道原則給予全方位的把握。在我們看來,對康德所言論的“人是目的”的論斷的解讀不能僅僅局限在人道原則的否定一面,還必須拓展到人道原則的肯定一面。所謂人道原則否定的一面,是指“不能把自己和別人僅僅看作工具”[8]108;而所謂人道原則肯定的一面,則指“把一個人尊為自主者,就是把他作為具有自我的內(nèi)在價值的人來對待?！盵8]103顯然,“權(quán)益對等否定論”只注意到在“生命對生命”的沖突場合,避險人犧牲無辜第三者的生命是將無辜第三者作為工具,而全然沒有注意到避險人的所作所為體現(xiàn)了“自我的內(nèi)在價值”。如果連避險人的一切價值所賴以為憑的載體即生命都滅失了,又何談“把他作為具有自我的內(nèi)在價值人來對待”呢?不難看出,“權(quán)益對等否定論”在人道原則問題上堅持的是一種“片面”標(biāo)準(zhǔn),即忽視避險人的“自我的內(nèi)在價值”而僅僅關(guān)注避險行為所侵損的無辜第三者的“自我的內(nèi)在價值”。于是,“權(quán)益對等否定論”不得不面對我們的質(zhì)問:在“生命對生命”的沖突場合要求遇險人為著一種“社會主義的集體主義精神”而舍棄自己的生命,難道不也是將人作為達(dá)致一種“冠冕堂皇”的目的的手段嗎?

實際上,在“生命對生命”的沖突場合,與其說人道原則是確認(rèn)人的“自我的內(nèi)在價值”,毋寧說是給予身陷絕境之人以寬容、憐憫和體恤,而這種寬容、憐憫和體恤是人的“自我的內(nèi)在價值”的另一種確認(rèn)。在此,遠(yuǎn)在唐代的一份判決值得我們品味和深省:“奉判:郭泰李膺,同船共濟(jì)。但遭風(fēng)浪,遂被覆舟。共得一橈,且浮且競。膺為力弱,泰為力強(qiáng),推膺取橈,遂蒙至岸。膺失橈勢,因而致殞。其妻阿宋,喧訟公庭,云其亡夫,乃由郭泰。泰其推膺,取橈是實,郭泰李膺,同為利涉。揚帆鼓革卑,庶免傾危。豈謂巨浪驚天,奔濤浴日。遂及遇斯舟覆,共被漂淪。同得一橈,俱望濟(jì)己。且浮且競,皆為性命之憂;一強(qiáng)一弱,俄致死生之隔。阿宋夫妻義重,伉儷情深。哀彼沉魂,隨逝水而長往;痛茲淪魄,仰同穴而無期。遂及喧訟公庭,心仇郭泰。披尋狀跡,清濁自分。獄貴平反,無容濫罰。且膺死元由落水,落水本為覆舟。覆舟自是天災(zāi),溺死豈伊人咎。各有競橈之意,俱無相讓之心。推膺苛在取橈,被溺不因推死。俱緣自命,咸是不輕。輒欲科辜,恐傷猛浪。無無反坐,泰亦無辜。并各下知,勿令喧擾。”[9]這是發(fā)生在通常被認(rèn)為是不講人權(quán)的中國封建時代將為保全生命而犧牲生命的事件作為無罪處理的實踐。其中,“皆為性命之憂”是對“人是目的”和人的“自我的內(nèi)在價值”的今義古說。

3.“君子文化”的偏執(zhí)

文化是一種社會歷史的積淀物,具有多層次性、地域性、規(guī)則性、承繼性、變遷性等特征,而其中與法律相勾連的是文化的規(guī)則性,因為文化可以依靠明確外顯的或隱含的形式來引導(dǎo)或約束個人的行為,促使某種既定的行為準(zhǔn)則得到特定社會中大多數(shù)成員的自覺遵從,從而將社會成員的情感、思想與行動都納入群體的價值目標(biāo)和軌道,并借以抵御異文化的滲透,從而控制社會成員對主流價值的反叛行為[10]。那么,“權(quán)益對等否定論”的背后便是我國傳統(tǒng)文化中根深蒂固的“君子文化”。所謂“君子文化”,乃是宋明以降,前人發(fā)自對支配中國傳統(tǒng)文化的3種主流思想——儒、釋、道的互補(bǔ)動機(jī)而對我國傳統(tǒng)文化的一種整合,其體現(xiàn)是集儒、釋、道于一身。按照“君子文化”的集大成者明代洪應(yīng)明在其所著《菜根譚》所述,“君子文化”不僅體現(xiàn)儒家對仁愛為本、為人誠信、待人寬怠、時時忍讓、處事中庸的推崇和彰顯道家物極必反、自然無為、消極適從的理念,而且融合釋家清心寡欲、拔名根、除客氣、心役萬物而入圣境之追求。簡言之,“君子文化”倡導(dǎo)人的十全十美即“君子”形象[11]?？梢哉f,緊急避險“權(quán)益對等否定論”試圖否定“緊急避險所保全的權(quán)益可以等于避險所損及的權(quán)益”而達(dá)致其所謂的“培養(yǎng)集體主義精神,提高思想境界”,這無疑與我國傳統(tǒng)文化所力導(dǎo)的“君子文化”具有“共謀”性。具言之,緊急避險“權(quán)益對等否定論”意圖使遇險人在危難狀態(tài)下舍棄儒家與釋家所謂的“我”與道家所謂的“本我”而尋覓儒家所謂的“他”、道家所謂的“非我”及釋家所謂的“超我”,進(jìn)而成為“君子”?？墒?現(xiàn)實中的人是利己主義與有限利他主義的統(tǒng)一體。那么,“權(quán)益對等否定論”所提出或表達(dá)的“君子”要求顯然背離了對人性的理性認(rèn)知,而“如果人是天使,就不需要任何政府了?！盵12]當(dāng)然也不需要任何法律了。

需要進(jìn)一步指出的是,迎合著整體主義和“人是目的”的“君子文化”所導(dǎo)致的對權(quán)益對等的避險行為論以違法乃至犯罪,不免陷入了“法律強(qiáng)制道德的執(zhí)行”。具言之,當(dāng)身陷危險的時候,如果遇險者必須通過向無辜第三者轉(zhuǎn)嫁同等的受害才能確保自己免受其害,則對遇險者將有兩種道德評價:如果遇險者轉(zhuǎn)嫁了受害,則其不道德或道德低劣;如果遇險者沒有轉(zhuǎn)嫁受害而是自受其害,則其道德或道德高尚。那么,當(dāng)不道德的轉(zhuǎn)嫁同等受害會因“自保”本能而出現(xiàn)在一般人或絕大多數(shù)人身上時,則對權(quán)益對等的避險行為論以違法乃至犯罪難道不是陷入了“法律強(qiáng)制道德的執(zhí)行”嗎?有人說:“犧牲他人生命保全本人生命,從道德上講,應(yīng)當(dāng)予以否定;但從法律上講,應(yīng)當(dāng)是允許的。”[3]356顯然,法律和道德的要求應(yīng)該保持著一定懸殊。為何法律和道德的要求應(yīng)該保持著一定的懸殊呢?原因在于“如果說人不是惡魔的話,人也不是天使,它們是處于這兩個極端之間的中間者,這一事實使得相互克制的制度既有必要又有可能?！盵13]法律和道德的要求應(yīng)該保持著一定的懸殊首先包含著刑法和道德的要求應(yīng)該保持著一定的懸殊,正如法國著名刑法學(xué)家卡斯東·斯特法尼指出:“刑法既不強(qiáng)迫人們做出犧牲,也不將英雄主義強(qiáng)加于人?！盵14]在筆者看來,卡斯東·斯特法尼的論斷隱含著刑法的制定與施行要考慮期待可能性,正如有學(xué)者說:“人為了自己在客觀非常情況下,迫不得已走入刑法的禁區(qū),甚至每個人在非常情況下也許都會這樣做,從人性的角度看本身是無可厚非的,那么就有必要從期待可能性的角度加以考慮,讓這種行為不受到刑法的處罰,從而尊重人性的要求,體現(xiàn)刑法人道主義?！盵15]那么,從期待可能性的角度,在迫不得已的情況下為保全自己的生命而犧牲他人生命是能夠或應(yīng)該成立緊急避險的。

三、“權(quán)益對等否定論”的方法論透視

1.學(xué)術(shù)陣腳錯位

前文已指出,“權(quán)益對等否定論”在其價值理據(jù)上強(qiáng)調(diào)“社會主義的集體主義精神”和“有益于社會的”觀念。眾所周知,“社會主義的集體主義精神”講求的是奉獻(xiàn)乃至犧牲精神,因而是一種帶有濃重“義務(wù)本位”色彩的價值觀。但是,“權(quán)益對等否定論”的學(xué)者往往又不無明確地指出:“完善我國緊急避險制度的立法,確保在司法實踐中正確認(rèn)定緊急避險,鼓勵和支持人民群眾善于運用法律所賦予的合法權(quán)利,將具有十分重要的意義?！盵4]776這里,緊急避險又被視為公民的一項“合法權(quán)利”,即其所體現(xiàn)的學(xué)術(shù)陣腳又是“權(quán)利本位”。顯然,“權(quán)益對等否定論”由“權(quán)利本位”出發(fā)而走向“義務(wù)本位”。由于“權(quán)利本位”與“義務(wù)本位”是兩種對立的學(xué)術(shù)陣腳,故“權(quán)益對等否定論”顯然是學(xué)術(shù)陣腳錯位。由于學(xué)術(shù)陣腳本身往往也是方法論問題,故說“權(quán)益對等否定論”學(xué)術(shù)陣腳錯位等于說其方法論錯位?！皺?quán)益對等否定論”的學(xué)術(shù)陣腳錯位還“微妙”地體現(xiàn)為如下自相矛盾:在一個場合,該論以社會主義的集體主義精神為憑批判西方學(xué)者在“生命對生命”沖突場合下承認(rèn)緊急避險的“自私自利性”[4]800-801,而在另一個場合,該論卻又以西方大陸法系刑法理論中的期待可能性理論認(rèn)可在“生命對生命”沖突場合下緊急避險的可成立性[16]。

2.對生命權(quán)益可衡量的“視盲”

緊急避險“權(quán)益對等否定論”與對生命權(quán)益可否衡量的認(rèn)識有關(guān)。人類之所以對“生命”這一論題傾注無限的熱情,不僅源于對人類自身存在的這一事實本身的關(guān)注,更源于對自身存在價值的無限追問。在當(dāng)代,對“生命”的敬重常以“人權(quán)”、“人道主義”這類宏大字眼來彰顯,正如:“沒有對于生命權(quán)的法律保障,一切人權(quán)的法律保障都將流于空談或者化為烏有。”[17]顯然,對于生命價值的至高無上性,“權(quán)益對等否定論”予以了忠實乃至“死心塌地”的貫徹。但由于認(rèn)為生命“是不可能用任何尺度進(jìn)行比較的?！?故如果承認(rèn)“生命對生命”可成立緊急避險,則將得出生命是可以度量的結(jié)論。但在我們看來,盡管生命的價值具有至高無上性或無限性,但不必然得出在“生命對生命”沖突場合權(quán)益衡量的不可欲求:在“生命對生命”的沖突場合,盡管生命的價值是無限的,但若以一個生命為元單位,則生命可以進(jìn)行量的比較,即兩個生命多于一個生命。那么,兩個生命所代表的權(quán)益便多于一個生命所代表的權(quán)益。因此,在“生命對生命”的沖突場合,權(quán)益比較是可行的,且不受生命的本質(zhì)“是不可能用任何尺度進(jìn)行比較的”影響。“權(quán)益對等否定論”之所以認(rèn)為在“生命對生命”的沖突場合權(quán)益對等衡量的不可欲求,一是因為其忽視了生命的顯而易見的單元性或單位性,二是因為其困惑于生命對生命比較的媒介物的難覓性。實際上,“一條人命”的說法已表明生命具有單元性或單位性,而生命所代表的權(quán)益正是生命與生命比較的媒介物或一般等價物。需要強(qiáng)調(diào)的是,賦予生命權(quán)益可衡量性絲毫不減損生命本身的價值。

四、結(jié) 語

在日本學(xué)者看來,緊急避險這一制度“終究是立足于社會功利主義,是為了防止出現(xiàn)不利于社會整體利益的情況?！盵18]但在我們看來,生命對生命的避險所代表的權(quán)益對等的避險還不屬于“不利于社會整體利益的情況”,因為避險人所保全的權(quán)益與無辜第三者受損及的權(quán)益之間所達(dá)到的是一種權(quán)益“收支”平衡,而社會整體價值呈現(xiàn)不增不減狀態(tài)。那么,緊急避險的限度條件應(yīng)該接受權(quán)益對等這種情形,因為早在1789年的法國《人權(quán)宣言》的第5條就規(guī)定“法律僅有權(quán)禁止有害于社會的行為”。那么,刑罰應(yīng)該對權(quán)益對等的避險行為縮回自己的“觸須”。只有容納避險所保全的權(quán)益可以等于所損害的權(quán)益,則對緊急避險的“必要限度”的解釋才堪稱合理解釋。

實質(zhì)上,能否將出于無奈而犧牲他人生命來保全自己生命的避險行為正當(dāng)化,涉及如何處理刑罰權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系問題。而隨著社會文明的進(jìn)步,刑罰權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系應(yīng)逐步呈現(xiàn)出適度的“此消彼長”。而刑法的謙抑性應(yīng)該在緊急避險的限度條件問題上作出一個“勇敢”的表現(xiàn)。肯定緊急避險中的權(quán)益對等表面上體現(xiàn)的是刑法的寬容性和謙抑性,實質(zhì)上體現(xiàn)的是人性包括自我保全的本能性,而“這里的保全并非只局限于保全生命。那些基于人性本能而為的行為不應(yīng)被要求承擔(dān)刑事責(zé)任?！盵19]298由此我們可以說,違背事物規(guī)律性的刑法是不科學(xué)的刑法,而違背人性規(guī)律性的刑法是不道義或不人性的刑法?！叭绶蓪λ蟹ㄒ媲趾Χ颊J(rèn)為客觀的違法,而加以禁止,則全部社會生活都不能不立刻停止,僅留下只許觀覽的博物館般的世界。”[20]這個論斷對于我們把握緊急避險所保全的權(quán)益與所犧牲的權(quán)益是否可以對等這一問題,則是另有啟發(fā)。

另外,至少在為保全自己的生命而犧牲他人的生命的緊急避險場合,緊急避險權(quán)益對等否定論是不符合刑罰目的的,因為“如果人在此情況下無一避免地會如此做錯,則表明規(guī)范在特定情況下是沒有實質(zhì)意義的,因為刑罰處罰顯然無法實現(xiàn)其預(yù)防目的,刑罰成為不必要,因此刑法只能維護(hù)它在形式上的面子(說他錯了,但放棄反應(yīng))。”[19]65之所以刑罰目的在此場合無法得到實現(xiàn),是因為緊急避險“權(quán)益對等否定論”在此場合違背了“事物的規(guī)律性”。

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2000.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2003.

[3]陳興良,曲新久.案例刑法教程:上卷[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1994.

[4]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2005.

[5]陳興良.刑法的價值構(gòu)造[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1998.

[6]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集:第42卷[M].中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局,譯.北京:人民出版社,1979:123.

[7]康德.道德的形而上學(xué)原理[M].苗力田,譯.上海:上海人民出版社,1986:39-40.

[8]A·J·M·米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性:人權(quán)哲學(xué)[M].夏勇,譯.北京:中國大百科全書出版社,1995.

[9]汪世榮.中國古代判例研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997:72-73.

[10]徐行言.中西文化比較[M].北京:北京大學(xué)出版社,2004:16-19.

[11]俞可平.增量民主與善治[M].北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2005:264.

[12]漢密爾頓,杰伊,麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如,譯.北京:商務(wù)印書館,1980:264.

[13]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京:法律出版社,2006:83.

[14]卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論精義[M].羅結(jié)珍,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:367.

[15]姜敏.引進(jìn)期待可能性理論之必要性研究[J].南昌大學(xué)學(xué)報:人文社會科學(xué)版,2010(3):56.

[16]馬克昌.緊急避險比較研究[C]//馬克昌.馬克昌文集.武漢:武漢大學(xué)出版社,2005:355.

[17]卓澤淵.生命權(quán)的法律保障[J].人權(quán),2007(1):33.

[18]西田典之.日本刑法學(xué)總論[M].劉明祥,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:108.

[19]方泉.犯罪論體系的演變[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008.

[20]文海林.刑法科學(xué)主義初論[M].北京:法律出版社,2006:495.

D924.13

A

1671-4970(2011)04-0067-04

2011-04-11

馬榮春(1968—),男,江蘇東海人,副教授,博士后,從事刑法學(xué)研究。