網(wǎng)絡自由不能承受之憂
——從3Q大戰(zhàn)看網(wǎng)絡用戶民事權益的保護＊

刁勝先

(重慶郵電大學法學院,重慶400065)

網(wǎng)絡自由不能承受之憂
——從3Q大戰(zhàn)看網(wǎng)絡用戶民事權益的保護＊

刁勝先

(重慶郵電大學法學院,重慶400065)

3Q大戰(zhàn)使網(wǎng)絡用戶的民事權益再次被凸顯熱議,具體涉及免費軟件產(chǎn)品上的信息財產(chǎn)權益、網(wǎng)絡服務中的消費者權益、隱私與個人信息等人格權益、網(wǎng)絡格式合同權益等問題。要加強和完善網(wǎng)絡用戶民事權益的保護,應著重注意:新增和完善相關立法,為網(wǎng)絡用戶提供權利基礎和法律依據(jù);強化司法規(guī)制、加強執(zhí)法力度,為網(wǎng)絡用戶權益提供事后保障;增加網(wǎng)絡信息法的課題投入與理論研究,為制度建設爭取學術支持;加強信息法制宣傳、培養(yǎng)網(wǎng)絡法律意識,實現(xiàn)網(wǎng)絡用戶的自我防護;發(fā)揮行政政策的靈活功能,及時實施監(jiān)督管理;培育網(wǎng)絡倫理規(guī)范、完善社會監(jiān)督機制,運用社會力量綜合治理。

3Q大戰(zhàn);網(wǎng)絡用戶;民事權益

一、3Q大戰(zhàn)概況

回首2010年商戰(zhàn),無法跳過的是騰訊和360之間的“3Q大戰(zhàn)”。無論戰(zhàn)爭手段、規(guī)模,還是行業(yè)影響,該戰(zhàn)不愧為第一次網(wǎng)絡“世界大戰(zhàn)”,并創(chuàng)互聯(lián)網(wǎng)商戰(zhàn)多項紀錄,一度引起網(wǎng)絡恐慌與憤懣,嚴重危害到網(wǎng)絡公共秩序,尤其凸顯了網(wǎng)絡用戶的權益保護問題。

先回顧其簡要進程:2010年9月——360于27日推隱私保護器監(jiān)控QQ;28日,騰訊報道360瀏覽器借色情網(wǎng)站推廣,360稱騰訊造謠并已報案。10月——騰訊于14日起訴360不正當競爭, 360稱將反訴;27日,騰訊聯(lián)合金山百度等網(wǎng)絡巨頭發(fā)布聲明,反對360不正當競爭;29日,360推“扣扣保鏢”,稱讓QQ安全快速更好用,騰訊則回應稱“360扣扣保鏢”為非法外掛,將追究法律責任。11月——1日,360宣稱“扣扣保鏢”推出72小時下載量破千萬;3日,朝陽法院正式受理騰訊公司訴360涉嫌不正當競爭案,騰訊宣布“艱難決定”將在裝有360的機器上停止運行QQ,360則發(fā)聲明要求騰訊向6億QQ注冊用戶道歉;4日,工信部、公安部等監(jiān)管部門介入;5日,工信部、互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會等部門開會討論應對方案,360召回“扣扣保鏢”;22日,工信部對360和騰訊進行公開通報批評,責令兩家公司5日內(nèi)公開道歉;23日兩家公司均公開道歉、恢復兼容。至此,兩家公司偃旗息鼓,3Q大戰(zhàn)告一段落,“躺著也中槍”的用戶不再被迫選擇。但在2010年12月31日,金山網(wǎng)絡宣布360客戶端搜集和泄露用戶個人隱私的重大事件并報案。3Q之戰(zhàn)似乎在延續(xù)。2011年1月1日,360聲明,稱金山為挽回市場頹勢抹黑360、在反360聯(lián)盟和“不兼容聯(lián)盟”無疾而終后刻意制造所謂“360侵犯用戶隱私”事件。

紛爭不知還會如何延續(xù)或者結束,但引發(fā)的關于隱私、個人信息、壟斷、競爭底線、網(wǎng)絡監(jiān)管等法律問題的討論卻在繼續(xù),并注定成為網(wǎng)絡信息法理論與實踐中繞不過去的經(jīng)典案例。究其實質(zhì),不外乎是爭奪客戶的利益大戰(zhàn),并為網(wǎng)絡用戶重重地敲響了警鐘——網(wǎng)絡自由不是免費的午餐,其代價是能夠承受諸多安全之憂。然而,如若網(wǎng)絡用戶不堪其憂紛紛棄之,網(wǎng)絡又能去向何方?網(wǎng)絡操控者們的獨角戲又能維唱多久?不過是自欺欺人的孤芳自賞而已!看來,網(wǎng)絡用戶的權益保護絕不只是網(wǎng)絡用戶自己的事情。按所涉法律主體來分,“3Q大戰(zhàn)”引起的法律關系主要有:騰訊QQ與360之間的競爭經(jīng)營法律關系、二者分別與政府相關部門之間的監(jiān)管法律關系、二者分別與網(wǎng)絡用戶之間的消費法律關系,各種法律關系中又會涉及不同的權利與義務,本文僅限于討論消費法律關系中網(wǎng)絡用戶民事權益的保護。

二、3Q大戰(zhàn)中網(wǎng)絡用戶的民事權益

“網(wǎng)絡用戶”是被我國《侵權責任法》正式采用的名詞,一般指“利用網(wǎng)絡服務提供者的服務在互聯(lián)網(wǎng)空間進行各種活動的人”[1],包括自然人用戶和企業(yè)用戶兩類。騰訊提供的下載2010年版QQ軟件的網(wǎng)絡格式合同“軟件許可服務協(xié)議”(下文簡稱“騰訊協(xié)議”)稱①下載并安裝騰訊提供的2010年版QQ軟件時,會顯示一個特別提醒的方框,可見“軟件許可服務協(xié)議”的全部內(nèi)容,需閱讀并點擊同意以后,始能安裝。:“用戶”是指通過騰訊提供的獲取軟件授權和賬號注冊的途徑獲得軟件產(chǎn)品及號碼授權許可以及使用騰訊公司相關服務的個人或組織?？梢?該界定與法律規(guī)定一致,并將騰訊的網(wǎng)絡用戶具體化為兩種情況:獲得騰訊軟件產(chǎn)品及注冊號碼授權許可的個人或組織、使用騰訊公司相關服務的個人或組織。360和Google的隱私保護政策中直接使用“您”,而未對“用戶”進行界定,但含義基本相同②360用戶隱私保護白皮書:http://www.#/privacy/gaishu.html;Google隱私權政策,http://www.google. com/intl/zh-cn/privacy/。。筆者擬從軟件產(chǎn)品讓與、網(wǎng)絡服務消費、網(wǎng)絡人格權益、網(wǎng)絡格式合同等方面探討網(wǎng)絡用戶的民事權益。

(一)軟件產(chǎn)品讓與關系中的民事權益

1.知識產(chǎn)權許可關系與軟件產(chǎn)品讓與關系的混同與分離

軟件是人們?yōu)榻鉀Q一定的現(xiàn)實問題而編制、由二進制的“比特”(Byte)構成的,借助物理形式的光盤、軟盤,以及在計算機硬盤等存儲介質(zhì)上以電磁訊號存在的各種文件、指令和數(shù)據(jù)等程序和文檔所構成的集合體。我國2002年的《計算機軟件保護條例》第二條規(guī)定:“本條例所稱計算機軟件(以下簡稱軟件),是指計算機程序及其有關文檔?！备鶕?jù)“騰訊協(xié)議”,“騰訊QQ軟件”屬于網(wǎng)絡交互型軟件,包括但不限于PC版及移動電話、PDA版等各種無線手持終端版本的QQ、TM軟件等。筆者認為,對于計算機“軟件”一詞,存在“軟件作品”與“軟件產(chǎn)品”兩種法律意義上的稱謂,前者是知識產(chǎn)權的客體,后者是其他財產(chǎn)權的客體(如物權、信息財產(chǎn)權等)。日常生活中被稱作“軟件”的光盤和軟盤,其本身不是軟件作品,而是其借以像其他有體物一樣流通和傳播的一種介質(zhì),可構成軟件產(chǎn)品。本文只討論軟件產(chǎn)品。

與傳統(tǒng)交易中知識產(chǎn)權產(chǎn)品表現(xiàn)為有形產(chǎn)品、明顯區(qū)別于無形的知識產(chǎn)權客體不同的是,電子商務在線交易中,計算機信息產(chǎn)品與知識產(chǎn)權客體同時表現(xiàn)為無形的計算機信息,二者因此被國內(nèi)很多學者混為一談,其交易也被定性為知識產(chǎn)權許可關系[2]。實質(zhì)上,根據(jù)交易客體不同,可將知識產(chǎn)權許可與計算機信息產(chǎn)品交易區(qū)別開來,前者的交易客體是抽象無形的知識、智力活動成果,如著作權許可中的作品;后者中需要交付的是知識、智力成果賴以表現(xiàn)的載體,即知識財產(chǎn)載體,其表現(xiàn)形式可以是能被計算機信息系統(tǒng)識別并處理的電子形式,即“信息財產(chǎn)”,或者傳統(tǒng)的有形載體,如軟盤等物權法保護的財產(chǎn)。引入“信息財產(chǎn)”的概念,可以認定計算機信息產(chǎn)品交易中,受讓方獲得的是信息產(chǎn)品上的信息財產(chǎn)權,如同物權一樣是一種終極轉移或完全轉移的絕對權[2]。二者應該且能夠分離而相互獨立。

網(wǎng)絡用戶與騰訊QQ、360商家之間,首先存在合同法律關系,互有約定的權利義務。用戶可以免費下載的“軟件”,實質(zhì)上是一種信息財產(chǎn),用戶完成下載并安裝后,就因接受贈與而獲得一種信息財產(chǎn)權——“軟件”信息產(chǎn)品上的財產(chǎn)權,應由將來的《信息財產(chǎn)法》加以規(guī)定。目前,根據(jù)《合同法》第一百九十條、第一百九十一條,軟件產(chǎn)品的無償贈與中,沒有附加義務的,讓與方不承擔瑕疵擔保責任;附加義務的,只在義務限度內(nèi)承擔瑕疵擔保責任;贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵,造成受贈人損失的,應當承擔損害賠償責任。但是,根據(jù)“騰訊協(xié)議”,其“軟件”授權范圍為“用戶可以為非商業(yè)目的在單一臺終端設備上安裝、使用、顯示、運行本“軟件”,同時規(guī)定了自己的免責條款、不保證事由,卻無相關的瑕疵擔保責任,并將網(wǎng)絡用戶與騰訊之間的關系定性為知識產(chǎn)權許可使用關系,而非軟件產(chǎn)品這種信息財產(chǎn)的無償讓與,意在最大限度維護自己的利益①該協(xié)議4.4.規(guī)定:使用本“軟件”由用戶自己承擔風險,騰訊及合作單位對本“軟件”不作任何類型的擔保,不論是明示的、默示的或法令的保證和條件,包括但不限于本“軟件”的適銷性、適用性、無病毒、無疏忽或無技術瑕疵問題、所有權和無侵權的明示或默示擔保和條件,對在任何情況下因使用或不能使用本“軟件”所產(chǎn)生的直接、間接、偶然、特殊及后續(xù)的損害及風險,騰訊及合作單位不承擔任何責任。。正是基于這種單方的關系認定,3Q大戰(zhàn)中,騰訊才會“艱難”而強勢地作出在裝有360的機器上停止運行QQ的“不兼容”決定。如果將騰訊QQ與360軟件的免費提供關系認定為信息財產(chǎn)讓與關系,一旦讓與完成,網(wǎng)絡用戶就獲得自主支配的信息財產(chǎn)權,擁有安裝、使用、卸載、讓與、刪除等權利,并不受他人非法干涉。這樣,網(wǎng)絡用戶接受360的贈與,即使360侵犯騰訊的權利,騰訊也不能對網(wǎng)絡用戶開刀、脅迫其卸載360軟件或單方面停止QQ軟件的運行,而只能直接對360公司主張權利和加強自衛(wèi),否則,構成對網(wǎng)絡用戶信息財產(chǎn)權的非法干涉。正如“騰訊協(xié)議”3.3.4之規(guī)定:“QQ工具欄可能與用戶已在先安裝使用部分同類軟件存在沖突,QQ工具欄的安裝將導致該等同類軟件無法正常使用。因此,用戶須認真閱讀有關文件并自行承擔相關風險。”據(jù)此,騰訊逼迫用戶二選一的行為實在難脫“只許州官放火、不許百姓點燈”之嫌,其底氣無不與市場霸權有關。

2.免費軟件產(chǎn)品質(zhì)量責任的缺失與必要

一個在線軟件產(chǎn)品的使用過程通常是:(下載)獲得→安裝→(登陸上網(wǎng))使用→卸載。其中,“獲得”是指軟件使用者通過光盤、軟盤或者計算機網(wǎng)絡等介質(zhì)獲得軟件的安裝程序,使軟件達到待用狀態(tài)。“安裝”則指軟件使用者通過執(zhí)行軟件安裝程序將軟件安裝于計算機系統(tǒng)中,使軟件由待用狀態(tài)變?yōu)榭捎脿顟B(tài)。此后,軟件使用者通過運行該軟件而解決特定工作達到特定的使用目的,則為“使用”?！靶遁d”指軟件使用者在不繼續(xù)使用該軟件時,執(zhí)行特定的卸載程序或直接使用刪除、格式化等系統(tǒng)指令將軟件從其計算機系統(tǒng)中清除的過程。整個過程中,軟件可能對原有計算機系統(tǒng)文件、數(shù)據(jù)和軟件的更新、添加、刪除,甚至對磁盤上原有文件系統(tǒng)重新構建等,可能因軟件產(chǎn)品質(zhì)量而發(fā)生損害[3]。但是,現(xiàn)實中大多數(shù)軟件的“最終用戶許可協(xié)議”只約定軟件介質(zhì)(光盤、軟盤等)本身的質(zhì)量和更換等僅涉及軟件產(chǎn)品獲得階段的損害問題,而對安裝、使用、卸載過程中發(fā)生的損害少有提及,對免費軟件幾乎全部免責,極不利于用戶的權益保護,也不利于平衡網(wǎng)絡軟件提供方與使用方的關系。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定:“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作,用于銷售的產(chǎn)品?！睋?jù)此,要成為該法規(guī)制的產(chǎn)品,必須符合兩個要件:(1)經(jīng)過加工、制作,未經(jīng)加工的天然品及初級農(nóng)產(chǎn)品不屬此列;(2)用于銷售,這是法律意義產(chǎn)品與其他物品的重要區(qū)別。據(jù)工信部《軟件產(chǎn)品管理辦法》第三條:“本辦法所稱的軟件產(chǎn)品,是指向用戶提供的計算機軟件、信息系統(tǒng)或者設備中嵌入的軟件或者在提供計算機信息系統(tǒng)集成、應用服務等技術服務時提供的計算機軟件”。筆者認為,此處的“軟件產(chǎn)品”包括有償與無償提供兩種情況,用于銷售的有償軟件產(chǎn)品應當屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的產(chǎn)品范疇,產(chǎn)生產(chǎn)品質(zhì)量責任。但是,軟件產(chǎn)品買賣常常為格式合同關系,極少約定質(zhì)量責任問題,合同法一般買賣規(guī)范對用戶權益保護非常有限。《軟件產(chǎn)品管理辦法》第四條規(guī)定軟件產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、進出口等活動應當遵守我國有關法律、法規(guī)和標準規(guī)范,并列舉了軟件產(chǎn)品不得包含的內(nèi)容。可見,免費獲得軟件產(chǎn)品的網(wǎng)絡用戶因產(chǎn)品質(zhì)量引起的損害依然很難獲得保護,法律尚存空白。在免費場合,軟件的提供者和使用者之間往往只存在使用合同而沒有軟件產(chǎn)品的讓與合同,正如“騰訊協(xié)議”,其格式條款一般都不保證軟件產(chǎn)品質(zhì)量,對使用者在使用中的權益極少關注,而更多是在用戶免費使用中推行自己的增值業(yè)務以營利,用戶的“免費使用權”不過是他們獲取長遠利益的誘餌。3Q大戰(zhàn)也引起并反映了此類糾紛①360安全衛(wèi)士欺騙綁架用戶、QQ網(wǎng)友擬集體起訴,http://tech.qq.com/a/20100928/000338.htm;上海律協(xié)稱用戶有權起訴騰訊和360侵權,http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-15/09454866254.shtml;江西QQ用戶昨遞交訴狀起訴騰,http://www.anhuinews.com/zhuyeguanli/system/2010/11/09/003441954.shtml;騰訊360交惡升級、杭州QQ用戶起訴騰訊,http://tieba.baidu.com/f?kz=927652822。。

筆者認為,為保護網(wǎng)絡用戶的應有權益,有必要對免費軟件產(chǎn)品的質(zhì)量責任進行有限規(guī)范,具體要求可以比有償軟件產(chǎn)品的責任輕一些,但不應放縱不管。軟件發(fā)展初期,因計算機系統(tǒng)遠未普及,軟件僅由少數(shù)專業(yè)人員使用,范圍有限,即使軟件因缺陷而頻繁發(fā)生如千年蟲一樣影響巨大的錯誤,但是其損失往往不大,高風險高利潤的軟件產(chǎn)業(yè)因此得到寬容、甚至放任的發(fā)展。但隨著計算機的普及,軟件涉及范圍擴大、操作者變成普通公眾,以往被專業(yè)人員極易補救的軟件漏洞成為普通公眾難以承受的安全隱患。況且,由于知識產(chǎn)權保護的加強,軟件生產(chǎn)者與權利人之外的其他軟件專業(yè)人員也難以充分發(fā)現(xiàn)軟件漏洞以防止損失。因此,軟件生產(chǎn)者及權利人應負起責任以維護社會及成員的整體利益、促進社會的發(fā)展。在法制社會,如果繼續(xù)任由一個產(chǎn)業(yè)可以幾乎不負任何責任地發(fā)展,法治的天平必將傾覆。

(二)網(wǎng)絡服務法律關系中的消費者權益

由于騰訊QQ屬于網(wǎng)絡交互型軟件,其價值依賴網(wǎng)絡才能實現(xiàn),正如手機的價值主要依靠呼叫服務等業(yè)務獲得盈利才是目的,而手機本身及其他價值均為其次。騰訊、360等公司免費提供軟件正意在于此。對于QQ軟件,用戶一旦登陸,其他業(yè)務的網(wǎng)絡服務關系就開始了。如“騰訊協(xié)議”之規(guī)定:3.3.2:“QQ工具欄用于增強用戶使用瀏覽器進行搜索,還可通過QQ工具欄快捷訪問QQ書簽、QQ郵箱、問問、QQ空間等騰訊的業(yè)務?！笨梢?獲得QQ工具欄僅是開端的免費。3.11:“騰訊和/或合作單位將根據(jù)市場與技術的發(fā)展,向用戶提供與本‘軟件’相關的各種互聯(lián)網(wǎng)以及移動通信增值服務,包括免費和收費的增值服務?！?.12:“騰訊公司有權在服務中或經(jīng)過服務投放各種廣告和宣傳信息,該廣告可能以系統(tǒng)消息或彈出窗口等形式出現(xiàn)?！辈挥昧信e完“騰訊協(xié)議”的所有條款,僅此就不由感嘆:原來“免費”的含義要大打折扣,網(wǎng)絡自由哪能真的免費?!免費中附加了若干義務,卻難見義務限度內(nèi)的擔保責任,是網(wǎng)絡格式條款將《合同法》有限保護的網(wǎng)絡用戶權益推至渺茫。

3Q大戰(zhàn)中,《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)規(guī)定的“購買、使用商品或者接受服務”中的消費者權益,主要體現(xiàn)在用戶的軟件產(chǎn)品使用消費關系、軟件運行時的網(wǎng)絡服務法律關系中?！断ā返诙聦Ｕ乱?guī)定消費者權利,包括安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權等,在3Q大戰(zhàn)中表現(xiàn)為:

1.安全權

消費者安全權包括消費者的人身、財產(chǎn)安全,消費者有權要求經(jīng)營者提供的商品和服務,符合保障安全的要求。在軟件使用和接受網(wǎng)絡服務的消費關系中,騰訊公司與360公司作為軟件或網(wǎng)絡服務提供者,同樣有義務保證所提供的軟件和服務不能危及消費者人身、財產(chǎn)安全,尤其是網(wǎng)絡環(huán)境中的消費者信息安全權,即一個健康安全的消費環(huán)境。然而,除了計算機病毒的破壞、黑客的入侵極易使用戶的數(shù)據(jù)被竊取、篡改,甚至導致交易系統(tǒng)癱瘓外,騰訊公司與360公司自身對用戶隱私的可能侵害與乏力保護,已讓用戶處在兩難的憂患與博弈當中——繼續(xù)使用軟件和服務則必有安全之憂,放棄使用則會產(chǎn)生現(xiàn)實與潛在的損失,比如軟件中存儲的虛擬財產(chǎn)將不復存在。3Q大戰(zhàn)暴露出網(wǎng)絡產(chǎn)品與網(wǎng)絡服務經(jīng)營者對消費者安全權益的輕視甚至有意忽視,強化了網(wǎng)絡用戶無法驅除的憂慮:自己的隱私、個人信息等人身與財產(chǎn)權益是否曾經(jīng)遭受侵犯、是否將會遭受侵犯?在尚未出臺有力的保障措施時,這種覺醒只是加重了用戶的痛苦,哪怕這是法治價值的體現(xiàn)!顯然,新情況下,《消法》的保護已顯不足,亟待修訂。

2.知情權

《消法》第八條規(guī)定,消費者有權要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務,或者服務的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關情況。但《消法》沒有規(guī)定締約前經(jīng)營者的告知和提示義務,也未對經(jīng)營者主體信息以及消費交易信息的披露義務作出規(guī)定,而只賦予其商品信息的告知義務,這使知情權因缺乏具體保障措施而難以實現(xiàn)。網(wǎng)絡用戶是騰訊與360的爭奪對象,但是二者對所提供軟件產(chǎn)品的運行原理、安全性能等具體情況和網(wǎng)絡服務的相關信息并未向用戶作出很到位的告知、提示、披露與保證,直到二者在這次大戰(zhàn)中對掐起來互揭老底,網(wǎng)絡用戶才驚異發(fā)現(xiàn):自己原來并不了解使用、信任甚至喜愛了多年的QQ與360!網(wǎng)絡環(huán)境下信息的極度不對稱,使消費者的交易完全取決于經(jīng)營者的信息披露程度,因此,只有規(guī)范經(jīng)營者的信息披露義務及法律責任,才能有效保障消費者的知情權不被侵害[4]。

3.自主選擇權

《消法》第九條規(guī)定:消費者享有自主選擇商品或者服務的權利,有權進行比較、鑒別和挑選。騰訊的“艱難決定”無疑是對網(wǎng)絡用戶選擇權的侵犯,雖然最終認錯致歉、恢復兼容,但網(wǎng)絡用戶對弱者地位和任由傷害的無奈感受卻是既成的事實,并很難保證這種侵犯在以后的消費中不再重現(xiàn)①Q(mào)Q用戶起訴騰訊稱其剝奪消費者自主選擇權,http://news.163.com/10/1105/05/6KMVU3N4000 14AED.html。。在極不公平、缺乏意思自治、信息披露非常有限的格式合同關系中,“自主選擇”只能是迎合法律要求的一種形式。

(三)人格權法律關系中的人格權益

在網(wǎng)絡環(huán)境,網(wǎng)絡用戶的人格權主要表現(xiàn)為姓名權、肖像權等精神性人格權,其中,隱私權與個人信息權一直是漩渦中心與熱議焦點,并成為3Q大戰(zhàn)全面爆發(fā)繼而升級的導火索。美國對于隱私權的保護采取行業(yè)自律和立法規(guī)范相結合的“安全港”模式,即:某一特定的在線服務商行業(yè)公布的網(wǎng)絡隱私保護的行為指引,該指引由聯(lián)邦貿(mào)易委員會審查通過后即成為安全港,有關的網(wǎng)絡服務商只要遵守該指引就認為是遵守了有關要求,可以免除責任[5]。我國經(jīng)過多年的努力,終于在《侵權責任法》里正式確立隱私權的獨立地位,并對網(wǎng)絡侵權中網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供商的責任作了明確規(guī)定。比如,2010年12月31日晚上8點左右,在google上以關鍵詞搜索“site:upload. 360safe.com user ID=sa”,可以看到大量包含用戶個人隱私資料的數(shù)據(jù),但僅過兩個小時,google上就搜不到任何一條有關upload.360safe.com這個網(wǎng)址的記錄。不管是google還是360、或是其他主體及時采取了刪除行為,慶幸的是該事件的損害后果得到了控制。其中,《侵權責任法》第36條關于網(wǎng)絡侵權的規(guī)定功不可沒。

但是,我國現(xiàn)有法律與理論研究中,對隱私權與個人信息權的客體界定、外延范圍、保護方式、安全標準等問題尚難統(tǒng)一,且缺乏有力的保護機制,許多問題都留給了具體的合同約定和行業(yè)自律。目前,我國尚未采取安全港保護模式、欠缺網(wǎng)絡格式合同的規(guī)制、個人信息保護立法不足等,導致網(wǎng)絡環(huán)境中用戶的隱私、個人信息得不到及時有力的保護[6]。比如,“騰訊協(xié)議”中3.9規(guī)定,用戶個人隱私信息指能夠對用戶進行個人辨識或涉及個人通信的信息,包括用戶的姓名、身份證號、手機號碼、IP地址和電子郵件地址信息;而非個人隱私信息是指用戶對本軟件的操作狀態(tài)以及使用習慣等一些明確且客觀反映在騰訊服務器端的基本記錄信息和其他一切個人隱私信息范圍外的普通信息,范圍比隱私信息大。對隱私信息,騰訊的保護是“采取合理措施”、且“未經(jīng)用戶同意不向除合作單位以外的第三方公開、透露”,但是該義務可依格式合同等約定加以排除——“用戶注冊時選擇同意或與騰訊及合作單位之間另有約定的除外,用戶應自行承擔由此可能產(chǎn)生的任何風險”;同時,騰訊及其合作單位之間就掌握的個人隱私信息未經(jīng)同意就可相互公開、透露。對非個人隱私信息,騰訊為了運營和改善其技術和服務,可能會自己收集使用或向第三方提供,用戶對之完全失控。筆者認為,首先,非個人隱私信息也是個人信息,應當確權與還權于用戶;其次,對隱私信息的保護,僅停留于一種“宣示”與表態(tài),對用戶沒有實質(zhì)意義,應設定一些不許約定排除的法定內(nèi)容。該協(xié)議3.9.2.2規(guī)定:“用戶同意本‘軟件’將會盡其合理努力以保護您的計算機資源及計算機通訊的隱私性和完整性,但是,您承認和同意騰訊不能就此事提供任何保證”,此處,何為“合理努力”?“不提供任何保證”又何必多此一舉?

360用戶隱私保護白皮書將電腦中的信息分為三類:系統(tǒng)信息、軟件信息和個人信息?！皞€人信息”即通常意義上的隱私信息,指任何可以與某特定個人相關聯(lián)的信息,包括姓名、簽名、工號、社會保障號、電話號碼、保險單號碼、工作職銜、財務狀況、賬戶號等①360用戶隱私保護白皮書:http://www.#/privacy/gaishu.html。?？梢?對于隱私與個人信息,騰訊與360的界定相去甚遠,尚需立法統(tǒng)一。360還提出健康軟件行為的三項規(guī)范——軟件行為不應越界、軟件絕對不能上傳個人隱私信息、軟件行為必須明示用戶以尊重用戶的知情權和選擇權,并呼吁互聯(lián)網(wǎng)同業(yè)者補充和完善。該舉值得稱贊,但效果并不理想。

因此,不論騰訊、360及其他公司的隱私聲明多么真誠和冠冕堂皇,如果缺乏法律的規(guī)范和保障,網(wǎng)絡用戶的人格權益、尤其是個人信息安全憂慮始終是揮之不去的夢魘。

(四)網(wǎng)絡格式合同中的民事權益

不論是軟件產(chǎn)品讓與法律關系,還是網(wǎng)絡服務法律關系,網(wǎng)絡用戶合同權益的保護主要受制于網(wǎng)絡格式條款。從“騰訊協(xié)議”來看,用戶的權益非常有限,面臨許多風險且由自己承擔,如其3.9.2.1將風險責任徹底推脫:“……此項同意可能會影響用戶的使用感受和帶來不可預知的風險。您應認真考慮并做出選擇,承擔風險?！备袷胶贤问缴系墓谏w著實際上的重大不公正,造成了私人領域的不平等和特權。網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬性、隱匿性、技術性等特點,使合同提供方對相對人合法權益的損害手段更趨隱蔽和高科技化,格式合同的弊端被加倍放大。由于《合同法》未將網(wǎng)絡格式條款之規(guī)制納入其中,當前相關規(guī)制主要適用關于一般格式條款的規(guī)定,存在諸多不足:

第一,《合同法》對格式合同的規(guī)定過于籠統(tǒng)含糊,操作性差。比如,第39條“提供方應以明示方式將免除或限制其責任的條款合理提示于相對人”中,“合理”如何界定?提供方未按規(guī)定做有何不利后果?該法并不明確,法律適用相當困難?！膀v訊協(xié)議”中有許多責任免除與限制的條款,但筆者并未發(fā)現(xiàn)有何特別方式進行“合理提示”,其字體、顏色、大小等與其他條款完全一樣。第40條也存在漏洞:只規(guī)定免責條款訂入合同的條件,對于其他格式條款訂入合同并無規(guī)定,不知是要履行一定程序還是直接就可納入合同;由于缺少必要的程序性規(guī)定,合同提供方在合理提示相對人注意之前就已將格式條款納入合同,使人們誤以為格式條款可以直接訂入合同,而不需考慮相對人意愿,顯然有悖意思自治原則。第41條確定的“非格式條款效力優(yōu)先原則”則沒有考慮到格式條款內(nèi)容對消費者更為有利時,該原則將不利于消費者權益的保護。立法應賦予消費者以合同條款選擇權,美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第223條規(guī)定的電子合同條款審查機會規(guī)則就值得借鑒[7]。

第二,事前預防性的保障措施較為缺乏。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對消費者權益的保障措施重點在于事后救濟,事前規(guī)制較為缺乏。比如,對合同成立后的無效情形有不少規(guī)定,而對合同訂立前和締約過程中的規(guī)定很少,零散可見的“提供方合理提示義務”、“按照公平原則確定雙方權利義務”等規(guī)定也極具操作難度。網(wǎng)絡格式合同提供者的信息充分披露義務、消費者對網(wǎng)絡格式條款的審查權等更是不見蹤影,急待補充和完善。

第三,事后的責任追究較為乏力。盡管我國現(xiàn)有法律對格式合同的效力、內(nèi)容、解釋做了具體規(guī)定,但對合同提供方的違法與違約責任該如何承擔、承擔到何種程度等并無一個切實可行的標準。廣大消費者因此找不到責任追究的法律依據(jù),處境非常不利;合同提供方也因此無視廣大消費者的合法權益而以極低的違法違約成本去換取利益最大化。所以,再嚴厲的規(guī)定,如果缺乏事后有力的責任追究制度,也只能是紙老虎。

“騰訊協(xié)議”集中體現(xiàn)了網(wǎng)絡格式合同的上述問題。相對于一般格式合同,網(wǎng)絡格式合同有其獨有的特點和規(guī)律,僅靠適用《合同法》的一般規(guī)定確實不夠。于是,有人主張制定專門法,系統(tǒng)規(guī)制網(wǎng)絡格式合同[8]。目前,北京市《電子商務監(jiān)督管理暫行辦法》、深圳市《深圳經(jīng)濟特區(qū)格式合同條例》是我國對電子格式合同進行規(guī)制的地方性法規(guī),但是存在過于簡約、效力等級低等諸多不足。因此,有必要健全和完善我國網(wǎng)絡格式合同的法律規(guī)制,以平衡當事人的利益、促使電子商務的發(fā)展。

三、加強和完善網(wǎng)絡用戶民事權益之保障

市民社會構成社會自治秩序的土壤,網(wǎng)絡社會也不例外。網(wǎng)絡用戶構成網(wǎng)絡社會的市民主體,網(wǎng)絡用戶的法律地位與權益保護狀況決定著網(wǎng)絡市民社會及其秩序的形成與發(fā)展。而網(wǎng)絡用戶的民事權益是一個外延廣闊的概念,一般包括絕對權益與相對權益,3Q大戰(zhàn)中涉及的內(nèi)容即使不止冰山一角,也難謂其大觀。但從這次大戰(zhàn)暴露的問題看,保障網(wǎng)絡用戶的民事權益,目前需著重解決的是:

(一)加強和完善相關立法,為網(wǎng)絡用戶提供權利基礎和法律依據(jù)

1.信息財產(chǎn)方面

軟件是網(wǎng)絡社會的基礎元素,其上權利應包括軟件作品的知識產(chǎn)權、無形軟件產(chǎn)品的信息財產(chǎn)權(如:在線下載的軟件)、有形軟件產(chǎn)品的物權(如光盤)。其中,“信息財產(chǎn)權”是信息社會重大的法學發(fā)現(xiàn),其客體外延包括但不限于無形的軟件產(chǎn)品。從3Q大戰(zhàn)看,在維護軟件提供者知識產(chǎn)權的同時,無形軟件產(chǎn)品應當從“軟件的知識產(chǎn)權許可使用”中剝離出來,確立網(wǎng)絡用戶的信息財產(chǎn)權,明確軟件產(chǎn)品的質(zhì)量責任,并區(qū)別有償獲得與無償獲得而設定權利義務,使軟件上的多種權益得到平衡,促進多方法律關系的健康發(fā)展。

2.個人信息方面

自人肉搜索以后,3Q大戰(zhàn)再次將個人信息保護的呼聲推向高潮,我國各個層面、尤其是法學界有了前所未有的緊迫感。在2003年,我國就將個人信息立法提上議程,但是基于多種原因而至今難產(chǎn)。這次網(wǎng)絡大戰(zhàn)的“隱私門”、“個人信息門”等,已經(jīng)促使相關部門在著手準備保障措施的出臺①在工信部指導下,全國信息安全標準化技術委員會秘書處組織起草了《信息安全技術個人信息保護指南》,已形成標準草案并面向社會公開征求意見,http://tech.163.com/11/0211/09/6SJ P8P2F000915 BE.html。。比較國外和我國港臺的個人信息保護法,結合大陸現(xiàn)有法律,在個人信息保護領域,急需專門立法對個人信息權的權利義務與責任規(guī)則進行設定、構建[9],確立民法、刑法和行政法及訴訟程序法等方面的立體規(guī)范體系②2009年2月28日通過并頒布實施的《中華人民共和國刑法修正案(七)》第七條對出售或者非法提供公民個人信息規(guī)定了刑事責任,是我國立法的一大進步,但對個人信息的保護還遠遠不夠。。

3.網(wǎng)絡格式合同方面

網(wǎng)絡格式合同的新問題已超越合同法的一般規(guī)定,加上合同法關于格式條款規(guī)定的缺陷,有必要專門立法或修訂合同法以進行補充和完善[10]。美國、歐盟、日本、經(jīng)合組織以及韓國、我國臺灣地區(qū)的相關法律法規(guī)都有系統(tǒng)規(guī)定,能較好保障消費者權益。比如,值得借鑒的有:(1)對日本《訪問交易法》中的“及時、充分披露交易信息的義務”加以規(guī)定,以保障消費者的知情權;(2)像美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》一樣賦予消費者以合同條款審查權,充分保護消費者的真實意愿;(3)參考歐盟《關于遠程銷售合同中的消費者權益保護的指令》中的內(nèi)容③該指令第7條規(guī)定了消費者的解除權。[11],規(guī)定猶豫期制度,即:規(guī)定經(jīng)營者應事先將合同撤銷權行使的條件、期限及程序等信息告知消費者并交付書面確認書,而且消費者在訂立合同或收到商品后,在一定合理的期限內(nèi)享有撤銷合同的選擇權,以保證消費者的選擇權和公平交易權。

(二)強化司法規(guī)制,增大執(zhí)法力度,為網(wǎng)絡用戶權益提供事后保障

“徒法不足以自行”,沒有司法與執(zhí)法的有效實施與保護,制定得再好的法律最終也會因毫無尊嚴與威信而被拋棄,最多成為歷史的擺設。因此,加強立法的同時,還要針對現(xiàn)實中司法腐敗、執(zhí)法困難等問題,加強司法規(guī)制與執(zhí)法力度,使網(wǎng)絡用戶敢于打官司、打得起官司。只有這樣,網(wǎng)絡用戶的權益才有強大的事后保障,并從正面鼓勵大家維權、從反面威懾違法犯罪,從而達成法治秩序。

(三)增加網(wǎng)絡信息法的課題投入,鼓勵理論研究,為制度建設爭取學術支持

學理研究成果已構成制度建設主要的智慧資源,國內(nèi)外的現(xiàn)代法治建設無不證實了這點。法學是學以致用的科學,但由于法律的內(nèi)容嚴肅、程序僵化、手段強制、效力普適等特點所決定,不能因為新問題一出現(xiàn)就隨意出臺一部法律,否則,會釀成嚴重的不公正后果或遭遇司法、執(zhí)法和守法的困難。于是,專家學者針對現(xiàn)實問題和具體國情,結合古今中外的經(jīng)驗教訓,綜合政治、經(jīng)濟、文化等多元環(huán)境進行可行性與必要性論證,從學理上構建制度規(guī)則體系,可以為國家的正式立法提供重要而有益的參考,以減少立法的疏漏。事實上,我國近年來許多法律的出臺,都凝聚了許多專家學者的智慧,比如擔保法、合同法、物權法、侵權行為法等等。面對網(wǎng)絡信息法的出現(xiàn),針對其強烈的技術性、全球性、虛擬性等特點,尤其需要加強投入、增設項目,鼓勵專家學者克服困難、深化研究,為網(wǎng)絡法治的進步貢獻力量。其實,概覽一下信息化進程中的法學項目,便能夠發(fā)現(xiàn)我國的重視與投入,比如,網(wǎng)絡知識產(chǎn)權、個人信息保護、信息立法研究、電子證據(jù)等方面,已有不少研究成果和在研項目。但相對于信息化程度比較高的發(fā)達國家,其差距還很大,需要持續(xù)加強。

(四)加強信息法制宣傳,培養(yǎng)網(wǎng)絡法律意識,實現(xiàn)網(wǎng)絡用戶的自我防護

網(wǎng)絡社會是高新技術的產(chǎn)物,其發(fā)展很大程度上依賴于道德自治與技術自治,而自治源于意識,沒有意識就沒有自覺,沒有自覺就沒有自治。因此,培養(yǎng)網(wǎng)絡主體的網(wǎng)絡法律意識有利于網(wǎng)絡自治秩序的形成[12]。作為主要依靠法律移植和自上而下推動法律演進的法制國家,我國應一如既往地大力普及法制教育,尤其要加強信息法制宣傳,以彌補自然演進的欠缺,喚醒網(wǎng)絡用戶的法律意識和維權意識,培養(yǎng)網(wǎng)絡法律的觀念和思維方式。比如,由于立法的空白與滯后會產(chǎn)生行為的迷茫與混亂,不利于網(wǎng)絡法律意識的形成,所以,應盡可能地保持立法與技術同步發(fā)展,加快網(wǎng)絡法律法規(guī)的制定,使網(wǎng)絡法律問題有法可依;同時,加快網(wǎng)絡法的理論文化研究,為立法、技術和法律意識的發(fā)展提供合理、正確的指導。

(五)發(fā)揮行政政策的靈活功能,緊密關注網(wǎng)絡法治發(fā)展,及時實施監(jiān)督管理

相對于法律手段的滯后與僵化,行政手段對問題的解決具有及時、靈活、高效等特點。在網(wǎng)絡法制不夠健全的初期,許多新問題的出現(xiàn),要么無法可依、要么等不及法律的介入,這使行政監(jiān)督與管理可以發(fā)揮重要的作用。因此,相關行政部門應緊密關注網(wǎng)絡發(fā)展,克服自身局限,及時預測、發(fā)現(xiàn)和解決問題,靈活制定政策,為網(wǎng)絡法治秩序的建設擔當起“先鋒部隊”的職責來。

(六)培育網(wǎng)絡倫理規(guī)范,完善社會監(jiān)督機制,運用社會力量綜合治理

網(wǎng)絡社會并不單一,除了環(huán)境虛擬外,與現(xiàn)實社會一樣具有復雜性、多元性和立體性。所以,在法律和行政手段之外,有必要倡導正確的網(wǎng)絡倫理道德觀,營造積極健康的網(wǎng)絡風氣,為網(wǎng)絡用戶提供一套自律規(guī)則。另外,社會輿論和新聞媒體的監(jiān)督作用是法律的有益補充,不顧社會聲譽和輿論壓力而一意孤行者必會自取滅亡。2005年“3·15”活動期間,我國消費者協(xié)會選出2004年“十大不平等格式條款”曾在國內(nèi)引起極大反響,對網(wǎng)絡格式合同的規(guī)制發(fā)揮了巨大作用。網(wǎng)絡本身就是一種媒體,運用得當?shù)摹叭巳馑阉鳌币参磭L不是網(wǎng)絡用戶權益的一種保障。因此,完善網(wǎng)絡的社會監(jiān)督機制,結合網(wǎng)絡倫理規(guī)范的軟約束,運用社會力量進行綜合治理,網(wǎng)絡用戶的權益保護、網(wǎng)絡社會的法治秩序就不會是永遠的難題。

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The Suffering on Web-Free Not To Be Born: Considering the Protection of Civil Rights and Interests of Web-Users from the War between Tencent and Tiger 360

DIAO Sheng-xian

(Chongqing University ofPosts and Telecommunications,Chongqing400065,China)

The civil rights and interests of web-users has become the point at issue in the war between 360 and Tencent again,which mainly involves the information property on free software products,consumers’rights in web service,private information and contract rights in web form.In order to enhance and perfect the protection of the civil rights and interests of web-users,the followings are very important.To provide legal proof for web users, we should improve relevant laws and strengthen judicial safeguard and enforcement,increase input and research on web and information law to gain academic support,cultivate law consciousness of inter-network to protect web users themselves.We could realize comprehensive tackling of society by constructing moral rule in inter-network and improving social supervision.

the war between 360 and Tencent;web-user;civil rights and interests

D923.4

A< class="emphasis_bold">文章編號:1

1673-8268(2011)02-0044-08

(編輯:劉仲秋)

2011-01-20

國家社會科學基金青年項目:個人信息的網(wǎng)絡侵權研究(09CFX049);重慶郵電大學社科基金項目:信息的民法調(diào)整(K2007-03)

刁勝先(1973-),女,重慶江津人,重慶郵電大學法學院副教授,碩士生導師,重慶大學法學院信息與知識產(chǎn)權法方向博士研究生,主要從事網(wǎng)絡信息法、知識產(chǎn)權法的教學與科研工作。

10.3969/j.issn.1673-8268.2011.02.009