我國女性就業(yè)中的性別歧視成因及法律對策

李衛(wèi)芳

我國女性就業(yè)中的性別歧視成因及法律對策

李衛(wèi)芳

對就業(yè)性別歧視進行法律界定，指出現(xiàn)行法律制度不完善、用人單位對經(jīng)濟利益的追求、傳統(tǒng)觀念的影響是造成我國女性就業(yè)中性別歧視現(xiàn)象日趨嚴重的主要原因，結合國情提出了完善我國反女性就業(yè)性別歧視法律制度的具體建議。

女性就業(yè)；性別歧視；原因；法律完善

就業(yè)是人們立足社會、實現(xiàn)自我價值追求、滿足自身物質(zhì)需要的基本手段，直接關乎人們的生存問題。雖然我國《憲法》、《勞動法》等多部法律均賦予婦女享有和男性平等的就業(yè)權，但女性求職困難、職場中待遇偏低于男性的現(xiàn)象仍日趨嚴重，其重要原因之一在于女性在就業(yè)中遭受到了性別歧視。就業(yè)中的性別歧視，不僅會影響男女平等的社會價值觀念，還會破壞市場公平，造成人力資源浪費，阻礙社會和經(jīng)濟的和諧發(fā)展。因此，從法律視角深入分析該現(xiàn)象，并提出相應的法律對策是值得探討的命題。

一、就業(yè)性別歧視的法律界定

歧視源于偏見，其對立面是平等。根據(jù)1958年國際勞工大會通過的《關于就業(yè)和職業(yè)歧視公約》的權威界定，就業(yè)歧視是指根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族、血統(tǒng)或社會出身所作的任何區(qū)別、排斥和優(yōu)惠,其結果是取消或有損于勞動者在就業(yè)和職業(yè)上的機會均等或待遇公平。

根據(jù)上述公約，就業(yè)中的性別歧視就是指在法律規(guī)定的條件之外，基于性別這一與執(zhí)行工作所需條件無關的因素，而做出的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，導致的后果是剝奪或損害勞動者在就業(yè)和職業(yè)上的機會均等或待遇公平，但基于特殊工作本身要求的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，不應視為歧視。據(jù)此，就業(yè)性別歧視應包括發(fā)生在勞動者求職、執(zhí)業(yè)各階段待遇享受過程中的各種性別歧視現(xiàn)象，從本質(zhì)上講,它是一種用人單位憑借自身優(yōu)勢,對求職者或者員工的自然屬性——性別加以限制,從而侵害就業(yè)者平等就業(yè)權的違法行為。

二、女性就業(yè)性別歧視產(chǎn)生的原因

（一）現(xiàn)行法律制度的不完善

目前，我國已初步形成了以《憲法》為基礎，包括《勞動法》、《婦女權益保障法》、《就業(yè)促進法》等法律以及相關法規(guī)、規(guī)章等在內(nèi)的保護婦女平等就業(yè)權的法律體系。明確確立了男女勞動就業(yè)權利平等、同工同酬等原則，并規(guī)定單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準，任何單位不得因結婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工。同時，我國還批準加入了若干有重大影響的禁止婦女就業(yè)歧視的國際公約。但是，現(xiàn)行法律制度在禁止女性就業(yè)性別歧視方面仍存在眾多不足之處，表現(xiàn)為：

（1）立法繁雜，缺乏體系。立法分散、重復，內(nèi)容繁雜，彼此之間缺少嚴密的銜接和應有的協(xié)調(diào),沒有形成一個完整的體系。

（2）評判認定標準模糊。就業(yè)性別歧視的評判認定標準模糊,導致司法操作缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范指引,無法區(qū)分性別歧視與合理甄選的差別。

（3）現(xiàn)行法律存在隱性性別歧視。如我國《勞動法》和《婦女權益保障法》對女性提供了特殊勞動權益保護，但只規(guī)定了婦女享有生育休假權利，卻未規(guī)定男性此類權利，無形中將撫育幼兒的責任強加于婦女。上述規(guī)定既無法維護社會公正，亦無法實現(xiàn)法律上的“去性別”的實質(zhì)正義。

（4）缺乏特殊舉證責任規(guī)定。就業(yè)性別歧視案件舉證責任仍適用“誰主張，誰舉證”原則。因為歧視證據(jù)一般由用人單位掌握,職工無法提供，自行取證也必然會遭到用人單位抵制乃至破壞，因此，現(xiàn)行舉證責任制度不利于女職工有效維權，也不符合法律公平之內(nèi)涵。

（5）缺乏明確的法律責任。我國目前有關保護女性平等就業(yè)權利的法律規(guī)定基本都缺乏追究法律責任的配套規(guī)定,即便有也偏輕，無法有力約束用人單位的就業(yè)性別歧視行為。

（6）未提供切實可行的救濟途徑?！毒蜆I(yè)促進法》第62條規(guī)定勞動者遭到就業(yè)歧視，可以向人民法院起訴，但該規(guī)定過于原則，實際運用時缺乏可操作性。沒有設立解決就業(yè)歧視的專門行政機構，導致不少女性受到歧視后向有關部門投訴，最終不了了之，執(zhí)法力度明顯欠缺。

（二）用人單位對經(jīng)濟利益的追求

效率和利潤是用人單位在進行人力資本投資時追逐的首要目標。由于男女存在勞動能力上的客觀差異，雇用女員工往往會支付更多的經(jīng)濟成本，因此，選擇錄用員工時“重男輕女”亦成為用人單位的首選之舉。

（1）勞動能力的客觀差異。先天的特殊生理特點，導致女性對某些繁重體力勞動、特殊環(huán)境下的勞動不能勝任，尤其是懷孕、生育、撫育幼兒期間，不但對工作崗位有所要求，還不可避免地要暫時中斷工作。此外，由于女性在其職業(yè)發(fā)展中同時扮演家庭和職業(yè)的雙重角色，職業(yè)女性往往要付出比男性更多的時間和精力，才能出類拔萃，而多數(shù)女性的家庭角色傾向，往往會降低她們從事工作的努力程度和效率。上述原因均在一定程度上減損了女性的勞動能力，導致女性在漫長的職業(yè)生涯中缺乏持續(xù)長遠的發(fā)展后勁，在單位無法與男性展開有效競爭。

（2）更多的用人經(jīng)濟成本。女性比男性更早退休，多數(shù)女性無法給單位創(chuàng)造出比男性更多的經(jīng)濟效益；在產(chǎn)期，單位除了必須照常支付工資外，還要另聘員工頂替其崗位，在哺乳期，單位不但必須縮短其工作時間還不得減發(fā)其工資，在撫育孩子期間，因為照料家庭，女性往往不能全身心投入工作；女性不方便單獨出差，多數(shù)不能象男性一樣赴酒場進行攻關等等。這些原因?qū)е掠萌藛挝黄赣门砸Ц侗饶行愿嗟慕?jīng)濟成本，加劇了女性在就業(yè)中的劣勢地位。

（三）傳統(tǒng)觀念的影響

“男尊女卑”、“賢妻良母”等封建社會的傳統(tǒng)性別觀念，至今還影響著人們的思想意識。社會上普遍秉承“男主外，女主內(nèi)”的傳統(tǒng)社會對男女角色的定位，外出工作是男性的專屬權利，而女性的主要職責是從事家務勞動，“相夫教子”。雖然現(xiàn)代社會正逐漸弱化男女在家庭事務上的絕對分工，但是女性依然是家務勞動和撫養(yǎng)孩子的主要承擔者。由于整個社會對女性家庭角色的期待大大高于對其社會角色的期待，“家務活“往往又一定程度上占用女性投入工作中的時間和精力，因此，女性成才不但得不到社會的支持，相反還會受到排斥［1］。

三、完善我國反女性就業(yè)性別歧視法制的建議

針對我國禁止婦女就業(yè)歧視立法內(nèi)容繁雜、重復、缺乏體系的現(xiàn)狀，有學者提出應當制定一部專門、系統(tǒng)的規(guī)范婦女平等就業(yè)權的基本法律,如《禁止婦女就業(yè)歧視法》。筆者以為考慮到立法成本和效率因素，對現(xiàn)有的法律、法規(guī)進行及時修訂和完善更為可行，也能更為方便迅速地建立一個效力層次分明、統(tǒng)一性與靈活性相結合的就業(yè)法律規(guī)范體系，并能切實滿足保障婦女平等就業(yè)權的現(xiàn)實迫切需求。結合實際，筆者認為完善我國反女性就業(yè)性別歧視法律制度應重點解決以下問題：

（一）明確就業(yè)性別歧視的判斷標準

就業(yè)性別歧視的判斷標準應符合保障勞動者平等就業(yè)權的立法宗旨。用人單位在選擇用人時,應考慮工作性質(zhì)及需求，就求職者經(jīng)過后天學習、訓練而成的社會屬性,例如學歷、閱歷、工作能力等設定錄用標準，并將錄用標準普遍適用于某一類別所有的人,給所有符合條件者平等的就業(yè)機會，而非區(qū)別對待。同時，錄用標準應是某一類別中的所有人經(jīng)過努力皆可達到的,不得因性別這一自然屬性給勞動者設置不平等限制,除非是法律明確規(guī)定不適合 （“四期”）女性從事的特殊行業(yè),如礦山井下、高空架線等。否則，應視為有實施就業(yè)性別歧視行為的嫌疑。

（二）完善隱性性別歧視法律制度

消除女性就業(yè)性別歧視，應當完善現(xiàn)行法律中存在的性別不平等和法律本身帶來的隱性歧視等問題，使法律真正承擔起社會性別公正矯正器的任務，以實現(xiàn)法律公正和實質(zhì)正義。對此，可以借鑒歐盟和美國的做法，歐盟委員會基于社會性別的考量，早在1996年就確認父親享有育兒休假權。1978年美國國會通過立法,樹立了禁止對懷孕婦女差別待遇的規(guī)范，1993年通過立法規(guī)定：一定規(guī)模以上的雇主 (雇員50人以上),為雇用期間1年以上員工提供12周的無薪休假,以確保其完成家庭責任［2］。我國也可規(guī)定：在妻子生育前后，男性可以享受一定期限的帶薪護理假期，用來照顧生產(chǎn)的妻子及撫育幼兒，并且在嬰兒周歲前男性享有不加班的權利。這樣，既可以使男性有更多的時間和精力來承擔家庭責任，也可以改變女性因為承擔更多家庭責任而在就業(yè)中的劣勢地位。

（三）實行舉證責任倒置制度

就業(yè)性別歧視案件適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任不利于婦女合法權益的保護。歐盟、美國、加拿大等國在婦女勞動就業(yè)權益保障立法上普遍采取舉證責任轉移制度。歐盟在1997年第80號《性別歧視案件舉證責任分配指令》中規(guī)定了舉證責任轉移:原告只需證明存在可被推定為性別歧視的事實,即雇主的某一行為導致特定群體出于不利地位；被告則需證明其區(qū)別對待具有正當理由,并未違反平等待遇原則［3］。在救濟程序中,由雇主證明其人事政策的某一標準或行為是經(jīng)營必須的或者是實際職業(yè)資格要求的，女職工只需初步證明其勞動權益遭受侵害,舉證責任即發(fā)生轉移。

（四）建立完善的法律責任體系

對于就業(yè)中的性別歧視行為，應當確立以民事責任為主,兼有行政處罰、刑事處罰的完善的罰責體系。對于就業(yè)和從業(yè)中各環(huán)節(jié)上的性別歧視行為,均可由行政執(zhí)法部門視情節(jié)嚴重程度實施行政處罰,并應強化罰款處罰的運用和加大罰款力度。因性別歧視造成經(jīng)濟損害的應對當事人賠償損失，可引入懲罰性賠償制度，使性別歧視行為實施人支付遠遠超過實際損失的賠償額。對于性質(zhì)情節(jié)惡劣、造成嚴重后果的就業(yè)性別歧視行為實施人，還應追究其刑事責任。通過建立完善的法律責任體系，增加用人單位的違法成本，使其得不到因歧視行為預期得到的利益，既讓其不敢違法，違不起法，也對其他違法者起到了教育和震懾作用。

（五）提供法律救濟途徑，成立反就業(yè)歧視專門機構

權利的核心在于救濟,無救濟即無權利。我國現(xiàn)行法律雖然規(guī)定遭到就業(yè)性別歧視的婦女可以向人民法院起訴，但因舉證責任制度、用人單位法律責任制度和勞動者的求償權制度等一系列配套制度不健全，導致即便勞動者花費大量人、財、物打贏了官司，也無法更好地維護自身在職平等就業(yè)權。從眼前看，應當及時完善上述相關法律制度，以確保司法救濟途徑的運行通暢；從長遠來看,構建就業(yè)歧視的公益訴訟制度也將是勞動者平等就業(yè)權不受侵害的有力保障,特別是應把提起就業(yè)歧視的公益訴訟明定為工會組織的一項法定權利和義務［4］。

域外很多國家在賦予遭受就業(yè)性別歧視的婦女司法救濟權的同時，一般都還設立專門受理就業(yè)歧視的行政機構，以加大執(zhí)法力度。如美國、加拿大、歐盟、我國香港等均設立了平等就業(yè)委員會，以確保反就業(yè)歧視法律的解釋、實施。我們可以借鑒這些國家、地區(qū)的經(jīng)驗,結合國情設立自己的反就業(yè)歧視專門機構,由法律明確規(guī)定其設立、組成、地位、職權以及處理程序等內(nèi)容。將它定位為專門負責受理就業(yè)歧視投訴的法定機構,負責向公眾宣傳平等就業(yè)的法律政策，對全國的用人單位提供反就業(yè)歧視方面的培訓，并有權對就業(yè)歧視案件展開調(diào)查，幫助受害人或者獨立向法院提起反歧視訴訟，依法為受害人維權。

[1]牟燕.芻議就業(yè)性別歧視[J].法制與社會,2008（10上）.

[2]孫偉.完善婦女勞動權益保障的立法構想[J].宜賓學院學報,2010（4）.

[3]何瓊,裘璆.論就業(yè)歧視的界定：歐盟“正當理由”理論對中國的歧視[J].法學,2006（4）.

[4]論我國反就業(yè)歧視的法律制度[J].湘潮：理論版，2008（4）.

C913.68

A

1673-1999（2011）05-0055-03

李衛(wèi)芳（1975-），女，河南上蔡人，碩士，石河子大學（新疆石河子832003）政法學院法律系講師。

2010-12-18