加強(qiáng)分包管理 降低分包風(fēng)險(xiǎn)
——淺談對工程承發(fā)包領(lǐng)域中分包問題的認(rèn)識

張蔚

（山西建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，山西 太原 030006）

[專題研究與新論]

加強(qiáng)分包管理 降低分包風(fēng)險(xiǎn)
——淺談對工程承發(fā)包領(lǐng)域中分包問題的認(rèn)識

張蔚

（山西建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，山西 太原 030006）

隨著我國建筑市場發(fā)展過程中開放程度進(jìn)一步提高以及建筑市場細(xì)分的結(jié)果，我國的建筑施工企業(yè)將面臨著更加激烈的競爭。施工總承包企業(yè)由于具有較強(qiáng)的綜合實(shí)力，無疑將在競爭中更有優(yōu)勢，與工程分包企業(yè)的合作將更有利于總承包企業(yè)發(fā)揮自身的優(yōu)勢，但是與此同時(shí)，在選擇工程分包企業(yè)配合施工時(shí)，要注意分包企業(yè)的資質(zhì)等相關(guān)條件是否符合承包的要求，要進(jìn)行合法分包，杜絕違法分包、轉(zhuǎn)包行為的發(fā)生，為確實(shí)保障總承包企業(yè)的利益創(chuàng)造條件。

工程項(xiàng)目管理模式；工程總承包；專業(yè)分包；勞務(wù)分包

在目前工程項(xiàng)目管理模式中，根據(jù)業(yè)主的需要及項(xiàng)目自身的特征，工程總承包項(xiàng)目管理模式被廣泛應(yīng)用。實(shí)踐中，對一些專業(yè)化程度較高的單位工程，如地基處理、消防、電梯、裝飾裝修等，可以按照合同的約定或者經(jīng)過業(yè)主同意后進(jìn)行分包，分包包括專業(yè)分包與勞務(wù)分包。從總承包人的角度出發(fā)，分包工程可以分散合同風(fēng)險(xiǎn)，保證工程質(zhì)量，但同時(shí)也對總承包人管理分包合同的能力提出了更高的要求。根據(jù)《建筑法》、《合同法》的有關(guān)規(guī)定，總分包單位共同對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，總承包人管理不到位，不僅達(dá)不到分散風(fēng)險(xiǎn)的目的，反而可能加大合同風(fēng)險(xiǎn)，給總承包人帶來損失。所以，規(guī)范總分包行為，加強(qiáng)對分包商的管理，就成為總承包人合同管理中的重要內(nèi)容。

一、工程分包制度的產(chǎn)生是建筑市場發(fā)展的必然結(jié)果

建筑市場逐步開放對建筑承包商提出了新的要求，隨著我國建筑市場開放程度的提高，以及國外建筑投資商和承包商的進(jìn)入，政策、法律法規(guī)逐漸國際化，進(jìn)一步規(guī)范和完善建筑業(yè)專業(yè)分包體系是我國建筑市場發(fā)展的必然趨勢。工程分包制度的產(chǎn)生是建筑市場激烈競爭、分工專業(yè)化程度進(jìn)一步加大的結(jié)果。國家政策法規(guī)促使專業(yè)化的分、承包體系完善，進(jìn)一步加快施工企業(yè)管理層與作業(yè)層相分離的步伐。工程分包制度是建筑企業(yè)降低成本，提高利潤率、生產(chǎn)率的需求。

二、專業(yè)分包與勞務(wù)分包的法律依據(jù)

1.專業(yè)分包

專業(yè)分包，是指承包人經(jīng)發(fā)包人同意后將承包工程中部分非主體結(jié)構(gòu)和非地基基礎(chǔ)的工程交給有資質(zhì)的施工分包人完成的活動(dòng)?！督ㄖā返?9條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！?/p>

2.勞務(wù)分包

勞務(wù)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。勞務(wù)分包雖然沒有在《建筑法》及相關(guān)法規(guī)當(dāng)中加以規(guī)定，但在自2005年1月1日起實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！庇纱藦乃痉ǖ慕嵌让鞔_了專業(yè)分包與勞務(wù)分包的合法性。

三、專業(yè)分包與勞務(wù)分包的區(qū)別

1.任務(wù)發(fā)包的主體不同

由于專業(yè)分包完成的工作是工程施工，因此，專業(yè)分包發(fā)包的主體是施工總承包人。在分包合同中，總承包人擁有類似于工程施工合同中業(yè)主的權(quán)利和責(zé)任；而勞務(wù)分包的發(fā)包主體是施工總承包人或?qū)I(yè)分包人。這也就明確了相關(guān)合同簽約主體上的差異。但不論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，分包商都直接接受承包商的管理，而不會與業(yè)主發(fā)生直接的合同關(guān)系，也即不會受命于業(yè)主和工程師的指令開展工作。

2.合同標(biāo)的的指向不同

專業(yè)分包合同指向的標(biāo)的是單位工程，計(jì)取的是工程款——即工程的直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金，其主要表現(xiàn)形式是包工包料；而勞務(wù)分包合同指向的標(biāo)的是工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是直接費(fèi)中的人工費(fèi)和相應(yīng)的管理費(fèi)，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料，俗稱“包清工”。

3.分包條件的限制不同

總承包人可以按照合同的約定選擇符合相關(guān)資質(zhì)條件的分包人分包工程。如果總承包合同中沒有約定，則總承包人在分包時(shí)一個(gè)重要的前提條件是事先要經(jīng)發(fā)包人的同意，否則分包行為無效；而總承包人包括專業(yè)承包人進(jìn)行勞務(wù)分包則不需要經(jīng)過發(fā)包人的同意，可以自行選擇與管理。

4.承擔(dān)責(zé)任的方式不同

專業(yè)分包條件下，總承包人既是買方又是賣方，他既要對業(yè)主負(fù)全部法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，又要根據(jù)分包合同對分包商進(jìn)行管理并履行有關(guān)義務(wù)。同時(shí)，專業(yè)工程承包人對施工的質(zhì)量、進(jìn)度、安全向總承包人負(fù)責(zé)，并且總分包雙方就工程質(zhì)量缺陷、安全及工期向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；而勞務(wù)分包條件下，勞務(wù)承包人自行進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)的管理，只對其勞務(wù)質(zhì)量、安全及工期向勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人負(fù)責(zé)，對工程發(fā)包人不直接承擔(dān)責(zé)任。

5.分包主體的資質(zhì)要求不同

依據(jù)國家和城鄉(xiāng)住房建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。專業(yè)工程分包持有的是專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件共有地基與基礎(chǔ)工程等60種；勞務(wù)分包人持有的是勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件共有木工作業(yè)等13種。

四、注意分包過程中的法律規(guī)定，降低工程分包風(fēng)險(xiǎn)

（一）總承包人要注意進(jìn)行合法分包的有效要件

1.合法專業(yè)分包法律構(gòu)成要件：（1）工程施工任務(wù)是承包人承接的而非第三人承接的；（2）總承包人及分包人均具有相應(yīng)資質(zhì)；（3）分包對象只能是主體結(jié)構(gòu)以外的專業(yè)施工分包；（4）發(fā)包人在施工合同中或通過其他方式同意分包；（5）總承包人對工程實(shí)施了管理。

2.勞務(wù)分包的法律特征：（1）勞務(wù)分包是在工程施工合同的前提下派生，屬于總承包施工合同等合同的從合同，換言之，沒有建設(shè)工程施工合同，就不會派生出勞務(wù)分包合同；（2）勞務(wù)承包商也必須具有相應(yīng)的資質(zhì)；（3）勞務(wù)分包合同是承包人與勞務(wù)分包人簽訂的，是企業(yè)之間的協(xié)議，屬于勞務(wù)合同范疇；而不是與勞動(dòng)者個(gè)人簽訂的勞動(dòng)合同；（4）勞務(wù)分包的內(nèi)容是施工勞務(wù)作業(yè)，計(jì)取的是人工費(fèi)與管理費(fèi)；（5）勞務(wù)分包不需經(jīng)過業(yè)主或總承包人的同意。

（二）選擇分包商時(shí)，要注意其綜合能力

除了考慮報(bào)價(jià)的合理性、技術(shù)力量、財(cái)務(wù)力量、信譽(yù)等因素外，還應(yīng)注意：

1.總承包人在分包工作實(shí)施過程中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自身的內(nèi)部管理，必須首先遵守分包合同的規(guī)定，履行自己在分包合同中的義務(wù)。如果總承包人內(nèi)部管理出現(xiàn)問題，管理脫節(jié)，在總承包人與分包人之間產(chǎn)生交叉責(zé)任，就會給分包商逃避責(zé)任提供了借口。

2.對于某些類型的工作，不能單純地按工作量付款，否則，對于較容易的工作，分包商愿意去做；對于難干的工作，則沒有積極性，容易拖延進(jìn)度。

3.雇傭分包商應(yīng)遵守工程施工所在地的法律和符合主合同的要求，總承包商應(yīng)了解當(dāng)?shù)胤蓪蛡蚍职痰囊?guī)定，總承包商是否有義務(wù)代扣分包商應(yīng)繳納的各類稅收，是否對分包商在從事分包工作中發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

4.由于分包商與業(yè)主沒有合同關(guān)系，從合同角度來說，分包商無權(quán)直接接受業(yè)主下達(dá)的指令，如果因分包商擅自執(zhí)行業(yè)主的指令，總承包商可以不為其后果負(fù)責(zé)。

5.對于分包工作，總承包商不能存在以包代管的思想，對于一些小的分包商，由于其自身的管理水平可能還比較低，所以，總承包商要派專人來監(jiān)督和管理分包商的工作，及時(shí)提醒和糾正分包商工作出現(xiàn)的問題，從而為總承包商順利完成工程提供可靠的保證。

（三）注意分包中的違法行為，降低工程分包風(fēng)險(xiǎn)

工程分包中的違法行為主要包括違法分包與再分包、非法轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包以及以勞務(wù)分包為名的工程分包等，這些行為的產(chǎn)生正是我國建設(shè)工程質(zhì)量存在問題和安全事故的根本原因。很多情況下，這些違法行為對于總承包商來講也是風(fēng)險(xiǎn)，所以要予以重視。

1.重視簽約管理，拒絕違法分包

國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！?/p>

由于違法分包行為會損害到業(yè)主的利益，更重要的是會影響到承包工程的質(zhì)量與安全，因此，違法分包行為被法律所禁止。另外，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》當(dāng)中關(guān)于禁止違法分包的條款屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，所以，如果違反將會導(dǎo)致分包合同無效。

2.重視勞務(wù)分包的合法性及其與非法轉(zhuǎn)包的不同

最高院《司法解釋》第7條以“勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包”為題作出明確規(guī)定，是因?yàn)閯趧?wù)分包并非工程轉(zhuǎn)包。我國《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”

勞務(wù)分包表面上看和轉(zhuǎn)包很相似，但畢竟不同，勞務(wù)分包是合法的，而工程轉(zhuǎn)包是違法的。如何劃分兩者的界限？（1）對應(yīng)主體不同。轉(zhuǎn)包發(fā)生在總承包人與轉(zhuǎn)承包人之間；而勞務(wù)分包則發(fā)生在總承包人或?qū)I(yè)承包人與勞務(wù)承包人之間；（2）承包對象不同。轉(zhuǎn)包的對象是工程本身；而勞務(wù)分包的對象是工程中的勞務(wù)。（3）行為效力不同。轉(zhuǎn)包行為屬于法律法規(guī)所明確禁止的行為；而勞務(wù)分包屬于法律法規(guī)所允許的合法行為。（4）法律后果不同。轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；而勞務(wù)分包雙方按合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，發(fā)包方要重視對勞務(wù)承包方的管理，以降低勞務(wù)分包的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述，在建設(shè)工程承包過程中存在著大量的專業(yè)分包和勞務(wù)分包行為，對于總承包人來講，正確認(rèn)識專業(yè)分包和勞務(wù)分包的性質(zhì)，規(guī)范在工程分包過程中的行為，對于總承包人順利完成工程、達(dá)到總承包企業(yè)預(yù)期目標(biāo)將會起到十分重要的作用。

［1］汪金敏，朱月英.工程索賠100招［M］.北京：中國建筑工業(yè)出版社，2009：312.

［2］朱樹英.工程合同實(shí)務(wù)問答（第二版）［M］.北京：法律出版社，2011：379-386.

［3］張水波，何伯森.新版合同條件導(dǎo)讀與解析［M］.北京：中國建筑工業(yè)出版社，2003：40.

［4］田威.FIDIC合同條件實(shí)用技巧（第二版）［M］.北京：中國建筑工業(yè)出版社，2002：89.

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1673-0046（2011）11-0167-02