論民事訴訟中專家輔助人的法律定位

趙杰

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210046）

司法鑒定意見是對(duì)訴訟中涉及的專門性問題的檢驗(yàn)和解答。它不僅是對(duì)行為與結(jié)果之間關(guān)系的斷定，同時(shí)又負(fù)有檢驗(yàn)其他證據(jù)真?zhèn)蔚墓δ?，在訴訟證明中常占據(jù)核心地位，直接影響審判結(jié)果，故被稱之為“證據(jù)之王”。然而，鑒定意見的準(zhǔn)確性卻并沒有擔(dān)當(dāng)起證據(jù)之王的美譽(yù)，表現(xiàn)在反復(fù)鑒定、多頭鑒定和沖突性鑒定意見等問題的不斷發(fā)生，影響著法官對(duì)訴訟事實(shí)的正確認(rèn)定，甚至導(dǎo)致錯(cuò)誤的判決，從而引發(fā)當(dāng)事人上訪、鬧事，成為影響社會(huì)不穩(wěn)定因素。為解決鑒定意見可靠性問題，我國(guó)嘗試在民事訴訟中設(shè)置了專家輔助人制度，旨在通過強(qiáng)化庭審質(zhì)證程序，依靠第三方專業(yè)人士對(duì)鑒定意見的審查來提高審判質(zhì)量。但縱觀司法實(shí)踐，由于我國(guó)在實(shí)行這一規(guī)定時(shí)，有關(guān)專家輔助人的稱謂、訴訟地位、意見的定性以及責(zé)任的承擔(dān)等問題，沒有詳細(xì)的規(guī)定，而法學(xué)理論界對(duì)此也未作深入探討，各地法院適用這一規(guī)定時(shí)感覺難以把握，對(duì)專家輔助人的意見如何采信也缺乏依據(jù)，特別是與現(xiàn)有法律存在沖突以及不銜接的問題，更是適用的主要困難，專家輔助人制度并沒有發(fā)揮出期待的功能。

1 我國(guó)專家輔助人的來歷

專家輔助人并不是法定名詞，2002年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明?！睂?duì) “具有專門知識(shí)的人員”，學(xué)界將其定義為 “專家輔助人”。這樣的定義最早由誰(shuí)提出并不確切，在《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與運(yùn)用》一書中，對(duì)專家輔助人作了這樣解釋：“專家輔助人——是指在科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)知識(shí)方面具有特殊的專門知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)的人員，根據(jù)當(dāng)事人的聘請(qǐng)并經(jīng)法院準(zhǔn)許，出庭輔助當(dāng)事人對(duì)訴爭(zhēng)的案件事實(shí)多涉及的專門性問題進(jìn)行說明或發(fā)表意見和評(píng)論的人”[1]。由于該書由最高法院民事審判庭所編寫，其獨(dú)有的權(quán)威和影響力奠定了這一稱謂。從學(xué)者的文章中可以看出之所以贊同這樣稱謂，一是因?yàn)閷＜业姆Q謂比較具有權(quán)威性，更能表達(dá)對(duì)聘請(qǐng)人員的專業(yè)性要求；二是有別于英美法系的“專家證人”，雖然專家輔助人是借鑒英美法系專家證人的模式，用于強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證力量，但我國(guó)學(xué)者通常認(rèn)為專家輔助人與英美法系的專家證人還是有明顯的區(qū)別[2]；三是有別于大陸法系的“技術(shù)顧問”或“技術(shù)專家”，因?yàn)榧夹g(shù)顧問屬于法官輔助人，且并非由當(dāng)事人選聘；四是與我國(guó)現(xiàn)行的司法鑒定人相區(qū)別，雖然鑒定人在資質(zhì)上也符合具有專門知識(shí)的要求，但該條規(guī)定意義上的專業(yè)人員恰恰是特指本案鑒定人以外的專業(yè)人員。由此可見，專家輔助人的稱謂并不是簡(jiǎn)單給予一個(gè)代號(hào)，而是希望能恰如其分地反映其應(yīng)有的訴訟地位和功能。那么這一稱謂是否恰當(dāng)呢？筆者對(duì)專家輔助人的稱謂還是存在個(gè)人看法，這將在后面進(jìn)行說明，只是為了理解的方便，姑且還是稱為專家輔助人。

2 專家輔助人對(duì)訴訟改革理想的承載

隨著科學(xué)的發(fā)展，技術(shù)門類分化趨向細(xì)致，社會(huì)生活中專業(yè)問題無(wú)處不在，人們對(duì)專家的依賴已經(jīng)成為常態(tài)，而訴訟中科學(xué)證據(jù)證明力的強(qiáng)悍與對(duì)科學(xué)證據(jù)審查力的羸弱形成鮮明反差，非常需要符合法律規(guī)范的專業(yè)人員來平衡這種落差。

2.1 推動(dòng)訴訟向當(dāng)事人模式轉(zhuǎn)化

《規(guī)定》是2002年出臺(tái)的，當(dāng)時(shí)的訴訟模式還是比較強(qiáng)調(diào)職權(quán)主導(dǎo)型，當(dāng)事人對(duì)鑒定事項(xiàng)和鑒定機(jī)構(gòu)的選擇權(quán)非常有限，民事訴訟鑒定業(yè)務(wù)也主要是由法院自己包攬，這種自審自鑒的鑒定意見幾乎擁有絕對(duì)的采信率，當(dāng)事人對(duì)于這種帶有職權(quán)性鑒定意見如果存有異議，也無(wú)法通過質(zhì)證予以反駁，因?yàn)槿狈?quán)威的力量與之抗衡，這顯然與民事訴訟應(yīng)由當(dāng)事人主導(dǎo)的發(fā)展趨勢(shì)不相符，也容易導(dǎo)致錯(cuò)案的產(chǎn)生。專家輔助人的出現(xiàn)，讓當(dāng)事人擁有法律意義上的科學(xué)外援，至少質(zhì)證有了實(shí)質(zhì)的意義。

2.2 提高鑒定意見的質(zhì)證效率

我國(guó)法律規(guī)定證據(jù)必須經(jīng)過法庭質(zhì)證才能予以采信，鑒定意見沒有預(yù)設(shè)證明力。這本來是控制鑒定結(jié)論質(zhì)量的有效審核程序，也是確認(rèn)是否有必要重新鑒定的審查決定環(huán)節(jié)，但由于所需鑒定的內(nèi)容涉及專業(yè)，專業(yè)的難度對(duì)參與審核的當(dāng)事人、法官乃至律師幾乎成為不可逾越屏障，他們的審查根本觸及不到鑒定結(jié)論形成依據(jù)、科學(xué)原理和實(shí)證概率等影響結(jié)論的本質(zhì)問題[3]。鑒定本身就是一個(gè)復(fù)雜的認(rèn)識(shí)過程，對(duì)這個(gè)過程的影響因素很多，任何因素的走偏都可能導(dǎo)致鑒定結(jié)論出錯(cuò)，質(zhì)證環(huán)節(jié)的審核能力失控，使得許多錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論被順利使用，這也是許多案件糾結(jié)在鑒定結(jié)論上，形成多次鑒定仍然無(wú)法判決的重要原因。不論是重新鑒定或者不予采信，法庭都需要具有權(quán)威性的理由，這個(gè)理由應(yīng)當(dāng)由與鑒定人專業(yè)能力相當(dāng)甚至更高端的專家表達(dá)才有說服力。作為經(jīng)常出庭接受質(zhì)證的鑒定人，筆者深切感受到專家輔助人與非專業(yè)人士的差別，一般的質(zhì)證可以說至少95%以上的提問都圍繞鑒定結(jié)論的基本程序和表面形式進(jìn)行，根本達(dá)不到通過質(zhì)問進(jìn)行查證的效果。但是專家輔助人的參與，提問直擊問題的核心，可以準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)問題所在，并及時(shí)向法庭指出。

2.3 彌補(bǔ)現(xiàn)行鑒定制度的不足

我國(guó)是典型的鑒定權(quán)管理模式，鑒定機(jī)構(gòu)要先行審批才能開展鑒定業(yè)務(wù)，專家必須要有經(jīng)過審批的鑒定資質(zhì)才能對(duì)專門性問題作出鑒定。鑒定是利用科學(xué)技術(shù)對(duì)未知事物的認(rèn)識(shí)過程，鑒定技術(shù)不是獨(dú)立的技術(shù)種類，只是對(duì)現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)的利用，這就注定鑒定技術(shù)發(fā)展永遠(yuǎn)滯后于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。僅依靠已經(jīng)被批準(zhǔn)的鑒定機(jī)構(gòu)所擁有的鑒定技術(shù)，是不可能覆蓋訴訟涉及專業(yè)證據(jù)的全部，將會(huì)有眾多無(wú)法解決的專業(yè)問題影響審判?？茖W(xué)難題需要有專業(yè)人員給出科學(xué)的結(jié)論，需要將復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化。專家輔助人設(shè)立正是對(duì)我國(guó)現(xiàn)有鑒定權(quán)模式下管理制度的補(bǔ)充，當(dāng)訴訟中的專業(yè)證據(jù)尋找不到擁有鑒定資格的司法鑒定人時(shí)，仍然可以通過尋求專家輔助人的幫助來解決訴訟中的專業(yè)問題。

2.4 為法官采信鑒定意見提供幫助

法官對(duì)證據(jù)的采信是建立在當(dāng)事雙方充分質(zhì)證的基礎(chǔ)上，缺乏有效的質(zhì)證無(wú)法保證采信的質(zhì)量。雖然專家輔助人是一方當(dāng)事人聘請(qǐng)，可能存在主觀上的傾向，但對(duì)鑒定意見的質(zhì)證仍然要依靠科學(xué)依據(jù)來說服法官，專家的審核往往能直擊鑒定意見的核心，更有利于法官?gòu)牟煌囊暯峭ㄟ^比較方式審核鑒定意見，從而真正實(shí)現(xiàn)裁量上的自由心證。

2.5 強(qiáng)化對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的監(jiān)督

因?yàn)閷I(yè)的緣故，對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的監(jiān)督幾乎成為真空，完全依靠鑒定部門和鑒定人的自律。缺乏有效監(jiān)督，錯(cuò)誤的鑒定得不到糾正，不規(guī)范的鑒定行為難以被發(fā)現(xiàn)，甚至鑒定人的違法犯罪行為都能輕易得逞，其后果直接影響司法公正的實(shí)現(xiàn)。通過專家輔助人的視角，以內(nèi)行人看內(nèi)行的方式發(fā)現(xiàn)并指出問題，促使鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人規(guī)范自身行為，嚴(yán)格程序管理，提高鑒定意見的準(zhǔn)確率，也有效防止違法鑒定的發(fā)生。

3 專家輔助人制度適用的現(xiàn)實(shí)困境

理想與現(xiàn)實(shí)總是存在距離，專家輔助人制度目前并不受審判者的歡迎。設(shè)想一下，鑒定意見本來就是通過法律程序?qū)I(yè)問題的審查分包給鑒定人，增加專家輔助人，無(wú)疑將已經(jīng)解脫的負(fù)擔(dān)再攬回來。更令審判者為難的是專家輔助人的法律地位沒有得到確認(rèn)，即使想用也受限以下難題：

3.1 專家輔助人的訴訟地位

由于法律沒有明確說明專業(yè)人士的法律身份是訴訟參與人中的哪一類，是律師特聘的專業(yè)輔助助理，還是屬于當(dāng)事人申請(qǐng)出庭的證人。身份不明即意味著參與訴訟的權(quán)利義務(wù)也不明確，這種不明確對(duì)專家輔助人使用帶來麻煩。如果是專業(yè)助理，并不需要法庭審核批準(zhǔn)，只要向法庭備案即可，但法律對(duì)專家輔助人不是這樣規(guī)定的。如果是證人，顯然與我國(guó)關(guān)于證人的概念相違背，而且諸多學(xué)者也堅(jiān)決否認(rèn)專家輔助人的證人角色。由于訴訟地位不明，司法實(shí)踐做法也比較混亂，有的將其看成證人，在開庭時(shí)回避，只有涉及到相關(guān)問題時(shí)才出庭；有的將其視作鑒定人，不能發(fā)問只能回答；還有的認(rèn)為專家輔助人的發(fā)言不屬于質(zhì)證而是辯論，規(guī)定只有進(jìn)入法庭辯論時(shí)才可以發(fā)言，不一而足，皆屬于對(duì)其訴訟定位認(rèn)識(shí)多樣性的表現(xiàn)。

3.2 專家輔助人意見的效力問題

訴訟地位帶來的另一個(gè)連鎖問題就是專家輔助人意見的屬性。從歸屬上看，我國(guó)的法定證據(jù)種類為七種，既然學(xué)者都認(rèn)可不是證人，所陳述的內(nèi)容自然不能屬于證人證言；因?yàn)椴痪邆湮覈?guó)法學(xué)理論與實(shí)踐認(rèn)可的鑒定意見形式，當(dāng)然也不能屬于鑒定意見，由此排除了專家輔助人意見的證據(jù)屬性。如果將其視為律師的專業(yè)輔助人，倒也符合在法庭進(jìn)行陳述和質(zhì)證的設(shè)置要求，但其發(fā)表的言論只能是辯論意見，對(duì)待證事實(shí)的判斷并不具備證據(jù)的證明力，也不具備鑒定意見對(duì)證據(jù)的審查效力，對(duì)法官自由心證的影響力也可忽略不計(jì)。退一步說，即使專家輔助人對(duì)專業(yè)問題的陳述權(quán)威透徹，對(duì)鑒定意見的質(zhì)疑足以推翻，法官也因其不具備法定證據(jù)身份而難以采信。正如某位學(xué)者所言，“一方當(dāng)事人聘請(qǐng)的鑒定人所作的鑒定結(jié)論是證據(jù)，而另一方當(dāng)事人聘請(qǐng)的訴訟輔助人發(fā)表的看法則是不能作為證據(jù)的意見，以意見對(duì)抗證據(jù)，如同用長(zhǎng)矛對(duì)步槍，不需開戰(zhàn)就可分出高低輸贏”[4]。

3.3 專家輔助人的資質(zhì)問題

傳統(tǒng)語(yǔ)義上的專家應(yīng)當(dāng)是學(xué)術(shù)權(quán)威。但學(xué)術(shù)權(quán)威是以職稱學(xué)歷來評(píng)價(jià)，還是以研究成果數(shù)量來考評(píng)，讓魚類專家去鑒定老虎腳印真?zhèn)问录陌l(fā)生并不奇怪，是大眾崇拜權(quán)威心理投射在現(xiàn)實(shí)中的反映。這種簡(jiǎn)單化的考評(píng)習(xí)慣不可避免被帶入到訴訟中，成為被認(rèn)可的經(jīng)驗(yàn)法則。即使是擁有一定頭銜的專家，是否足以與經(jīng)過司法行政審批過的專家對(duì)壘，法官是否愿意冒著被大眾質(zhì)疑的風(fēng)險(xiǎn)去采信意見？這是一個(gè)追逐權(quán)威的時(shí)代，既然法庭有權(quán)同意聘請(qǐng)專家輔助人，資質(zhì)的考評(píng)就要有標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在許多法庭許可的專家輔助人，首先要出示鑒定人證書或者是相關(guān)的執(zhí)業(yè)證書，如醫(yī)師證、監(jiān)理證等，甚至要求職稱必須高于鑒定人。問題是專家輔助人的資質(zhì)審查應(yīng)當(dāng)是由法庭審查決定，還是通過庭審質(zhì)證程序來決定，因?yàn)閷＜逸o助人意見的證明力自然會(huì)與其資質(zhì)綁定，稱為質(zhì)證的內(nèi)容，增加職權(quán)化審批程序顯然無(wú)助于專家輔助人制度的實(shí)施。

3.4 專家輔助人的立場(chǎng)問題

這個(gè)問題雖然提及的人不多，卻是適用過程中普遍存在的疑問。通常認(rèn)為專家輔助人應(yīng)當(dāng)恪守科學(xué)工作者的職業(yè)道德，以科學(xué)為依據(jù)客觀真實(shí)地表達(dá)對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的分析意見。按照現(xiàn)有稱謂，專家輔助人功能的核心當(dāng)然在于輔助，輔助當(dāng)事人或當(dāng)事人的訴訟代理人，將事實(shí)證明向利己的方向發(fā)展，作為單方受聘的專家輔助人，不能免俗要受經(jīng)濟(jì)規(guī)律制約，當(dāng)然當(dāng)事人也不會(huì)花錢聘?jìng)€(gè)倒戈的。問題是專家輔助人提供的是辯論意見還是對(duì)證據(jù)事實(shí)的技術(shù)分析，眾所周知，客觀、中立是言詞證據(jù)可信度的保障，專家輔助人不僅缺乏鑒定人的中立公正，其濃厚的輔助色彩，連證人應(yīng)有的客觀性都無(wú)法保障，其意見當(dāng)然無(wú)法與鑒定意見抗衡。

3.5 專家輔助人的法律責(zé)任問題

法律人皆知“無(wú)責(zé)任即無(wú)法律”，在法庭上發(fā)言，當(dāng)然要為自己的言論負(fù)責(zé)，專家輔助人參與到核心事實(shí)的審查和論證中，可能影響到審判結(jié)果，責(zé)任理當(dāng)重大。問題的關(guān)鍵是承擔(dān)何等責(zé)任和怎樣承擔(dān)。責(zé)任應(yīng)當(dāng)與權(quán)利對(duì)等，如果將其視為證人，承擔(dān)虛假證言的責(zé)任，證人不能參與質(zhì)證與辯論，責(zé)任范圍不足以覆蓋其行為；如果視作鑒定人，沒有鑒定人的權(quán)利，不是與法律相關(guān)的執(zhí)業(yè)者，卻要承擔(dān)一樣責(zé)任，法理上沒有依據(jù)。目前的現(xiàn)實(shí)是，專家輔助人究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何等責(zé)任，并沒有法律規(guī)定及相應(yīng)的司法解釋，對(duì)于法律尚未約束到的人，法官不予以采信其意見顯然是個(gè)最安全的選擇。

4 專家輔助人適用困境的探析

雖然表面上看專家輔助人制度適用困難主要是現(xiàn)有的法律規(guī)定過于粗疏，有許多問題尚未解決，當(dāng)訴訟各方對(duì)該條規(guī)定理解產(chǎn)生沖突時(shí)缺乏解決依據(jù)。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，問題的根源在于對(duì)該條規(guī)定的解讀過于簡(jiǎn)單，沒有厘清每一項(xiàng)規(guī)定中專業(yè)人員的差別及其擔(dān)當(dāng)?shù)墓δ?，將其?jiǎn)單籠統(tǒng)的定位，由于定位的不準(zhǔn)，自然無(wú)法將其與現(xiàn)有法律正確的銜接，導(dǎo)致諸多看似障礙的問題產(chǎn)生，制約了該項(xiàng)規(guī)定的有效適用。

4.1 對(duì)《規(guī)定》中專業(yè)人員功能的解讀

4.1.1 對(duì)專業(yè)問題的解答

就案件中涉及到的專業(yè)問題，依據(jù)專家輔助人的學(xué)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，解答法庭審判方及雙方當(dāng)事人的提問。這樣狀態(tài)的形成，通常是因?yàn)榘讣婕暗降膯栴}已經(jīng)超越普通司法鑒定技術(shù)覆蓋的領(lǐng)域，在現(xiàn)有條件下無(wú)法形成合乎訴訟法要求的鑒定意見，從而采取專家意見的形式。專家意見也參照鑒定意見審查模式，通過出具意見的人出庭接受各方質(zhì)詢，來確認(rèn)其證據(jù)效力。

4.1.2 就專業(yè)問題展開辯論

這樣狀態(tài)形成的前提是當(dāng)事人雙方對(duì)案件涉及的專業(yè)問題認(rèn)識(shí)上有分歧，各自的觀點(diǎn)都有一定的科學(xué)依據(jù)，雙方都申請(qǐng)了專家輔助人出庭支持己方的觀點(diǎn)，法庭同意雙方專家輔助人同時(shí)出庭，就沖突的意見提出自己的支持依據(jù)或者駁斥對(duì)方意見的依據(jù)，法庭在充分聽取雙方辯論意見的基礎(chǔ)上，對(duì)專家意見做出最終的采信。

4.1.3 對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證

鑒定意見雖然是依據(jù)科學(xué)原理得出，但并非就一定與事實(shí)真相相符，作為夾雜著人的主觀判斷的意見，難免會(huì)有認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。這樣的狀態(tài)出現(xiàn)往往是鑒定意見不利一方的當(dāng)事人對(duì)結(jié)論不認(rèn)可，但要?jiǎng)訐u鑒定意見，自身缺乏專業(yè)的說服力，通過聘請(qǐng)專家輔助人參與質(zhì)證，發(fā)現(xiàn)鑒定過程中存在的錯(cuò)誤，以達(dá)到推翻鑒定結(jié)論或申請(qǐng)重新鑒定的目的。

4.2 產(chǎn)生困境的主要原因歸納

從前面的功能分析中，我們可以很容易的看出專家輔助人其實(shí)是承擔(dān)了兩種角色：一是就專門性問題接受詢問的專業(yè)人員；這實(shí)質(zhì)上是鑒定人的補(bǔ)充，用來解決鑒定權(quán)主義模式下鑒定機(jī)構(gòu)覆蓋面過窄的問題。即如果在現(xiàn)有的鑒定人中找不到能解決此專業(yè)問題的人，那就尋找具有能力但未經(jīng)司法行政審批鑒定資質(zhì)的專業(yè)人，他們出具的報(bào)告往往以檢驗(yàn)報(bào)告、分析意見的形式出現(xiàn)，我們姑且稱之為準(zhǔn)鑒定人，他們出庭接受詢問也類似鑒定人出庭接受質(zhì)證。第二是用來輔助當(dāng)事人或訴訟代理人對(duì)專業(yè)問題進(jìn)行辯論的人，對(duì)不利于己的意見或鑒定結(jié)論，通過對(duì)專業(yè)上存在問題的發(fā)現(xiàn)，據(jù)理予以反駁，當(dāng)然也可以直接發(fā)表對(duì)對(duì)方不利的專業(yè)意見，這比較符合通常語(yǔ)義下的輔助人角色。

按照我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度，這兩種角色彼此是不能混淆的，有所為必然有所不為，一個(gè)人不能在同一案件中既扮演鑒定人的角色又發(fā)揮對(duì)當(dāng)事人的輔助功能。第一，鑒定人的中立義務(wù)與輔助人的對(duì)當(dāng)事人利益維護(hù)義務(wù)存在沖突，如果鑒定人中立性喪失，作為專家意見的證據(jù)屬性也將喪失。即使是準(zhǔn)鑒定人，也同樣應(yīng)當(dāng)遵循鑒定人超然于案件利益之外的立場(chǎng)，尤其是法律規(guī)定的回避義務(wù)同樣應(yīng)當(dāng)遵守。第二，兩種角色的委托要求不同，鑒定人雖然是當(dāng)事人委托，卻是法院居中具體操作，避免了一方當(dāng)事人施加不良影響的可能，而專家輔助人則是一方單獨(dú)選任，無(wú)法排除可能產(chǎn)生偏頗的影響因素；第三，意見的表達(dá)要求不同，鑒定人意見或者是檢測(cè)報(bào)告都必須是書面的，有著相應(yīng)的規(guī)范和要求，即使是形式上的瑕疵也可能影響法律效力，輔助人言論通常表現(xiàn)為庭審記錄，并不過度苛求數(shù)據(jù)或依據(jù)的準(zhǔn)確；第四，權(quán)利上的不同，即使是準(zhǔn)鑒定人，如果要做出準(zhǔn)確的結(jié)論，必須保證其有權(quán)獲得鑒定所需的全部資料，包括對(duì)某些證據(jù)的毀損，而作為輔助人，可能更多的是來自一方的信息和資料，無(wú)權(quán)要求對(duì)方提供配合；第五，法律責(zé)任也有區(qū)別，鑒定人如果發(fā)生錯(cuò)誤，對(duì)當(dāng)事人可能構(gòu)成侵權(quán)，而輔助人作出不利的陳述與當(dāng)事人則只是構(gòu)成違約關(guān)系。

總之，用一個(gè)名稱概括兩種不同的角色，而且還是相互沖突的角色，在理解上存在分歧，在訴訟定位上存在誤差，在法律適用上存在沖突，這一切的出現(xiàn)也就不難解釋，所以不論是參照適用證人規(guī)定還是參照訴訟代理人的規(guī)定，都無(wú)法解決適用上法律沖突的問題。

5 對(duì)具有專門知識(shí)人員的正確定位

作為法律的補(bǔ)充規(guī)定，在一個(gè)法條中出現(xiàn)兩個(gè)條件相同訴訟定位不同的人并不奇怪，正是由于定位的不同，法律沒有簡(jiǎn)單的將其稱為專家輔助人，而是用法條具體解釋各自的訴訟功能。問題是我們的概括性稱謂沒有實(shí)現(xiàn)直白表達(dá)的理想，反而引發(fā)諸多認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)位，至少這表明專家輔助人的稱謂并不合適。那么我們是重新選擇一個(gè)稱呼來恰如其分的反映其應(yīng)有的訴訟地位和功能，還是根據(jù)不同的功能對(duì)專業(yè)人員使用不同的稱謂。筆者認(rèn)為，鑒于前者產(chǎn)生的誤導(dǎo)，已經(jīng)表明單一稱謂是失敗的做法，用不同的稱謂更能反映專業(yè)人員的功能，還有利于修正以往帶來的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

5.1 對(duì)于只出庭說明情況接受詢問的專業(yè)人員建議稱之為專家證人

這樣做的理由是：一是專家證人定位于證人，符合法律要義，雖然與傳統(tǒng)語(yǔ)義上證人有所不同，但有了特定指向，也就排除發(fā)生簡(jiǎn)單混淆的可能，而且作為證人，也符合我國(guó)法定的證據(jù)形式，法庭對(duì)專家證人意見的審查，不至于再糾結(jié)于證據(jù)能力，只需要對(duì)證明力進(jìn)行探討，專注于事實(shí)問題的解決。在刑事訴訟修改意見征求稿中，也提出將專業(yè)人員的意見視為證人證言，這也就明確說明如果不能將其納入證據(jù)種類，問題就得不到根本性解決；二是專家證人的稱謂排除了輔助的成份，關(guān)于其立場(chǎng)的爭(zhēng)議和由此引發(fā)的效力問題都可以得到解決，與鑒定人立場(chǎng)越相近，其意見的證據(jù)能力也就越強(qiáng)，少了適用的障礙，才能真正實(shí)現(xiàn)立法的原意，用這一補(bǔ)充規(guī)定覆蓋現(xiàn)有鑒定人所不能解決的科學(xué)難題；三是定位為專家證人，專家的資質(zhì)審查可以與鑒定人資質(zhì)審查相參照，對(duì)專家的委托也可以參照委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的模式進(jìn)行，雖然是一方出資，也要法院進(jìn)行審查，防止成為一方的雇傭證人，這樣通過與現(xiàn)行法規(guī)相銜接，減少適用上沖突。在出庭管理上，可以參照鑒定人出庭規(guī)定。其實(shí)，大陸法中的鑒定人與證人通常都作為一種廣義上的“人證”來看待[5]，在立法上，凡對(duì)鑒定人無(wú)特殊規(guī)定的，一般都適用于證人的規(guī)則。實(shí)際上，即使是英美法系國(guó)家的證據(jù)法對(duì)專家證人與一般證人也是明確劃分并規(guī)定在不同條款中的[6]。其實(shí)從我國(guó)《規(guī)定》對(duì)專業(yè)技術(shù)人員法庭對(duì)質(zhì)的程序設(shè)置中，可以明顯看出英美法系專家證人的身影，這項(xiàng)規(guī)定本身就是對(duì)英美法系證據(jù)制度的合理借鑒，通過強(qiáng)化當(dāng)事人的主導(dǎo)功能，弱化職權(quán)鑒定模式對(duì)訴訟結(jié)果產(chǎn)生的影響，也彌補(bǔ)鑒定權(quán)主義管理模式下帶來的鑒定內(nèi)容覆蓋面過窄的缺陷，使審判結(jié)果更容易為雙方當(dāng)事人所接受。既然專家證人制度我們都可以接受，為什么不能再借鑒英美法系對(duì)專業(yè)人員的稱謂呢，況且，與我們現(xiàn)行法律并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的沖突。

5.2 對(duì)于代表一方當(dāng)事人發(fā)表意見參與質(zhì)證的人可以稱之為專家輔助人

這樣稱謂的主要理由是：一是比較真實(shí)的反映其訴訟地位和工作目的，提示法庭重點(diǎn)關(guān)注其專家身份，無(wú)需過度苛求其立場(chǎng)問題及帶有傾向性的表述；二是可以將其視為訴訟代理人的專業(yè)助理，參照訴訟代理人的要求進(jìn)行管理，同時(shí)也享有與之相應(yīng)的權(quán)力和義務(wù)，當(dāng)然其與當(dāng)事人之間的關(guān)系也是依靠雙方之間訂立的合同關(guān)系來調(diào)整，法庭無(wú)需關(guān)注是否存在交易行為；三是責(zé)任的承擔(dān)也有了參照，可以維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，但不得利用專業(yè)進(jìn)行虛假陳述，或者有意誤導(dǎo)審判者得出錯(cuò)誤的結(jié)論，法律對(duì)訴訟代理人的要求同樣也適用專家輔助人。當(dāng)一切能與現(xiàn)行法規(guī)銜接，適用就不再是問題。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為英美專家證人的訴訟角色本身就包含專家輔助人的全部?jī)?nèi)容，只是因?yàn)樵诖箨懛ㄏ蹬c鑒定人制度混用，才需要用專家輔助人稱謂與大陸法系“技術(shù)輔助人”制度銜接，以示區(qū)別[7]。筆者認(rèn)為典型大陸法系輔助人制度實(shí)際上是法官輔助人，也并非由當(dāng)事人聘任，與我們現(xiàn)行的專家輔助人有著質(zhì)的區(qū)別，正因?yàn)榕c我們的鑒定制度混用，才有必要逐一區(qū)別，不是簡(jiǎn)單的照搬專家證人的稱謂。

明確訴訟專家輔助人的地位。有學(xué)者建議將專家輔助人定義為——特殊的訴訟參與人[4]。因?yàn)榫湍壳胺梢?guī)定的分類，不論是將專家輔助人歸類為鑒定人、證人等訴訟參加人，還是算作訴訟代理人，都不能反映其獨(dú)立的屬性。筆者也認(rèn)為只有將專家輔助人定位成特殊的訴訟參加人，行使相對(duì)獨(dú)立的權(quán)利，才能保證其中立屬性，忠于科學(xué)和事實(shí)，不為當(dāng)事人意愿左右，其質(zhì)證意見才能與鑒定意見對(duì)抗并被法庭所采信。

5.2.1 專家輔助人意見的效力

專家輔助人的最主要功能，其實(shí)就在于對(duì)鑒定意見的質(zhì)證，也是訴訟程序中對(duì)鑒定意見最有質(zhì)量的審查關(guān)。對(duì)于專家輔助人的意見，應(yīng)當(dāng)視為專業(yè)質(zhì)證意見，法庭不論是否采信專家輔助人的意見，都應(yīng)當(dāng)在判決書中說明理由，尤其是不予采信意見不能以簡(jiǎn)單的不予采信一言帶過。盡管專家輔助人可能有著比鑒定人更高的資歷，但質(zhì)證意見并不能替代鑒定意見，所以，專家輔助人的意見僅僅決定對(duì)鑒定意見的處理，即由法庭根據(jù)專家輔助人的意見決定是否采信鑒定意見，或者是否有必要重新鑒定。如果決定重新鑒定，應(yīng)當(dāng)將鑒定意見和專家輔助人的質(zhì)證意見同時(shí)提交二次鑒定機(jī)構(gòu)，這樣才能保證程序的公正。

總之，《規(guī)定》所講的專業(yè)人員并非就是我們望文生義上理解的專家輔助人，《規(guī)定》設(shè)置專業(yè)技術(shù)人員的目的旨在解決專業(yè)問題給審判帶來的認(rèn)知難題，當(dāng)現(xiàn)有鑒定人制度無(wú)法解決的時(shí)候，專家輔助人制度加上專家證人制度合力，有望解決訴訟涉及的所有專業(yè)難題，專家輔助人制度并不能涵蓋專家證人制度，只提及專家輔助人，勢(shì)必忽略專家證人的功能，使《規(guī)定》專業(yè)人員功能的發(fā)揮存有殘缺，正如一位學(xué)者所言：“專家輔助人制度并不能替代專家證人制度和司法鑒定制度，三種制度在各自范圍內(nèi)發(fā)揮著不同的作用，它們之間可以說是相輔相成的”[8]，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們就不至于再發(fā)生用專家輔助人去解釋專家證人的錯(cuò)誤。

[1]黃松有.民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與運(yùn)用[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002：296.

[2]陳琳.專家證人與鑒定人之比較[J].牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（4）：52－55.

[3]肖承海.論鑒定結(jié)論質(zhì)證的路徑依賴[J].證據(jù)科學(xué)，2008，（2）：159－164.

[4]王俊民，沈亮.訴訟輔助人意見與鑒定結(jié)論證據(jù)屬性比較研究[J].中國(guó)司法鑒定，2006，（6）：26－28.

[5]郭華.鑒定意見證明論[M].北京：人民法院出版社，2008：40.

[6]劉善春，畢玉謙，鄭旭.訴訟證據(jù)規(guī)則研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2000：572.

[7]陶建軍.淺論我國(guó)民事訴訟專家輔助人的地位[J].經(jīng)濟(jì)師，2009，（2）：116.

[8]黃學(xué)賢.行政訴訟中專家輔助人制度及其完善[J].法學(xué)，2008，（9）：93-103.