技術轉讓中限制性條款的立法考量

徐啟俊

(武漢科技大學,武漢 430081)

技術轉讓中限制性條款的立法考量

徐啟俊

(武漢科技大學,武漢 430081)

《中華人民共和國技術進出口管理條例》第29條對技術轉讓中限制性條款做出了明確的規(guī)定。從中外立法比較角度看,這些規(guī)則既具有積極意義,同時也存在著不足。首先概述了這些規(guī)定的三種積極意義,其次分析了三方面的不足之處;最后從原則性規(guī)定和概括性條款兩方面對限制性條款的規(guī)定提出了完善措施。

法律;限制性條款;積極意義;缺陷;完善

《中華人民共和國進出口管理條例》(以下簡稱《進出口管理條例》)第29條對技術進口中限制性條款作了禁止性規(guī)定,并列舉了限制性條款的類型。關于什么是限制性條款,目前還沒有一個明確、統(tǒng)一的定義。發(fā)達國家和發(fā)展中國家基于各自的利益,對國際專利許可合同中的限制性條款的解釋各不相同。發(fā)達國家認為,凡構成或導致市場壟斷,妨礙競爭的條款即為限制性條款;而大多數(shù)發(fā)展中國家認為,凡不利于或妨礙技術受讓方經(jīng)濟、技術發(fā)展的條款即為限制性條款。[1]1980年12月5日聯(lián)合國第35屆大會通過的《關于控制限制性貿易做法的多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則》中將限制性條款表述為:“凡是通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位,限制進入市場或以其它方式不適當?shù)叵拗聘偁?對國際貿易,特別是對發(fā)展中國家的國際貿易及其經(jīng)濟發(fā)展造成或可能造成不利影響,或是通過企業(yè)之間的正式或非正式的,書面的或非書面的協(xié)議以及其它安排造成了同樣影響的一切行動或行為?！盵2]這實際上是一個折衷了發(fā)達國家與發(fā)展中國家意見的解釋。我國直接規(guī)定限制性條款的類型,對于技術進口合同中涉及此類條款則予以禁止。這種規(guī)定具有積極意義,也具有不完善和消極的方面。

一、《進出口管理條例》對限制性條款作禁止性規(guī)定的積極意義

《進出口管理條例》第29條規(guī)定:“技術進口合同中,不得含有下列限制性條款:1.要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件,包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備或者服務;2.要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務;3.限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術;4.限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術;5.不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產品或者設備的渠道或者來源;6.不合理地限制受讓人產品的生產數(shù)量、品種或者銷售價格;7.不合理地限制受讓人利用進口的技術生產產品的出口渠道?！辈捎昧信e方式將技術進口中限制性條款加以排除,有十分重要的意義。這種規(guī)定是必要的,也代表了發(fā)展中國家對限制條款的態(tài)度。

(一)《進出口管理條例》對限制性條款的規(guī)定是法律的完善和發(fā)展

在《進出口管理條例》實施前,中國相關的法律中對限制性條款有零星的規(guī)定和調整。

1.1983年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定合營企業(yè)訂立的技術轉讓協(xié)議應當經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意,并報審批機構批準,同時必須符合七個要件。這七個要件中包括:“1)除雙方另有協(xié)議外,供方不得限制地區(qū)、數(shù)量價格;2)協(xié)議期滿后,受方有權繼續(xù)使用該項技術;3)雙方相互交換改進技術的條件應對等;4)受方有權按自己認為合適的來源購買需要的機器設備、零部件和原材料;5)不得含有為中國法律法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款?！边@些規(guī)定實際上是對限制性條款進行限制,并且運用了彈性條款進行兜底規(guī)定,為將來可能出現(xiàn)新的限制性條款留有立法調整的余地。我們在看到這個法律對限制性進行規(guī)制時的積極作用,也應看到這種規(guī)制力是比較弱的,因為當事人可以利用合同約定加以排除。這在某種程度上偏向保護技術轉讓方,也反映我國當時對引進技術的渴望,因而采用較寬容的態(tài)度對待技術轉讓中的限制性條款。2001年修改后的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第43條基本沿用這個規(guī)定。

2.1993年實施的《中華人民共和國反不正當競爭法》第12條規(guī)定:“經(jīng)營者銷售商品,不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件?！蹦敲丛诩夹g進口合同中相關條款違背受讓方意思,進行搭售商品、材料或零配件以及附加其他條件,同時構成不正當競爭,則可依此條規(guī)定加以禁止。但是這條法律的適用必須有競爭關系存在為前提條件,假如轉讓方與受讓方不存在同業(yè)或相近業(yè)務競爭關系,那么在轉讓合同中規(guī)定了限制性條款則不能依此規(guī)定進行禁止,這顯然出現(xiàn)法律的漏洞。

3.1999年實施的《中華人民共和國合同法》第329條規(guī)定:“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”第344條規(guī)定:“專利實施許可合同只在該專利存續(xù)期間內有效。專利權有效期屆滿或者專利被宣布無效的,專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同?！边@些規(guī)定是對一些有關技術合同的限制性條款做出否定性的規(guī)制。但是我們合同法最重要的原則是意思自治,合同中內容和條款的約定都主要由當事人進行約定,技術許可或轉讓合同也是如此,因而這些限制性規(guī)定作用范圍十分有限。

在其他有關法律中涉及技術轉讓和許可合同的規(guī)定都是比較零散、而且每一種規(guī)定都是從各個單行法自身的角度對所涉及的限制條款進行有限地限制和禁止。不論作用范圍和作用大小都受到自身所在法律、所關注的重點所制約?！哆M出口管理條例》則是專門針對技術進口中所涉及限制性條款做出禁止性規(guī)定,采用列舉方式進行明確規(guī)定,簡單明了,易于認定和執(zhí)行。與此前中國法律的零散規(guī)定相比,這種規(guī)定更全面、更具體。

(二)《進出口管理條例》對限制性條款的規(guī)定符合國際通行做法

大量和有害的限制性條款嚴重地妨礙了國際技術貿易的發(fā)展,尤其是對發(fā)展中國家引進技術及經(jīng)濟發(fā)展造成極其不利的影響。無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家,都積極通過本國立法對限制性條款進行管制。

1.發(fā)達國家管制限制性條款的法律主要是名稱各異的反壟斷法。

美國在1890年出臺《謝爾曼法》、1914年出臺《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿易委員會法》構成美國反托拉斯法的基礎。美國是判例法國家,上述制定法中一般性規(guī)定在實踐中運用要由法院根據(jù)“本身違法原則”和“合理規(guī)則”來確定。本身違法原則指某些限制性做法本身就是具有明顯的反競爭的性質,一旦出現(xiàn)這種行為就可判定為違法,無需提出證據(jù)來證明這種做法是不合理的或對市場有不利影響;合理規(guī)則指某些貿易做法雖然含有一些限制條件,但只要沒有超過商業(yè)上認為合理的限度,不會導致削弱或消滅美國市場上的自由競爭,就不認為是違反反托拉斯法的行為。受芝加哥學派的影響,從20世紀80年代起,美國司法部及政府認為:技術許可應根據(jù)合理原則加以分析評價;被指控的有關專利或技術秘密違反反托拉斯法的案件,應根據(jù)合理規(guī)則而不是本身的基礎上加以裁決。并且,如確實發(fā)現(xiàn)有違反反托拉斯法的行為,也不應像現(xiàn)在一樣將損害增加到原來的三倍。[3]1995年4月6日美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合發(fā)布的《知識產權許可的反托拉斯指南》適用于專利、版權和商業(yè)秘密的許可行為。指南認為,許可合同中的限制性條款,在絕大多數(shù)情況下應根據(jù)“合理規(guī)則”具體分析和審理。

歐共體出臺競爭法對限制性條款進行管理,體現(xiàn)在《羅馬條約》第85條、86條以及1996年歐洲委員會根據(jù)《羅馬條約》第85條第(3)項制定了240號新規(guī)章(ECNo240/96)—《技術轉讓條塊豁免條例》。[4]該條例采取一般禁止與豁免程序相結合、單獨豁免和集體豁免相結合的體制,來控制知識產權許可方面和其他方面的反競爭行為,有明顯的優(yōu)點。法律的確定性與靈活性相結合,使當事人、執(zhí)法機關和法院知道法律許可、禁止和豁免何種行為,從而增強了法律的可操作性和可執(zhí)行性,簡化了執(zhí)法程序,降低了執(zhí)法成本。同時該規(guī)章將技術許可合同條款分為基本豁免條款、白色條款、黑色條款和灰色條款,這種定性分類、區(qū)別對待的處理方式,可以提高許可合同當事人對其法律行為后果的可預見性,有利于推動技術貿易及經(jīng)濟發(fā)展。

日本1999年制定的《專利和技術秘密許可證合同中的反壟斷法指導方針》,借鑒美國和歐盟的前述相關規(guī)定,集中、完整地體現(xiàn)了日本在一定時期關于在知識產權領域適用反壟斷法的基本立場和觀點。

發(fā)達國家的反壟斷法把技術貿易中的限制性條款和一般商品交易中的限制性條款一并納入其禁止的對象之列,采用“競爭”標準,即判斷許可協(xié)議中的某一條款是否屬于限制性條款而應受到法律禁止,主要是看是否影響了市場上的自由競爭標準。[5]此外,這些國家在確認限制性條款的過程中大多采用了“合理規(guī)則”。在適用合理性規(guī)則時,主要考慮兩個方面:一是界定市場和分析市場支配力,二是是否存在壟斷、圖謀壟斷或通謀壟斷,二者缺一不可。

2.發(fā)展中國家大多數(shù)運用專門法律對技術轉讓中的限制性條款進行限制。

發(fā)展中國家特殊的歷史遭遇和由此所造成的特殊的社會經(jīng)濟狀況決定了發(fā)展中國家在國際技術轉讓中多處于受讓方地位,技術相對落后,在技術轉讓中沒有多少話語權。為了對抗發(fā)達國家和維護自身的利益,他們大多數(shù)制定專門的技術轉讓法對限制性條款進行管制。這種立法有以下特點:1)專門的技術轉讓法來管制限制性條款,對國際許可協(xié)議采取審批制;2)大多發(fā)展中國家采用列舉的方法,明確規(guī)定具體限制性條款的類型,并予以限制;3)對“限制性條款”的認定,采用“發(fā)展”標準,即看其是否可能形成任何依附關系,控制被許可方企業(yè)的生產、技術及銷售活動,從而影響被許可方國家的經(jīng)濟獨立和發(fā)展。所以盡管有些做法不一定直接影響市場或競爭,但只要影響了本國經(jīng)濟技術的發(fā)展,便受到法律的禁止。

3.管制限制性條款的國際立法。

1948年的《哈瓦那憲章》首次對國際許可協(xié)議中的“限制性商業(yè)措施”作了專門規(guī)定。1980年的《一套多邊協(xié)議的控制限制性商業(yè)慣例的公平原則和規(guī)則》確認一些指導原則并規(guī)定了適用范圍。反映了發(fā)展中國家在國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中已取得初步勝利,標志著國際統(tǒng)一管制限制性條款的立法運動進入一個新的階段。1978年聯(lián)合國貿發(fā)會議擬訂的《國際技術轉讓行動守則(草案)》第4章專門規(guī)定了管制限制性條款的問題。在1981年4月會議上該草案列舉了20條限制性條款,到1983年,經(jīng)過談判各方反復磋商,同意將單方面回授條款、對有效性的異議、獨立經(jīng)營、對研究的限制、對使用人員方面的限制、限定價格、對技術更改的限制、附帶條件的安排、出口限制、包銷限制、共享專利或互授許可協(xié)定及其他安排、對宣傳的限制、工業(yè)產權保護期滿后的付款和其他義務、在技術轉讓協(xié)議期滿后的限制等14種限制性條款列入守則草案加以管制。[6]TR IPS協(xié)定第40條對許可協(xié)議中限制性條款的管制進行規(guī)定,采用“合理規(guī)則”對是否構成限制性條款進行判斷,并強調進行磋商的程序和制度。這一規(guī)定有利于發(fā)達國家。

中國是發(fā)展中國家,對限制性條款進行管制的法律更多體現(xiàn)出作為發(fā)展中國家所應具有的特點,即采用列舉式對限制性條款進行禁止性規(guī)定,這樣便于操作和執(zhí)行。同時這樣規(guī)定也符合國際上發(fā)展中國家通常做法,不違我國所處的國際技術轉讓中身份地位。世界上大多數(shù)國家都有管制限制性條款的法律,因此中國也必須的類似的法律?！哆M出口管理條例》的出臺正是順應國際、國內形勢的需要,并符合國際習慣的做法,值得肯定。

(三)對限制性條款的禁止有利于我國經(jīng)濟的公平發(fā)展

限制性條款的實質是以保護行使專利、商標等合法獨占權為借口,以最大限度獲取高額利潤為目的,不合理地利用自己在談判中的優(yōu)越地位,向其潛在對手提出的一種單向的權利限制。[7]這種限制是權利人濫用其獨占權和技術上的壟斷地位,強加給受讓人的,阻礙了技術貿易的發(fā)展,特別是不利于技術引進方即被許可方的技術引進和經(jīng)濟發(fā)展,更會阻礙技術的創(chuàng)新和進步。我國是發(fā)展中國家,科研水平和技術創(chuàng)新要落后于發(fā)達國家,生產出口的也多是科技含量很低的低端產品,在高新技術方面主要處于引進方的地位。科學技術是第一生產力,我國需要引進大量的技術和方法促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。因此,我們在技術進口的過程中必須禁止限制性條款。因為限制性條款存在很多的局限性:1.限制性條款違背了公平原則,是不平等的、是國際歧視。我國企業(yè)在引進技術時,發(fā)達國家企業(yè)利用其技術優(yōu)勢和獨占的權利,把一些不合理的、不公平的條款強加于我國企業(yè)。我們?yōu)榱艘M技術有時不得不接受,這勢必阻礙我國企業(yè)的技術進步和后續(xù)發(fā)展。2.限制性商業(yè)條款阻礙了自由競爭,不利于先進技術向我國的流動。在與發(fā)達國家進行技術貿易的時候,由于對先進技術的不了解,一些轉讓方往往會用一些過期的甚至是根本就不是專利的技術來進行交易。在這種情況下,引進技術已無用處,這類技術的引進不利于技術的自主創(chuàng)新和先進技術經(jīng)驗的積累。3.限制性條款不利于我國家科學技術的進步和發(fā)展,限制了先進技術的引進。4.TR IPS中的規(guī)定傾向于發(fā)達國家的利益。這些因素要求我們只能通過自己的努力才能最終發(fā)展本國經(jīng)濟和技術,因此,我們必須對技術進口中的限制性條款說“不”,通過立法禁止限制性條款在技術進口合同中的運用?！哆M出口管理條例》對限制性條款禁止性規(guī)定正是基于此而生,有其存在和實施的重要價值。

二、《進出口管理條例》對限制性條款禁止性規(guī)定的不足

我國的《專利法》、《商標法》和《著作權法》以及相關的法規(guī)規(guī)章都進行了修改,加大了知識產權的保護力度,而在限制性條款的管制方面卻沒有進展,仍是列舉式羅列了七種被法律所禁止的限制性條款,缺乏靈活性,而且適用范圍較窄。從世界范圍看,發(fā)達國家堅持競爭標準和合理規(guī)則;而發(fā)展中國家盡管堅持發(fā)展原則,但在經(jīng)濟全球化的大背景下,為改善投資環(huán)境,不得不做出某些讓步和妥協(xié)。在這種狀況我們應看到我們的法律規(guī)定的不足和應該完善的地方。

(一)《進出口管理條例》對限制性條款規(guī)定缺乏靈活性

《進出口管理條例》羅列七種限制性條款,而且一律禁止,缺乏靈活性。這種缺乏原則性規(guī)定的立法,沒有靈活性,只有法律的確定性。雖然便于法律的執(zhí)行,但有損法律的適應性。因為法律的變化總是要滯后于社會實踐,實踐是豐富多彩的。我們在立法時,很難預見到法律所調整的社會關系將可能出現(xiàn)的所有變化,也就是我們在制定《進出口管理條例》時,我們不可能羅列所有可能出現(xiàn)的限制性條款。同時我們對進口技術中出現(xiàn)的限制性條款一律禁止的做法是明智的。這種規(guī)定雖然有利于保護我國的利益,但難免給他國留下話柄。這種立法模式在早期的發(fā)展中國家的法律中常見,但隨著國際聯(lián)系的密切和加強,為引進技術的需要,大多數(shù)發(fā)展中國家改變這種單純保護本國利益的立法模式,而采用比較折衷的立法模式,在保護本國利益同時,也注重保護技術轉讓方的利益。在禁止限制性條款的同時,也作出一些例外的規(guī)定。即限制性條款在符合特定條件下可以有效存在。這在某種程度上是借鑒了發(fā)達國家的“競爭”標準和“合理規(guī)則”,采用利益平衡原則進行個案處理。

(二)《進出口管理條例》中限制性條款的規(guī)定具有偏面性

《進出口管理條例》針對技術進口中限制性條款作出禁止性規(guī)定,這就將涉外技術引進和國內技術轉讓加以區(qū)分,分別適用不同的法律,由不同的主管機關主管。國內技術轉讓的主管機關不明確,涉外技術轉讓協(xié)議由對外經(jīng)貿部門認定。國內技術轉讓合同,適用合同法的規(guī)定,一旦涉及限制競爭則宣布無效,缺乏靈活性和彈性,不能體現(xiàn)競爭政策的導向性。對于涉外技術引進的效力由主管機關審批認定。雖然外松內嚴,但仍有悖于國民待遇原則,難免受到他國的指責和非難,落下話柄。

(三)《進出口管理條例》中關于限制條款認定程序的規(guī)定存在不足

《進出口管理條例》對于涉外技術引進采取了事先審批制,其效力由主管機關依職權認定。但對外經(jīng)貿部門依據(jù)的規(guī)章和標準至今都不明確,缺乏可預見性和確定性。同時,《進出口管理條例》規(guī)定對限制進口的技術采用許可證管理制度,即在技術引進前,由國內受讓方先向國務院外經(jīng)貿主管部門提出技術進口申請并附有關文件,獲進口許可證后再簽訂技術引進合同。技術進口合同自技術進口許可證頒發(fā)之日起生效。對屬于自由進口的技術,實行合同登記管理。進口屬于自由進口的技術,合同自依法成立時生效,不以登記為合同生效的條件。這就產生了獲得許可的、已經(jīng)生效的技術引進合同由于其他原因可能最終不簽訂,從而技術引進計劃落空。另一方面含的限制性條款的技術引進合同由于采用備案制而已經(jīng)簽訂,并且生效。前者浪費國家管理資源和引進方自身資源和機會。就后者而言,國家主管機關不具有撤銷權,無法撤銷,那么只能接受本國利益受損的結局;即使國家主管機關行使撤銷權,能夠撤銷該技術轉讓合同,但也造成國家資源的浪費,同時造成不好的國際影響,很容易招致國際訴訟。

三、立法上對《進出口管理條例》中限制性條款的規(guī)定進行完善

鑒于《進出口管理條例》對限制性條款的規(guī)定過于機械和單一,我們建議國家在修訂相關法律時增加原則性規(guī)定和概括性條款(一般性條款),以增強法律靈活性和適應性,同時與其他國家的法律接軌。在原則性規(guī)定方面,我們可以考慮增加:1.維護國家主權原則。發(fā)達國家常常通過限制阻止發(fā)展中國家利用引進技術發(fā)展自身工業(yè)技術力量,向發(fā)展中國家傾銷陳舊或過剩產品。在處理上述問題時要小心謹慎,真正做到在維護國家主權的基礎上,積極引進利國利民的先進技術。2.平等互利原則。堅持雙方權利義務的對等,雙方受益;堅持交易公平合理,交易條件符合雙方實際。3.國家經(jīng)濟利益原則。盡管我國的外匯儲備較高,但仍然需要大量依靠外資來引進技術,加上發(fā)達國家高額的技術轉讓費,使我國財政負擔不斷加重。因此,維護國家經(jīng)濟利益是我方當事人不可推卸的責任和義務。實踐中,應著重從提成費和合同期限兩個方面嚴加把關。4.遵守國際條約、尊重國際慣例原則。我們既要遵守國際條約,也要密切注意其發(fā)展的趨勢,結合我國實際做出正確的決定,以適應世界潮流[8]。在一般條款規(guī)定方面,我們可以加入“禁止對相關市場造成不利影響、限制競爭、阻礙技術進步和創(chuàng)新或者有礙經(jīng)濟發(fā)展的不公平條款”。

同時,建議國家立法進一步明確國家審批技術轉讓合同的主管機關、審批程序、認定標準,將各種類型的轉讓合同依統(tǒng)一標準和程序進行審批。并將此標準和程序公之于眾,以便技術轉讓的當事人知曉和自覺遵守、執(zhí)行。

另外,建議將《進出口管理條例》中有關限制性條款的規(guī)定也適用于國內技術轉讓,實現(xiàn)內外法律規(guī)定的統(tǒng)一。

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(責任編輯魏艷君)

D901

A

1007-7111(2011)01-0023-04

2010-11-05

徐啟俊(1969—),男,副研究館員,研究方向:法律與檔案。