中國(guó)用人單位實(shí)施就業(yè)性別配額制的法律思考

李娜

摘要：從性別平等原則的演變出發(fā)，分析其從形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等的轉(zhuǎn)型過程，認(rèn)為用人單位的行為是否構(gòu)成歧視應(yīng)該在實(shí)現(xiàn)平等原則基礎(chǔ)上進(jìn)行合法性的判斷。用人單位能否實(shí)施性別配額制在該原則的不同理解下是沖突的。這種沖突在國(guó)際條約、國(guó)內(nèi)法都有所體現(xiàn)。各國(guó)應(yīng)根據(jù)本國(guó)自身的特點(diǎn)對(duì)用人單位實(shí)施配額制是否違反就業(yè)中性別平等原則作出規(guī)定。中國(guó)應(yīng)堅(jiān)持就業(yè)性別問題本土化，在現(xiàn)階段必須堅(jiān)持機(jī)會(huì)平等的原則，以規(guī)則中心主義彌補(bǔ)法定義務(wù)主義的不足。

關(guān)鍵詞：性別歧視；配額制；合法性；機(jī)會(huì)平等

中圖分類號(hào)：D912.5文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-2731(2011)02-0152-06

2009年9月新一輪校園招聘中，女大學(xué)生就業(yè)難的問題再次顯現(xiàn)出來，有人提出是否可以規(guī)定企業(yè)招聘女大學(xué)生的比例，以緩解這一矛盾。這種將職位按性別分配數(shù)量的作法，即配額制。依據(jù)實(shí)施行為主體的不同，配額制可以分為兩大類：一類是國(guó)家實(shí)施配額制，通常國(guó)家在法律中確定弱勢(shì)群體代表在所有受聘人員中的比例，用人單位必須雇用、提升、培訓(xùn)和提高一定比例的弱勢(shì)群體成員。另一類是用人單位主動(dòng)實(shí)施配額制，將招聘、提升等崗位限于某一少數(shù)性別群體。那么，我國(guó)用人單位實(shí)施配額制的行為應(yīng)該如何定性?我國(guó)已經(jīng)形成了以憲法為基礎(chǔ)的促進(jìn)勞動(dòng)力市場(chǎng)性別平等的基本法律制度，但現(xiàn)行法律文本中沒有明確回答用人單位能否實(shí)施配額制這一問題。從企業(yè)行為表面看以性別為區(qū)分，無論用語如何表達(dá)都是歧視行為?？墒?，如果企業(yè)的主觀意圖是為了自愿消除男女性別比例在職業(yè)分配中的失調(diào)情況，或者客觀結(jié)果符合國(guó)家消除性別差異的立法目的，主動(dòng)實(shí)施配額制是否也是歧視行為?這是值得我們深思的問題。我國(guó)法律明確將國(guó)家作為促進(jìn)就業(yè)的責(zé)任主體，那么用人單位在這樣一種法律框架之下，應(yīng)該承擔(dān)怎樣的責(zé)任?對(duì)這一問題的剖析有助于我國(guó)性別平等原則的實(shí)現(xiàn)。

一、就業(yè)配額制行為合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

用人單位實(shí)施配額制的行為合法與否的評(píng)判，實(shí)質(zhì)上是如何區(qū)分合法行為與違法行為以及如何對(duì)它們進(jìn)行法律調(diào)控的問題。如果法律有明文規(guī)定的，行為應(yīng)該符合法律規(guī)定；如果法律沒有禁止，但又符合法律原則的要求，也屬于合法行為。正如卡夫曼(Arthur Kaufmann)所提出法律秩序存在著三個(gè)階層：法律原則(法律理念)——法律規(guī)范——法律判決，當(dāng)社會(huì)生活中人們的行為發(fā)生轉(zhuǎn)變時(shí)，那么就需要通過“法外空間”結(jié)合社會(huì)正義、法律穩(wěn)定性的原則對(duì)行為的正當(dāng)性進(jìn)行有效的判斷。在勞動(dòng)關(guān)系中所確立的就業(yè)性別平等觀亦會(huì)形成不同的法律規(guī)范，行為本身合法性判斷的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)發(fā)生改變。所以性別平等原則是衡量用人單位行為是否合法的基礎(chǔ)。男女平等是指男女的人格尊嚴(yán)和價(jià)值的平等以及男女權(quán)利、機(jī)會(huì)和責(zé)任的平等，就業(yè)中性別平等是“男女平等”在工作領(lǐng)域的延伸，實(shí)現(xiàn)男女就業(yè)機(jī)會(huì)的均等，該理論經(jīng)歷了從形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等逐漸發(fā)展與完善的過程。

(一)形式平等與用人單位的義務(wù)

早期女性主義法學(xué)者引用穆勒(J.s.Mill)在《論自由》中的話：“讓婦女自由地選擇職業(yè)，對(duì)其他人開放的同樣職業(yè)領(lǐng)域及同樣獎(jiǎng)勵(lì)和鼓勵(lì)也向婦女開放，從而給予婦女自由地運(yùn)用其才能可以期待的第二個(gè)益處，就是可以雙倍的智力才能為人類更好地服務(wù)”，以期實(shí)現(xiàn)與男性同樣的自由。不僅論證了就業(yè)中男女平等原則的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，同時(shí)確立了一個(gè)與平等相關(guān)聯(lián)的法律概念，即“直接歧視”，根據(jù)性別而采取不同的待遇。禁止直接歧視建立在形式正義觀基礎(chǔ)之上，即“平等者平等對(duì)待，不平等者不平等對(duì)待”。用人單位雖然在勞動(dòng)力市場(chǎng)中有自主選擇簽定勞動(dòng)合同的權(quán)利，但承擔(dān)了一項(xiàng)基本義務(wù)，如果有相同的才能等條件時(shí)應(yīng)該給予相同對(duì)待。判斷用人單位的行為是否構(gòu)成直接歧視依據(jù)兩個(gè)條件：第一，主觀是否有故意。主觀過錯(cuò)表明用人單位的行為屬于其自身可控制的范圍，這就排除了客觀因素或外來因素的影響，比如工作崗位特定需要。第二，客觀是否實(shí)施以性別作為錄用標(biāo)準(zhǔn)的行為。歧視作為一種“區(qū)別對(duì)待”，禁止基于不相關(guān)特征的分類，在聘用、提升等時(shí)如果因?yàn)榕c工作能力無關(guān)的特征來考慮，則應(yīng)屬于歧視。在這種理解下，要求每一個(gè)人都應(yīng)在同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下來評(píng)判，用人單位只有在證明是“正當(dāng)”或者“合理”的原因才可以實(shí)施這種行為。當(dāng)用人單位實(shí)施配額制聘用、提升少數(shù)性別代表，必須提供證據(jù)證明這個(gè)人的能力符合與完成這份工作有關(guān)的選擇標(biāo)準(zhǔn)。

(二)實(shí)質(zhì)平等與用人單位的義務(wù)

實(shí)踐中用人單位即使沒有進(jìn)行性別區(qū)別或者根據(jù)正當(dāng)?shù)睦碛蓞^(qū)別性別，同樣會(huì)導(dǎo)致女性與男性就業(yè)機(jī)會(huì)的不均等，比如性別刻板職業(yè)的出現(xiàn)成為用人單位不承擔(dān)直接歧視責(zé)任的正當(dāng)理由。20世紀(jì)60年代開始，女性主義者發(fā)現(xiàn)由于自然屬性、社會(huì)屬性與男性不同，影響到女性實(shí)際參與勞動(dòng)力市場(chǎng)并獲得社會(huì)分配資源的能力，這種事實(shí)上的機(jī)會(huì)不均等具有可歸責(zé)性。米勒(Muller)認(rèn)為：“第一，女性因?yàn)樗齻兊纳項(xiàng)l件，特別是當(dāng)在履行母親功能時(shí)，內(nèi)在地需要工作的保護(hù)，并且在本質(zhì)上主張與男性相同的權(quán)利是無能力。第二，女性的自由受到來自其未出生的孩子和社會(huì)的限制?！彼耘栽趧趧?dòng)市場(chǎng)上面臨的家庭—工作的角色沖突、職業(yè)分工的差別，即使法律規(guī)定給予保護(hù)，實(shí)際上掩蓋了生活中的真實(shí)的不平等。當(dāng)用人單位施加了一項(xiàng)表面上是性別中立的規(guī)定，但使某一性別的人處于一種不利的狀態(tài)，而且其行為在客觀上沒有正當(dāng)理由，這種行為構(gòu)成間接歧視。加拿大法院1989年的判例以結(jié)果定向、從背景看平等的觀點(diǎn)，允許向表面上中立和性別同一化的法律或政策提出疑問，因?yàn)檫@些法律對(duì)婦女個(gè)體或群體產(chǎn)生不同影響。禁止間接歧視的合法性在于追求實(shí)質(zhì)平等原則的實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)平等不是簡(jiǎn)單的性別數(shù)量均等化，而是對(duì)社會(huì)男性和社會(huì)女性的不同行為、期望和需求要同等的考慮、評(píng)價(jià)和照顧，從根本上消除性別差異。用人單位的行為是否構(gòu)成間接歧視，應(yīng)該從兩個(gè)條件判斷：第一，行為是否針對(duì)某個(gè)性別少數(shù)代表群體；第二，是否造成了差別性的不利影響。間接歧視行為不需要證明用人單位的主觀意圖，而是用人單位行為所造成的結(jié)果。用人單位承擔(dān)的義務(wù)是必須考慮到自身行為對(duì)不同性別群體可能帶來的差異性影響，同時(shí)保證不會(huì)對(duì)少數(shù)性別群體造成不利的影響。

配額制如果放在不同的性別平等理論中討論，其合法性是不同的。在以形式平等為基礎(chǔ)的法律制度中，用人單位的配額制因?yàn)橹徽疹櫮骋恍詣e群體，構(gòu)成違反法律的行為；在以實(shí)質(zhì)平等為基礎(chǔ)的法律制度中，強(qiáng)調(diào)行為結(jié)果的平等，用人單位采取積極有利于少數(shù)性別群體的措施是合法的，用人單位實(shí)施配額制將職位性別定額化，分配給性別少數(shù)群體不違反實(shí)質(zhì)平等原則的要求。

二、不同法律范式對(duì)用人單位實(shí)施就業(yè)性別配額制的解讀

由于性別平等原則的漸進(jìn)式發(fā)展，現(xiàn)代國(guó)家很少采取單一理論作為本國(guó)法律制度的基礎(chǔ)，配額制

實(shí)施合法性會(huì)受到形式平等原則的挑戰(zhàn)，因?yàn)榕漕~制的核心是基于性別的差別待遇。國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法層面仍然在對(duì)這種合法性沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)。

(一)國(guó)際公約對(duì)國(guó)家實(shí)施配額制的不同規(guī)定

國(guó)家在勞動(dòng)力市場(chǎng)中以管理者和參與者的雙重身份出現(xiàn)。作為管理者，承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)男女就業(yè)平等的主要責(zé)任；作為參與者，提供了大量的公共職位。那么國(guó)家是否承擔(dān)實(shí)施配額制的責(zé)任，即將配額制直接規(guī)定為法定義務(wù)?目前的國(guó)際公約持有兩種不同的觀點(diǎn)。

1國(guó)家實(shí)施配額制的積極義務(wù)以《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》及消除婦女歧視委員會(huì)的一般性意見為代表持有肯定的觀點(diǎn)，國(guó)家應(yīng)該肯定配額制的合法性，那么用人單位實(shí)施配額制也成為一項(xiàng)法定義務(wù)。

首先，將“實(shí)質(zhì)平等”作為各國(guó)的目標(biāo)。該公約第三條規(guī)定：“國(guó)家應(yīng)該在所有領(lǐng)域，特別是政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化領(lǐng)域，采取所有適當(dāng)?shù)拇胧?，包括立法，以確保女性的充分發(fā)展和提高，為了確保建立在平等基礎(chǔ)上的她們充分行使和享有人權(quán)和與男性基本自由。”消除婦女歧視委員會(huì)《第十八號(hào)一般意見》指出：“平等原則有時(shí)要求國(guó)家采取積極行動(dòng)為了減少或者消除導(dǎo)致或者維持公約所禁止的永久歧視的條件?！痹撐瘑T會(huì)認(rèn)為實(shí)質(zhì)性平等要求給予女性有平等的出發(fā)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)結(jié)果的平等。由于在生理、社會(huì)和文化中構(gòu)建的男女兩性的差異必須考慮，對(duì)于這種差異應(yīng)該采取不同一的待遇。

其次，肯定了配額制等措施的合法性。該公約第四條要求：在公共事務(wù)參與權(quán)利實(shí)現(xiàn)方面，國(guó)家應(yīng)該實(shí)施有效的臨時(shí)戰(zhàn)略去試圖實(shí)現(xiàn)參與的平等性，可以采取包括招募、財(cái)政支持和培訓(xùn)女性候選人、修改選舉程序、設(shè)置數(shù)量目標(biāo)和配額并且女性擔(dān)任公共職位，例如司法或者其他專業(yè)群體。消除婦女歧視委員會(huì)《第二十三號(hào)一般意見》中指出：“國(guó)家可以更多的利用臨時(shí)性特別措施，例如積極行動(dòng)、優(yōu)惠待遇或者配額制度去提高女性融入教育、經(jīng)濟(jì)、政治和就業(yè)中?！惫膭?lì)男女兩性平等參與到社會(huì)公共生活中，這在本質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)政治生活真實(shí)平等的先決條件。

最后，配額制不具有永久合法性。該公約第四條第一款指明：締約各國(guó)為加速實(shí)現(xiàn)男女事實(shí)上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導(dǎo)致維持不平等；這些措施應(yīng)該在機(jī)會(huì)和待遇平等目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的時(shí)候而停止。

2國(guó)家實(shí)施配額制的消極義務(wù)在《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》與其實(shí)施中對(duì)在公共領(lǐng)域中實(shí)施配額制持有否定的態(tài)度。人權(quán)事務(wù)委員會(huì)強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)在勞動(dòng)力市場(chǎng)中男女兩性平等，包括在私人部門要求國(guó)家采取臨時(shí)性措施、時(shí)間目標(biāo)、根除職業(yè)隔離?！兜谒奶?hào)一般意見》中第三條規(guī)定：“解決基于群體性歧視，包括性別歧視，要求不僅是保護(hù)性的措施，也包括積極行動(dòng)，用于確保積極地享有權(quán)利。積極行動(dòng)不僅僅是通過法律，更多地要求考慮采取怎樣的措施實(shí)現(xiàn)女性事實(shí)上的角色和這些措施會(huì)對(duì)已有義務(wù)所產(chǎn)生的影響?！钡摴s規(guī)定：“在實(shí)現(xiàn)參與平等方面，平等是指女性在任職條件比男性低時(shí)，不應(yīng)當(dāng)然地獲得任用?！痹?004年Guido Jacobs訴Belgium案中，來文申訴比利時(shí)聘用法官以性別作為區(qū)分的做法，該委員會(huì)認(rèn)為由于沒有直接規(guī)定在男性與女性具有相同資格時(shí)優(yōu)先聘用女性，所以不構(gòu)成對(duì)申訴人的歧視，也表明了直接規(guī)定配額制的作法是歧視行為。

上述的分析反映出不同的國(guó)際條約實(shí)施監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)就業(yè)中性別平等原則的理解是有分歧的，雖然強(qiáng)調(diào)國(guó)家應(yīng)該采取積極措施解決就業(yè)中男女不平等的問題，但是配額制的合法性僅限于在公共事務(wù)領(lǐng)域且僅獲得部分的承認(rèn)。如果國(guó)家是某公約的締約國(guó)，應(yīng)根據(jù)公約確立本國(guó)國(guó)內(nèi)立法在公共事務(wù)領(lǐng)域中實(shí)施配額制的合法性。

(二)國(guó)內(nèi)立法對(duì)用人單位實(shí)施配額制的規(guī)定

用人單位是勞動(dòng)力市場(chǎng)的主體，擁有事實(shí)上的資源分配權(quán)力，公共事務(wù)領(lǐng)域配額制的實(shí)施普遍具有合法性，但是在以營(yíng)利作為利益最大化的企業(yè)，是否也有實(shí)施配額制的義務(wù)?在成熟工業(yè)化國(guó)家的勞動(dòng)力市場(chǎng)中允許國(guó)家通過立法或者政策對(duì)女性實(shí)施特殊的保護(hù)或者給予女性在職業(yè)中的優(yōu)待，使女性與男性的地位平等，基于一個(gè)共同理論：補(bǔ)償正義，即允許對(duì)特定群體補(bǔ)償歷史性的過錯(cuò)或傳統(tǒng)的歧視造成的損害而給予優(yōu)惠待遇，是對(duì)影響女性就業(yè)機(jī)會(huì)的傳統(tǒng)性別觀念這個(gè)非法律問題的法律補(bǔ)救。法律補(bǔ)救就是允許實(shí)施積極行動(dòng)(positive action)或者肯定行動(dòng)(affirmative action)。有些學(xué)者認(rèn)為肯定行動(dòng)是指一些硬性的干涉措施，在就業(yè)中少數(shù)代表達(dá)到固定的比例；積極行動(dòng)是軟性的措施，這些措施避免明示的限額，保護(hù)精英體制。這兩種行動(dòng)雖然具有同樣的目標(biāo)，但效果有區(qū)別，肯定行動(dòng)注重于“結(jié)果的平等”，積極行動(dòng)更多地保證“機(jī)會(huì)的平等”。本文所討論的配額制應(yīng)該屬于肯定行動(dòng)，即規(guī)定明確分配給少數(shù)性別數(shù)額。

1自由主義平等模式中的配額制規(guī)定美國(guó)是以契約自由主義原則作為基礎(chǔ)的，自由就意味著國(guó)家對(duì)私人領(lǐng)域不干預(yù)，企業(yè)以不侵犯女性自由和男性自由為行為的界限。因此企業(yè)不能主動(dòng)地實(shí)施性別區(qū)別的行為，當(dāng)企業(yè)對(duì)一個(gè)弱勢(shì)群體實(shí)施照顧性措施時(shí)，也有可能承擔(dān)對(duì)另一個(gè)個(gè)體自由權(quán)侵犯的責(zé)任。聯(lián)邦法律沒有要求企業(yè)必須承擔(dān)實(shí)施配額制等積極行動(dòng)計(jì)劃的義務(wù)。美國(guó)1963年《平等支付法》和1964年《民權(quán)法》第七條是禁止基于性別歧視的法律依據(jù)，以保證任何一個(gè)人就業(yè)機(jī)會(huì)不被任意的剝奪。聯(lián)邦最高法院1971年作出了支持憲法平等保護(hù)條款禁止對(duì)女性歧視的判例，宣布在男性與女性都有權(quán)利獲得某種資格時(shí)給予男性優(yōu)惠待遇的州法是無效的。美國(guó)政府曾在1965年頒布《平等就業(yè)機(jī)會(huì)行政法令》，制定積極措施保障《民權(quán)法案》關(guān)于平等保護(hù)、禁止歧視的條款的有效實(shí)施，1967年擴(kuò)大到性別平等，要求私人企業(yè)與政府簽訂承包合同時(shí)提供性別比例數(shù)據(jù)，以考察私人企業(yè)是否遵守法律，符合要求的企業(yè)可以取得更多的政府承包合同等。

為了協(xié)調(diào)積極政策追求實(shí)質(zhì)平等與法律規(guī)定形式平等之間帶來的矛盾，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判例中作出解釋：避免無意的歧視不構(gòu)成有意的歧視。禁止雇主只因?yàn)槟橙说男詣e屬于少數(shù)群體而獲得就業(yè)機(jī)會(huì)，但法律不禁止雇主實(shí)施主動(dòng)有利于少數(shù)性別群體的計(jì)劃。例如如果某企業(yè)現(xiàn)在女性就業(yè)比例低于男性，當(dāng)企業(yè)制定計(jì)劃每年提高女性就業(yè)比例5％，這種主動(dòng)實(shí)施實(shí)現(xiàn)配額制目標(biāo)的積極行動(dòng)計(jì)劃可以成為企業(yè)不存在直接歧視的合法證據(jù)。在EE-OC訴Sears案中，美國(guó)地區(qū)法院認(rèn)為“該公司的積極行動(dòng)證據(jù)證明在雇傭、提升或者支付方面，沒有構(gòu)成對(duì)女性有意的歧視?！边@表明配額制的行動(dòng)計(jì)劃與配額制是有區(qū)別的，假如每年申請(qǐng)職位的女性數(shù)量很少，同時(shí)又無法達(dá)到企業(yè)的選擇標(biāo)準(zhǔn)，即使配額制計(jì)劃最終結(jié)果無法實(shí)現(xiàn)，不能歸結(jié)為企業(yè)主觀上過錯(cuò)而認(rèn)定實(shí)施了直接歧視。1990年MetroBroadcasting訴FCC案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院首次根據(jù)強(qiáng)有力的證據(jù)基礎(chǔ)(Strong basis in evidence)支

持給予女性代表的政府積極行動(dòng)計(jì)劃是符合憲法平等保護(hù)條款的。2009年Ricc 訴 Destefano美國(guó)聯(lián)邦法院指出：“雇主往往為避免歧視訴訟采取積極行動(dòng)計(jì)劃以維持一定群體間適當(dāng)?shù)谋壤?，以往的判例已允許在有限的范圍內(nèi)為了同時(shí)遵守‘不同待遇與‘不同影響的條款而產(chǎn)生偏離。這就為雇主自愿遵守符合法律規(guī)定根除工作場(chǎng)所歧視目標(biāo)努力的行為留下了廣闊的審查空間……同時(shí)也限制了雇主在遵守‘不同影響條款時(shí)可能偏離‘不同待遇條款的自由裁量權(quán)，即應(yīng)該提供強(qiáng)有力的證據(jù)支持，只有當(dāng)事實(shí)、可證實(shí)對(duì)‘不同影響條款違反時(shí)發(fā)生偏離?！痹摪鸽m不涉及性別平等問題，但首次涉及雇主根據(jù)積極行動(dòng)計(jì)劃在具體聘用、提升時(shí)的行為合法性問題。法院的邏輯推論是雇主對(duì)確定的與工作性質(zhì)有關(guān)的“中立”選擇標(biāo)準(zhǔn)所造成某一性別群體可能出現(xiàn)的弱化不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，除非有充分理由推翻這一標(biāo)準(zhǔn)的中立性。假設(shè)符合標(biāo)準(zhǔn)的是多數(shù)性別群體，雇主不能因要達(dá)到規(guī)定的性別比例而拒絕提供就業(yè)機(jī)會(huì)。所以雇主實(shí)施配額制是違反美國(guó)憲法平等保護(hù)規(guī)定的。

2福利主義范式中的配額制規(guī)定瑞典是福利主義國(guó)家的代表，在性別平等原則實(shí)現(xiàn)中追求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。1991年《男女平等機(jī)會(huì)法》規(guī)定了雇主作為義務(wù)，即要求雇主與雇員在積極措施方面必須合作，有義務(wù)采取積極的措施促進(jìn)工作場(chǎng)所平等，以有利于男性與女性雇員實(shí)現(xiàn)就業(yè)和父母身份的結(jié)合。雇主有義務(wù)實(shí)施配額制，即在雇員和擬成為雇員的人都符合雇主選擇標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，允許根據(jù)性別給予少數(shù)性別代表人超過多數(shù)性別代表的優(yōu)先資格。雇主有義務(wù)實(shí)施促進(jìn)配額目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的其他措施，比如規(guī)定有10名雇員的雇主必須每年擬定一份平等機(jī)會(huì)計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)通過培訓(xùn)、技能開發(fā)和其他合適的措施來促進(jìn)各類工種和不同雇員類別中男女的平等分布，應(yīng)當(dāng)努力確保男女均能申請(qǐng)空缺職位。為實(shí)現(xiàn)在每種工作中每一性別占到雇員人數(shù)的40％，雇主應(yīng)當(dāng)對(duì)于新的職位特別盡量去錄用弱勢(shì)性別的求職者，并逐漸提高該性別雇員的比例。

歐盟很早就關(guān)注性別平等問題，在《羅馬條約》第114條中規(guī)定所有成員國(guó)有義務(wù)確保和實(shí)現(xiàn)男女同等工作同等報(bào)酬的原則，歐盟委員會(huì)相繼通過《男女平等待遇指令》和《男女同工同酬指令》，為了推動(dòng)這些原則在歐盟各成員國(guó)能夠產(chǎn)生有效的約束力，歐盟法院通過數(shù)個(gè)判例逐步確定出性別平等原則的具體含義。歐盟法院在Kalanke 訴 Freie Hans，estadt Bremen案中，否定了德國(guó)法律的合法性，表明雖然指令承認(rèn)對(duì)女性保護(hù)的合法性，但在雇用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中男性與女性依然處在“同等”的競(jìng)爭(zhēng)起點(diǎn)，即使事實(shí)上女性與男性不可能完全處于“同一”起點(diǎn)，國(guó)家也不能夠創(chuàng)設(shè)制度去使最終的雇用市場(chǎng)使女性與男性具有相同的分配結(jié)果。歐盟法院在Marschall訴Land.Nordrein Westfalen案中，修正了部分觀點(diǎn)，該案涉及瑞典對(duì)配額制條款的規(guī)定，指出即使男性和女性同樣有資格，但是按照傳統(tǒng)的傾向和一般性的看法，男性比女性更加具有優(yōu)先權(quán)，因?yàn)槠姾蛡鹘y(tǒng)習(xí)慣的影響女性在工作中的角色、能力以及擔(dān)心，如女性會(huì)因?yàn)榧覄?wù)、家庭責(zé)任經(jīng)常中斷工作，瑞典的法律沒有直接保證女性超過男性的優(yōu)先權(quán)，所以成員國(guó)有權(quán)力通過本國(guó)的法律決定雇主的措施是否具有客觀性，肯定瑞典配額制法律規(guī)定的合法性。

就業(yè)歧視問題是在工業(yè)化發(fā)展的過程中逐步突顯出來的，發(fā)現(xiàn)和解決就業(yè)中的女性問題也是一個(gè)漸進(jìn)的過程。現(xiàn)階段，國(guó)際公約、各國(guó)國(guó)內(nèi)法普遍肯定了在公共事務(wù)中實(shí)施配額制的合法性。在私領(lǐng)域中實(shí)施配額制的合法性尚未形成一致的看法，監(jiān)督國(guó)際公約實(shí)施的機(jī)構(gòu)本身存在著觀點(diǎn)上的分歧，各國(guó)也根據(jù)本國(guó)現(xiàn)有法律制度的規(guī)定納入公約義務(wù)。如，瑞典法定配額制不是直接規(guī)定雇主應(yīng)該將工作崗位提供給女性，而是要求雇主應(yīng)該確定更為客觀的選擇標(biāo)準(zhǔn)。這與前述美國(guó)通過司法判例確定的配額制實(shí)施義務(wù)不謀而合。與此相比，消除婦女歧視委員會(huì)要求配額制的目標(biāo)、做法更加嚴(yán)格，在瑞典報(bào)告其采取的促進(jìn)性別平等措施時(shí)，委員會(huì)認(rèn)為瑞典仍有不足：雖然在法律中規(guī)定了私人領(lǐng)域?qū)嵤┡漕~制的義務(wù)，但是事實(shí)上仍不能有效地保證這些法律義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)。

三、中國(guó)就業(yè)歧視問題的本土化與用人單位義務(wù)規(guī)定的完善

從我國(guó)實(shí)現(xiàn)女性平等原則的具體法律規(guī)定看，我國(guó)早在憲法中規(guī)定為保證女性參政、議政的權(quán)利，應(yīng)該有適當(dāng)?shù)膵D女代表，將配額制上升到了憲法高度，同時(shí)國(guó)家也承擔(dān)實(shí)現(xiàn)女性與男性在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域平等權(quán)的責(zé)任，作為母親的角色也受到國(guó)家的保護(hù)。實(shí)現(xiàn)性別在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的實(shí)質(zhì)平等是我國(guó)憲法的根本原則。那么在私領(lǐng)域中如何保證用人單位的行為符合我國(guó)憲法的根本原則?在面對(duì)其他國(guó)家、國(guó)際組織、非政府組織對(duì)我國(guó)施加實(shí)施就業(yè)歧視法律的外來壓力時(shí)，應(yīng)看到盡管世界各國(guó)婦女有過相似的歷史境遇，卻有不盡相同的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，我國(guó)婦女的成長(zhǎng)歷程和現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境，與西方女權(quán)主義生成的土壤和發(fā)展，既不同質(zhì)，也不同步。筆者認(rèn)同我國(guó)法律解決女性面臨的就業(yè)歧視具有本土化的特點(diǎn)，應(yīng)該結(jié)合實(shí)質(zhì)平等原則的目標(biāo)，完善我國(guó)對(duì)用人單位保障男女平等的義務(wù)規(guī)定。

(一)明確就業(yè)機(jī)會(huì)平等的原則

我國(guó)從計(jì)劃向市場(chǎng)工業(yè)化發(fā)展的過程中，授予用人單位用人自主權(quán)是必要的。我國(guó)女性勞動(dòng)者面臨的就業(yè)歧視問題與其他工業(yè)化國(guó)家相比既具有普遍性，也具有本土化的特性：普遍性體現(xiàn)在都存在用人單位追求利益最大化而損害女性勞動(dòng)者平等權(quán)的情況，大多數(shù)研究反映出我國(guó)目前在就業(yè)市場(chǎng)中對(duì)女性的歧視具有特殊群體性的特征，比如針對(duì)青年女性獲得平等就業(yè)機(jī)會(huì)包括聘用、提升等，很多用人單位將“女性群體的特征”或者“傳統(tǒng)女性群體固有看法”作為聘用標(biāo)準(zhǔn)；特殊性就在于西方在私領(lǐng)域中的補(bǔ)償正義理論與中國(guó)的“水土”并不相符，女性在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所面臨的歧視是現(xiàn)階段的問題，補(bǔ)償過去的損害自然沒有支持的基礎(chǔ)。不過，當(dāng)一個(gè)合格者被排除在外時(shí)，分配必定不公平。無論是形式平等還是實(shí)質(zhì)平等，除非資格性規(guī)則被遵守，否則亞里士多德的公正理論是無法實(shí)現(xiàn)的。為了實(shí)現(xiàn)用人單位的用人效率，應(yīng)該首先保證所有而且也只有那些有資格的人應(yīng)該參與分配，分配必須按照相對(duì)的需求或能力來進(jìn)行。所以應(yīng)該以法律的形式明確禁止在任何時(shí)候以性別作為限定或者優(yōu)先的聘用條件。

(二)以規(guī)則中心主義彌補(bǔ)法定主義的不足

規(guī)則中心主義是指政府可以根據(jù)社會(huì)沖突的發(fā)展情況，適時(shí)地以國(guó)家法律法規(guī)的形式來協(xié)調(diào)沖突。筆者認(rèn)為我國(guó)有實(shí)施規(guī)則中心主義的必要性和可能性，中國(guó)的文化特點(diǎn)決定了女性群體性訴求很難及時(shí)地表達(dá)出來，所以國(guó)家將自己定位于義務(wù)主體有一定的積極意義，國(guó)家作為外部制度的構(gòu)架者應(yīng)該為制度發(fā)展的方向來確定目標(biāo)，可以制定整體的規(guī)劃，應(yīng)對(duì)靈活多變的勞動(dòng)力市場(chǎng)；解決我國(guó)地區(qū)差異化、群體多元化對(duì)平等訴求要求的不同需要。

從規(guī)則的內(nèi)容上看，我國(guó)應(yīng)該著力從兩個(gè)方面解決女性就業(yè)機(jī)會(huì)不平等的現(xiàn)實(shí)問題：第一，考慮到私領(lǐng)域的特殊性，應(yīng)該積極地肯定企業(yè)有實(shí)施為實(shí)現(xiàn)促進(jìn)女性就業(yè)的配額制計(jì)劃義務(wù)，要求用人單位提供相關(guān)的性別比例數(shù)據(jù)，適時(shí)地調(diào)整國(guó)家的政策。第二，要有程序性規(guī)則，不僅是爭(zhēng)議解決程序，也包括對(duì)用人單位聘用、提職等崗位時(shí)確定的選擇標(biāo)準(zhǔn)的客觀性進(jìn)行合法性判斷的程序。