論實(shí)習(xí)生繳納社保法律依據(jù)的缺失及對策*

包 奕 峰

(紹興職業(yè)技術(shù)學(xué)院 招生與就業(yè)處, 浙江 紹興 312000)

早在2007年，教育部聯(lián)合國家發(fā)展改革委、財(cái)政部、人事部、科技部和國資委在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國家重點(diǎn)領(lǐng)域緊缺人才培養(yǎng)工作的意見》(教高2007 16號(hào))中規(guī)定：加大人才培養(yǎng)模式和教學(xué)管理制度的改革，工科在校學(xué)生要到用人單位去進(jìn)行畢業(yè)實(shí)習(xí)和畢業(yè)設(shè)計(jì)，時(shí)間不少于6個(gè)月。目前，基本上所有大學(xué)生在畢業(yè)前都要經(jīng)過實(shí)習(xí)這個(gè)階段，因此，大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間發(fā)生人身傷害的案例也不在少數(shù)。2009年，浙江某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的學(xué)生張某，大三實(shí)習(xí)期間在一家公司做車工，手不慎被機(jī)器夾住，致使右手大拇指缺失。當(dāng)他要求用人單位對自己的工傷進(jìn)行認(rèn)定賠償時(shí)，用人單位卻認(rèn)為張某只是個(gè)實(shí)習(xí)生，并沒有和自己形成勞動(dòng)關(guān)系，不能算工傷，賠償時(shí)只是支付了部分的醫(yī)療費(fèi)用。實(shí)習(xí)期間發(fā)生這樣的事不是個(gè)案，可是當(dāng)這些事件發(fā)生時(shí)，用人單位袖手旁觀，學(xué)校愛莫能助，學(xué)生求救無門，是什么阻擋了學(xué)生維護(hù)自身合法權(quán)益的道路呢？

一、大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間發(fā)生工傷后難以維權(quán)的原因

(一)大學(xué)生不是勞動(dòng)關(guān)系的適格主體

也許有人會(huì)問，中國在保障勞動(dòng)者權(quán)益方面的法律發(fā)展迅速，隨著《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的頒布實(shí)施，用人單位用工越來越規(guī)范，難道在現(xiàn)行法律中會(huì)找不到維護(hù)實(shí)習(xí)生合法權(quán)益的條文嗎？

為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，中國在《勞動(dòng)法》的基礎(chǔ)上，又頒布了《勞動(dòng)合同法》，此法不僅對一些傳統(tǒng)的用工情況作了進(jìn)一步的規(guī)定，對一些靈活用工、勞務(wù)派遣工、家庭用工、個(gè)人用工等都做了明確的規(guī)定，但這兩部法律對適格主體有明確的界定[1](P1)?！秳趧?dòng)法》：在中華人民共和國境內(nèi)的用人單位、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法?！秳趧?dòng)合同法》：中華人民共和國境內(nèi)的用人單位、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非用人單位單位等組織與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。從兩部法律中可以看出，要符合勞動(dòng)者資格就必須要符合勞動(dòng)關(guān)系。而這兩部法律中的勞動(dòng)關(guān)系，指的是勞動(dòng)者與所在單位在勞動(dòng)過程中發(fā)生的關(guān)系，其基本內(nèi)容包括：勞動(dòng)者與用人單位在勞動(dòng)時(shí)間、休息時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)安全、勞動(dòng)衛(wèi)生、勞動(dòng)紀(jì)律及獎(jiǎng)懲、勞動(dòng)保護(hù)、職業(yè)培訓(xùn)等方面形成的關(guān)系。也就是說形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，必須是所在單位的成員，遵守單位內(nèi)部的勞動(dòng)規(guī)則以及相關(guān)制度[2](P6-7)。而實(shí)習(xí)生具有學(xué)生和員工的雙重身份，一般是不把其列入單位成員之中的，換言之，他們與用人單位發(fā)生的關(guān)系并非是法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系，也就不受這兩部法律的保護(hù)。

《勞動(dòng)合同法》在《勞動(dòng)法》的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了法律適用范圍，增加了民辦非企業(yè)單位等組織作為用人單位，并且將事業(yè)單位聘用制工作人員也納入法律調(diào)整之中，但是仍然把實(shí)習(xí)生這個(gè)特殊的群體排除在外。

(二)民事侵權(quán)人身損害賠償難以代替工傷保險(xiǎn)賠償

與《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》一致，《工傷保險(xiǎn)條例》也只適用于中華人民共和國境內(nèi)的各類用人單位的職工和個(gè)體工商戶的雇工。所以在發(fā)生工傷時(shí)，如學(xué)生尋求民事?lián)p害賠償。理論上，因按人損標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的理賠額要高于工傷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)生可以獲得更高的賠償，但在實(shí)際操作中，人損標(biāo)準(zhǔn)最終得到的賠償往往比工傷標(biāo)準(zhǔn)低得多。

首先，兩者承擔(dān)賠償責(zé)任的主體不同。工傷保險(xiǎn)是用人單位為職工繳納保險(xiǎn)(用人單位單方繳納即可)，職工因工受傷致殘或死亡后，工傷職工或其直系親屬，可從工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或用人單位獲得工傷保險(xiǎn)待遇，這其中除了用人單位以外還引入了工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，也就是社會(huì)在其中承擔(dān)了一部分責(zé)任；民事侵權(quán)人身損害賠償是基于第三人由于民事侵權(quán)行為造成職工人身傷害而獲得的賠償，賠償責(zé)任人為第三人，承擔(dān)的是民事侵權(quán)責(zé)任，這種賠償方式，通常只涉及到個(gè)人，舉證繁瑣，常常會(huì)出現(xiàn)雙方爭執(zhí)不下，最后賠償數(shù)額很少。

其次，工傷保險(xiǎn)賠償與民事侵權(quán)人身損害賠償是基于不同的請求權(quán)和法律關(guān)系的。工傷保險(xiǎn)賠償是根據(jù)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》和《工傷保險(xiǎn)條例》及相關(guān)規(guī)定而行使的一種工傷保險(xiǎn)待遇請求權(quán)，實(shí)際上是國家對勞動(dòng)者合法權(quán)益的社會(huì)保障措施。民事侵權(quán)人身損害賠償依據(jù)的是《中華人民共和國民法通則》和《人身損害賠償司法解釋》等法律規(guī)定，實(shí)際上是職工與單位或第三人的自行協(xié)商或訴訟關(guān)系，是平等民事主體之間的民事法律關(guān)系。

再次，過錯(cuò)原則不同。工傷保險(xiǎn)實(shí)行用人單位無過錯(cuò)責(zé)任，也就是說無需考慮勞動(dòng)者是否有過錯(cuò)，只要發(fā)生工傷，工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)就應(yīng)給予全額賠償，同時(shí)，在評定傷殘等級前，員工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。員工在停工留薪期內(nèi)，用人單位不得與其接觸或者終止勞動(dòng)關(guān)系。民事侵權(quán)人身損害賠償卻要考慮到受害人自身是否存在過失，可否實(shí)行過失相抵，進(jìn)而根據(jù)受害人過失程度相應(yīng)減少賠償數(shù)額。

最后，工傷保險(xiǎn)賠償與民事侵權(quán)人身損害賠償?shù)挠?jì)算方法不同。在未造成殘疾和死亡事件的情況下，工傷保險(xiǎn)賠償項(xiàng)目可以分為以下幾種：醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、康復(fù)治療費(fèi)和停工留薪。人身傷害的賠償項(xiàng)目可分為以下幾種：醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)和精神損害撫慰金[3](P4-17)。咋看之下，人身傷害的賠償項(xiàng)目比工傷保險(xiǎn)賠償項(xiàng)目多，但人身傷害的賠償項(xiàng)目和數(shù)額雙方爭議很大，客觀部分一般就很難全額賠償，更不用說主觀部分的精神損害撫慰金。

(三)商業(yè)保險(xiǎn)無法取代工傷保險(xiǎn)

在學(xué)生不能適用工傷保險(xiǎn)的情況下，不少用人單位就為學(xué)生繳納商業(yè)保險(xiǎn)，那么商業(yè)保險(xiǎn)是否可以取代工傷保險(xiǎn)呢？

工傷保險(xiǎn)屬于社會(huì)保險(xiǎn)范疇，它與私利救濟(jì)性質(zhì)的民事?lián)p害賠償存在根本的差別。社會(huì)保險(xiǎn)是政府在勞動(dòng)者年老、患病、生育、傷殘、失業(yè)等情況下，暫時(shí)或永久喪失勞動(dòng)能力或中斷勞動(dòng)而不能獲得勞動(dòng)報(bào)酬，本人及供養(yǎng)親屬失去生活收入時(shí)，向其提供物質(zhì)生活幫助的一種社會(huì)福利制度[4](P1)。社會(huì)保險(xiǎn)包括“五險(xiǎn)一金”，分別是養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)和住房公積金。其中養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)，這三種保險(xiǎn)是由用人單位和個(gè)人共同繳納的保費(fèi)，工傷保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)完全是由用人單位承擔(dān)的。社會(huì)保險(xiǎn)是在暫時(shí)或永久喪失勞動(dòng)能力或中斷勞動(dòng)而不能獲得勞動(dòng)報(bào)酬，本人及供養(yǎng)親屬失去生活收入時(shí)，向其提供物質(zhì)生活幫助為目的的，基本保險(xiǎn)保障的標(biāo)準(zhǔn)比較低。社會(huì)保險(xiǎn)不以營利為目的并具有強(qiáng)制性，是帶有社會(huì)福利性質(zhì)的國家社會(huì)保障制度。商業(yè)保險(xiǎn)是營利性的，具有任意性，在標(biāo)準(zhǔn)上，根據(jù)投保人的要求和保險(xiǎn)用人單位的條件可以變動(dòng)；在險(xiǎn)種上，也可以根據(jù)投保人的需要任意設(shè)置，國家對商業(yè)保險(xiǎn)用人單位課以重稅。社會(huì)保險(xiǎn)是基本保障，商業(yè)保險(xiǎn)只是一種補(bǔ)充形式，盡管商業(yè)保險(xiǎn)在市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)下，發(fā)揮著自己特有的作用，但是不可能替代社會(huì)保險(xiǎn)。

二、大學(xué)生實(shí)習(xí)期間繳納社保法律依據(jù)缺失的后果

大學(xué)生實(shí)習(xí)期間繳納社會(huì)保險(xiǎn)法律依據(jù)的缺失，直接后果是學(xué)生在受到人身侵害時(shí)求救無門，同時(shí)還會(huì)衍生出間接后果，而這個(gè)后果也是不容忽視的。

間接后果體現(xiàn)在與試用期、臨時(shí)性崗位上用工的比較之下出現(xiàn)的不平衡。相對于實(shí)習(xí)期，試用期、臨時(shí)性崗位上用工也是特殊的時(shí)期，可謂是實(shí)習(xí)期的同根期，但在法律上不是“一視同仁”的。

《工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第六十一條第一款對試用期用工作出了明確的規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的各類用人單位、有雇工的個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。中華人民共和國境內(nèi)的各類用人單位的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系(包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動(dòng)者。法條中特別列明了“各種用工形式、各種用工期限”的字樣，也就是說，按照國家規(guī)定，從員工和單位建立關(guān)系之日起，無論是什么形式什么期限，單位就應(yīng)當(dāng)為員工辦理社會(huì)保險(xiǎn)，試用期的職工已與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系，因此，試用期內(nèi)的職工能享受工傷保險(xiǎn)。

同樣，在臨時(shí)性崗位上的職工也能享受工傷保險(xiǎn)。勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》明確規(guī)定：從事非全日制工作的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，原則上參照個(gè)體工商戶的參保辦法執(zhí)行。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動(dòng)關(guān)系的非全日制勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。從事非全日制工作的勞動(dòng)者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇；被鑒定為傷殘5-10級的，經(jīng)勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致，可以一次性結(jié)算傷殘待遇及有關(guān)費(fèi)用。由此可知，臨時(shí)性崗位上的職工也可享受工傷保險(xiǎn)待遇。

所以，用人單位要為試用期、臨時(shí)性崗位上的用工繳納社會(huì)保險(xiǎn)。同樣是特殊時(shí)期，學(xué)生的待遇卻低了不少，這不符合立法的公平正義原則，這種情況長期存在，可能會(huì)造成這樣一種局面：學(xué)生對實(shí)習(xí)逐漸失去興趣，同工不同酬使他們出現(xiàn)不平衡的心態(tài)，有些學(xué)生甚至放棄實(shí)習(xí)。無論是直接后果還是間接后果，違背了教育部設(shè)置實(shí)習(xí)期的初衷。

三、大學(xué)生實(shí)習(xí)期間繳納工傷保險(xiǎn)法律依據(jù)缺失的對策研究

實(shí)習(xí)階段的大學(xué)生是具有雙重身份的群體，一方面他們還沒有畢業(yè)，檔案資料還在學(xué)校的，是一名在校生；另一方面，他們走出了校園，踏上了社會(huì)，成為了所在單位的一員，在那里他們付出自己的勞動(dòng)，獲得實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和必要的勞動(dòng)報(bào)酬，在那里他們是一名勞動(dòng)者。這兩種身份是不可能對等存在的，在實(shí)習(xí)時(shí)，學(xué)生更側(cè)重于自己是一名員工，和其他員工一樣，為所在單位創(chuàng)造財(cái)富，和其他員工一起生活，而當(dāng)自己受到身體傷害時(shí)，卻不可以和其他員工享受一樣的待遇，這是不公平的。學(xué)生也是社會(huì)的一員，他們在實(shí)習(xí)階段也是一名普通的勞動(dòng)者，可以不對其作特殊的保護(hù)，但應(yīng)該給其與他人平等的待遇。這種平等是要靠國家、用人單位、學(xué)校和學(xué)生共同努力來實(shí)現(xiàn)的。

(一)國家完善立法，將學(xué)生納入保護(hù)范圍

從完善立法的角度，如果把學(xué)生與用人單位的關(guān)系納入勞動(dòng)關(guān)系，肯定其勞動(dòng)者的身份，固然是最權(quán)威的認(rèn)同，學(xué)生主體適格了，以上的問題都會(huì)迎刃而解。但是，如果法律肯定了學(xué)生的適格主體，用人單位也許會(huì)有這樣的考慮，學(xué)生只是來實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)結(jié)束后不一定能留下來，而工傷保險(xiǎn)是由單位來承擔(dān)的，如果為自己的員工付出，那是能接受的，但替實(shí)習(xí)生繳納覺得有點(diǎn)冤。因此一成不變的主體適格會(huì)造成用人單位負(fù)擔(dān)過重，對用人單位顯失公平，這也不符合立法精神[5](P14)。當(dāng)然不排除這種情況，有些用人單位也愿意為實(shí)習(xí)生繳納工傷保險(xiǎn)，理由是萬一發(fā)生工傷，可以減輕用人單位的賠償壓力，但他們也是希望能適當(dāng)減輕自己的負(fù)擔(dān)。對實(shí)習(xí)生有個(gè)交代。后一種想法更切合當(dāng)前實(shí)際，所以，靈活性的主體適格能解決這一問題。

為了達(dá)到靈活性的主體適格標(biāo)準(zhǔn)，具體可以這樣操作：首先，立法要肯定學(xué)生的勞動(dòng)關(guān)系，肯定其勞動(dòng)者的身份，將其納入員工的行列，這樣學(xué)生的主體就適格了。當(dāng)然，單方面肯定學(xué)生的資格對用人單位是不公平的，所以第二步就是在不會(huì)對用人單位造成太大負(fù)擔(dān)的情況下，對“五險(xiǎn)一金”做靈活的變動(dòng)：如果學(xué)生將來是留在用人單位的，那么“五險(xiǎn)一金”的社會(huì)保險(xiǎn)可以追溯到實(shí)習(xí)期，如果學(xué)生最后離開了用人單位，那么只保留工傷保險(xiǎn)直至學(xué)生離開。這樣不僅可以降低用人單位的用工風(fēng)險(xiǎn)，還能在一定程度上起到留住人才的作用。

(二)用人單位從“以人為本”的理念出發(fā)完善用人制度，合理補(bǔ)充社保制度

就用人單位而言，雖然用人單位要付出一定的物質(zhì)和人力資源來培養(yǎng)毫無經(jīng)驗(yàn)的大學(xué)生，但是，實(shí)習(xí)生是一張白紙，可塑性強(qiáng)，如果正確引導(dǎo)，日后必將給用人單位帶來更多的財(cái)富，所以盡量留住優(yōu)秀的實(shí)習(xí)生也是一些用人單位所希望的。從這點(diǎn)上，用人單位就應(yīng)當(dāng)將學(xué)生視同為自己的員工，從“以人為本”的理念出發(fā)完善用人制度。

用人單位要積極為包括實(shí)習(xí)生在內(nèi)的員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，規(guī)范用人制度，承擔(dān)用人單位責(zé)任，切實(shí)保障實(shí)習(xí)生的基本權(quán)益，給實(shí)習(xí)生一個(gè)良好的學(xué)習(xí)平臺(tái)，這樣做，不僅可以留住優(yōu)秀的實(shí)習(xí)生，而且對于提升用人單位形象也有無形的幫助，效果比去人才市場做廣告要好得多。另外，如果用人單位效益好，可以再附加一些商業(yè)保險(xiǎn)作為優(yōu)秀實(shí)習(xí)生的獎(jiǎng)勵(lì)，這種獎(jiǎng)勵(lì)是鼓勵(lì)與保障并存的，有著維護(hù)學(xué)生權(quán)利和降低用人單位用工風(fēng)險(xiǎn)的雙重效果，一舉兩得。

(三)學(xué)校加強(qiáng)指導(dǎo)，與學(xué)生保持聯(lián)系，保護(hù)學(xué)生權(quán)益

從學(xué)校方面出發(fā)，首先，在就業(yè)指導(dǎo)課程中，不僅要從求職技巧、職業(yè)生涯規(guī)劃、職場生存等方面指導(dǎo)學(xué)生，而且要提醒學(xué)生防范實(shí)習(xí)合同中的法律陷阱。在用工欺詐花樣百出的今天，并不是簽了合同就萬事大吉，合同陷阱已不是一個(gè)陌生的名詞，學(xué)生要有一定的辨別能力和法律維權(quán)意識(shí)。其次，要與實(shí)習(xí)生保持密切聯(lián)系，對實(shí)習(xí)單位給員工的保障要有一定的了解。再次，學(xué)?？山y(tǒng)一為本校的實(shí)習(xí)生辦理人身意外傷害保險(xiǎn)，切實(shí)保障學(xué)生的實(shí)習(xí)能順利進(jìn)行，人身意外傷害保險(xiǎn)的保費(fèi)可以由學(xué)校、用人單位、學(xué)生三方合理負(fù)擔(dān)，對一些高危行業(yè)，應(yīng)規(guī)定人身意外傷害保險(xiǎn)為強(qiáng)制險(xiǎn)，努力將風(fēng)險(xiǎn)降到最低，減輕學(xué)生負(fù)擔(dān)。最后，要建立起監(jiān)督和表彰制度，在監(jiān)督學(xué)生實(shí)習(xí)的同時(shí)，加強(qiáng)與用人單位的溝通，切實(shí)維護(hù)學(xué)生的利益。

(四)學(xué)生樹立維權(quán)意識(shí)，實(shí)現(xiàn)實(shí)習(xí)到就業(yè)的平穩(wěn)過渡

就學(xué)生而言，要樹立起正確的維權(quán)意識(shí)。學(xué)生在校期間要多學(xué)習(xí)有關(guān)的法律常識(shí)，對工傷的界定要有清楚的認(rèn)識(shí)，對合同的成立和生效要有一定的了解。對用人單位在用工上的疑問，可以請教老師或相關(guān)法律人士，也可以將一些資料妥善保存，日后一旦發(fā)生糾紛，這些都是證據(jù)材料。同時(shí)在進(jìn)入用人單位后，要遵守規(guī)章制度，注意實(shí)習(xí)期間的人身安全，實(shí)現(xiàn)實(shí)習(xí)到就業(yè)的平穩(wěn)過渡。

四、結(jié) 語

大學(xué)生實(shí)習(xí)是實(shí)現(xiàn)高等教育培養(yǎng)目標(biāo)必不可少的重要一環(huán)，隨著實(shí)習(xí)生越來越多，產(chǎn)生的法律向題也與日俱增。因此對大學(xué)生在實(shí)習(xí)中的權(quán)益保護(hù)問題越來越受到各高校的重視。政府、學(xué)校和企業(yè)三方都有責(zé)任呼吁人大出臺(tái)或修改相關(guān)的的勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)法律，使大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間的權(quán)益有受到良好的保護(hù)，免除后果之憂，只有這樣才能使實(shí)習(xí)落到實(shí)處，真正達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生實(shí)踐技能的目的。

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