侵害隱私犯罪的刑事立法模式比較及其對我國相關(guān)立法的啟示

王 芳

侵害隱私犯罪的刑事立法模式比較及其對我國相關(guān)立法的啟示

王 芳

科技手段和現(xiàn)代傳媒技術(shù)的高速發(fā)展和迅速普及,為人類帶來便利的同時也使人性中窺探他人隱私的欲望不斷被放大?；驗闈M足好奇心理,或為達到商業(yè)目的、甚至政治目的,個人隱私屢被侵害,且侵害的手段、情節(jié)、后果愈加嚴重。因此,以嚴厲的刑事手段對侵害隱私的行為嚴加規(guī)制,成為世界各國或地區(qū)的普遍選擇。觀察各國或地區(qū)的侵害隱私刑事立法模式,普通法國家或地區(qū)立法模式相對簡單,而大陸法系國家或地區(qū)普遍采用直接復雜模式。根據(jù)我國法律制度的特點,對侵害隱私犯罪適用直接復雜的立法模式是與我國制度環(huán)境相適應(yīng)的合理選擇。

侵害隱私;犯罪;立法模式

科技越來越發(fā)達,人們的私密空間卻越來越狹窄。有些人或為滿足好奇心理,或為達到商業(yè)目的,甚至政治目的,屢屢侵犯個人隱私。因此,世界各國或地區(qū)紛紛采取嚴厲的刑事手段,對侵害隱私行為嚴加規(guī)制,我們應(yīng)當結(jié)合我國國情,借鑒其他國家或地區(qū)的經(jīng)驗,建立適應(yīng)我國國情的侵害隱私犯罪立法模式。

一、刑事隱私的內(nèi)涵

1890年,美國法學家塞繆爾·D·沃倫和路易斯·D·布蘭代斯在《哈佛法律評論》雜志上發(fā)表《隱私權(quán)》一文,使公民的隱私權(quán)保護問題開始進入西方法學理論的討論范圍。這一理論直接導致了美國法律體系的擴展,并逐漸開始通過憲法修正案及判例明確承認隱私權(quán)。但在侵犯隱私權(quán)是否構(gòu)成刑事犯罪方面仍然存在犯罪化與非犯罪化的兩種趨向。一方面,大量的侵犯隱私權(quán)判例使得隱私侵權(quán)行為法不斷發(fā)展成熟,并最終以 1974年的《隱私權(quán)法》為定型,大部分侵犯隱私權(quán)案件在侵權(quán)法范圍內(nèi)予以解決①例如,美國最高法院 1965年在格里斯沃的上訴案中提出了“隱私權(quán)”(Right of Privacy)理論,認為屬于私權(quán)的行為僅僅涉及私人之間的利害關(guān)系而并不侵害社會利益,因此不應(yīng)當被犯罪化。據(jù)此,最高法院決定使一個把傳播避孕工具消息定為犯罪的州法律失去效力。——引自 AN ITA L.ALLEN、R ICHARD C.TURKI NGTON、馮建妹、石宏、郝倩、劉相文、許開辰編譯：《美國隱私法——學說、判例與立法》,北京：中國民主法制出版社,2004年,第 58頁。;另一方面,刑事法也對嚴重的侵害隱私行為加以規(guī)制：1973年的《犯罪控制法》等聯(lián)邦法律加強了對隱私權(quán)的保護;美國法學會主持編撰的《模范刑法典》第 250.12條將侵犯隱私權(quán)的行為規(guī)定為“侵犯隱私權(quán)的犯罪”;美國各州也紛紛確立隱私權(quán)保護的刑事立法。違憲審查、隱私刑事保護制度與民事侵權(quán)法制度共同作用,構(gòu)成了美國的隱私保護制度體系。加拿大也大體遵循了這一模式。

大陸法系各國的隱私保護制度確立較早。德國刑法典早在 1871年頒布之時,就將侵犯私人秘密的犯罪規(guī)定為獨立一章。法國刑法典在 1810年制定之時即明確禁止侵犯隱私的行為。但是當美國隱私權(quán)法律制度開始發(fā)展并逐漸完善時,歐洲各國卻對此采取了保守態(tài)度。早期德國法院拒絕對個人隱私權(quán)予以立法上的認可;直到 1959年,聯(lián)邦德國才通過一系列判例確認了名譽權(quán)和隱私權(quán)的“一般人格權(quán)”的地位,將它作為絕對權(quán)利對待。但是,刑事領(lǐng)域仍采取傳統(tǒng)的保守態(tài)度,并未采用“隱私權(quán)”概念,而是延續(xù)傳統(tǒng),堅持以“私人秘密”的定義方式,把個人商業(yè)秘密行為一并納入其中。

閱讀大陸法系各國及地區(qū)刑法典①參考的刑法典：徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》(2002年修訂),北京：中國方正出版社,2004年;羅結(jié)珍譯：《法國刑法典》,北京：中國人民公安大學出版社,1995年;以及我國臺灣地區(qū)刑法(2002年修正)。可以看出,與隱私相關(guān)的犯罪一般被稱為“侵犯隱私的犯罪”。如果嚴格直譯,法國刑法典稱之為侵害“秘密”的犯罪,德國刑法典稱之為侵害“私人生活和秘密”的犯罪,且一般將其定義為“因各種身份而被告知或知悉他人的秘密,尤其是私生活秘密或企業(yè)、商業(yè)秘密未被授權(quán)而加以泄漏”的行為②《德國刑法典》第 15章“侵害私人生活和秘密”(Verletzung des Personenlichen Lebens-und Geheimbereich)的犯罪規(guī)定。。

英美法系國家的情況則較為簡單,除英國對隱私權(quán)的法律地位仍持保守態(tài)度之外,美國③劉仁文等譯：《美國模范刑法典及其評注》,北京：法律出版社,2005年。及加拿大④卞建林等譯：《加拿大刑事法典》,北京：中國政法大學出版社,1999年。刑法典將侵犯私人領(lǐng)域秘密權(quán)的行為直接規(guī)定為“侵犯隱私權(quán) (privacy)的犯罪”⑤Privacy一詞是由 private直接變化而來的名詞形式,為“私人的,私有的,個人的”意思。引自：《牛津英漢雙解詞典》,北京：商務(wù)印書館,1998年 ,第 1174頁。。

無論是“隱私”還是“私人秘密”,都是對刑事領(lǐng)域中關(guān)于私人領(lǐng)域內(nèi)隱密的表述。其差別一方面源于語言的差異,另一方面也與各國或地區(qū)現(xiàn)行刑法典的頒行歷史有很大關(guān)系。德國刑法典頒行于 1871年,法國刑法典頒行于 1810年。而 right of privacy(隱私權(quán))這一概念出現(xiàn)是在十九世紀末的美國。也就是說,當美國開始采用這一概念時,大陸法系各國的刑法典已經(jīng)頒布并實施了數(shù)十年,因此,在刑事法律傳統(tǒng)的影響之下,大陸法系各國或地區(qū)至今仍采用其傳統(tǒng)的表述方式,而美國以及加拿大則在其刑法典中直接采用“right of privacy”這一表述方式。雖然不同的法律傳統(tǒng)導致了不同的表達方式,但從立法意圖來看,其內(nèi)涵存在著廣泛的一致性,即對私人領(lǐng)域秘密的保護態(tài)度。

但即便如此,隱私在不同國家或地區(qū)的刑事法律制度體系的外延是不同的。這與隱私的強烈民族性、地域性、文化性特質(zhì)有著密切關(guān)系。例如,美國刑法中的 Privacy一詞表示的第一個意思是 let someone be alone,因而將住宅安寧、私人信息等個人領(lǐng)域不希望受到干擾的事項都包括在內(nèi),而不包括法人的商業(yè)秘密;而部分大陸法系國家或地區(qū)將法人的信息秘密,即商業(yè)秘密也列入隱私的保護范疇。

我們可以嘗試這樣定義：刑事領(lǐng)域的隱私是一種與公共利益、群體利益無關(guān)的秘密,是當事人不愿他人干涉的個人私事和當事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人領(lǐng)域的秘密,是被當事人采取了保密措施的私人信息。它與公共秘密相對,并區(qū)別于國家秘密 (《德國刑法典》第 87條)及公共社會秘密 (如《德國刑法典》第 107條規(guī)定的選舉秘密、第 355條規(guī)定的稅務(wù)秘密);它不同于一般民事侵權(quán)法中的隱私,它是從侵權(quán)法中抽離出來而受到刑法明確保護的私人領(lǐng)域秘密。相應(yīng)的,刑事領(lǐng)域中的隱私權(quán)就是指公民享有的私人信息依法受到保護,不受他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的權(quán)利。就其內(nèi)容來看,隱私權(quán)包括私人信息保密權(quán)和個人生活安寧權(quán)在內(nèi),而不包括其他從屬于民事侵權(quán)領(lǐng)域隱私權(quán)的附屬權(quán)利。

必須注意的是,在罪刑法定原則的框架之下,“隱私”必須是在刑法典中明確規(guī)定的,或者至少由刑事法律 (包括英美法系國家或地區(qū)普通法)明確肯定,亦即必須是由刑事法保護的秘密。廣義隱私的主體是自然人與法人,客體包括商業(yè)秘密。而狹義的隱私僅指以自然人為主體而不包括商業(yè)秘密在內(nèi)的個人秘密。

二、侵害隱私犯罪的刑事立法模式比較

立法模式的比較當然以刑法典為前提。雖然傳統(tǒng)英美法與歐洲大陸法在法律淵源、法律推理方法、訴訟程序、法律職業(yè)、法律術(shù)語等方面都存在巨大的差別,并使得英美刑法形成了一些不同于歐洲大陸刑法學的學術(shù)風格和特色。但是,隨著法律文化的移植,兩大法系之間開始互相借鑒,除英國至今還沒有統(tǒng)一的刑事法典外,美國各州①美國是典型的聯(lián)邦制國家,除聯(lián)邦的法律體系外,還有 50多個州和哥倫比亞特區(qū)的法律體系。根據(jù)美國憲法關(guān)于立法權(quán)的規(guī)定,涉及侵害隱私權(quán)的犯罪大多規(guī)定在州刑法典中。由于各州刑事立法水平參差不齊,美國法學會于 1962年公布了《模范刑法典》,為各州制定或修訂刑法典提供了一個范本。它本身雖然不具有約束力,但卻有很高的學術(shù)價值和示范意義,全美三分之二的州都以它為藍本稍加改動就直接將其作為自己的刑法典,其余各州也將其作為制定本州州刑法典的最主要指導綱領(lǐng)。因此,《模范刑法典》對于我們了解美國侵害隱私權(quán)的犯罪有著重要價值。、加拿大②《加拿大刑法典》是加拿大最重要的刑事法律文件,在加拿大全國適用。都制定了各自的刑法典。這也使我們可以刑法典為摹本,對侵害隱私犯罪的刑事立法模式進行比較研究。

閱讀各國或地區(qū)的刑法典③各國或地區(qū)刑法典罪名設(shè)置：《德國刑法典》第 15章規(guī)定“侵害私人生活和秘密的犯罪”,其中包括,侵害言論秘密罪 (非法錄音、竊聽并公開告知第三人的)、侵害通信秘密罪、侵害他人隱私罪 (因職務(wù)而獲知他人秘密并泄漏的)、利用他人秘密罪、侵害郵政或電訊秘密罪;《法國刑法典》第 6章“侵犯人格罪”之第 4節(jié)“侵犯秘密罪”包括侵犯職業(yè)秘密罪 (因職位或職務(wù)獲知他人秘密并泄漏的)、侵犯通信秘密罪;我國臺灣地區(qū)刑法第 28章“妨害秘密罪”,包括開拆信件、非法監(jiān)視竊聽、利用非法監(jiān)視竊聽所得他人秘密、泄露隱私、泄露工商業(yè)秘密等行為;《加拿大刑法典》第 6章“侵犯隱私權(quán)罪”第 184條規(guī)定：以電磁、助聽、機械或者其他器具故意竊聽私人通訊,構(gòu)成可訴罪;《美國模范刑法典》第 250.12為“侵犯隱私權(quán)罪”,包括非法且竊聽、監(jiān)視,以及侵犯通信隱私、泄漏他人秘密的行為 (包括因職務(wù)而獲知的他人秘密并泄漏的行為),對侵害隱私犯罪的立法模式主要有以下幾類：

(一)直接模式。侵害隱私犯罪的直接立法模式,是指將侵害公民個人隱私權(quán)的行為直接規(guī)定在刑法中,確認侵害隱私權(quán)的刑事責任,對受侵害權(quán)利進行刑事救濟。對比各國或地區(qū)的刑法典,直接立法模式又可以分為復雜模式與簡單模式。

1.復雜模式。所謂復雜模式,是將侵害秘密的犯罪設(shè)置為復雜的、包括若干種具體罪名的類罪名的立法模式。采此種模式的有德、法等國。如《德國刑法典》第 15章規(guī)定的“侵害私人生活和秘密”的犯罪,內(nèi)設(shè)第 201條至 206條分別規(guī)定了侵害言論秘密、侵害通信秘密、探知數(shù)據(jù)、侵害他人隱私、利用他人秘密、侵害郵政或電訊秘密六種侵害秘密的犯罪?！斗▏谭ǖ洹返?6章侵犯人格罪中設(shè)置了第 1節(jié)“侵犯私生活罪”、第 4節(jié)“侵犯秘密罪”、第 5節(jié)“侵害信息處理或信息縮片產(chǎn)生的人之權(quán)利罪”、第 226-13到 226-15條侵犯職業(yè)秘密罪、侵犯通信秘密罪等等。

在復雜立法模式中,立法者將犯罪客體——隱私權(quán)進行了細致的劃分,分為一般秘密、工商業(yè)秘密、通訊秘密、言論秘密等類別,并分別對其犯罪構(gòu)成及量刑幅度進行獨立規(guī)定。例如,對“一般秘密”而言,侵害其并構(gòu)成犯罪要求對該秘密的取得必須是因職務(wù)或業(yè)務(wù)便利,如《德國刑法典》中規(guī)定的醫(yī)生、職業(yè)心理學家、律師、公證人、婚姻家庭顧問等,偶爾聽到或偶爾得知的他人秘密不構(gòu)成“隱私”。對“工商業(yè)秘密”而言,秘密的內(nèi)容必須是產(chǎn)業(yè)上或商業(yè)上的,如工業(yè)上的制造秘密、專利品的制造方法、商業(yè)的經(jīng)營計劃、企業(yè)的資產(chǎn)狀態(tài)等,并且秘密必須是由于合法途徑所獲悉或接觸的秘密,非法探知上述秘密的,不構(gòu)成該犯罪對象④張明楷：《外國刑法綱要》,北京：清華大學出版社,1999年,第 552頁。。對“通訊秘密”而言,它可以包括“通信秘密”、“電訊秘密”、“無線電通訊”三種形式,除私拆信件侵害通信秘密外,以視覺方式或通過有線或無線電波或其他電磁系統(tǒng),傳送、發(fā)射或接受符號、訊號、文字、影像、聲音或任何性質(zhì)的資料可被稱為“電訊”秘密⑤香港《電訊條例》第 2條。,“在所發(fā)牌照并非規(guī)定作廣播用途的頻道上傳送的無線電通訊”可稱為“無線電通訊秘密”⑥香港法律改革委員會：《私隱權(quán)：規(guī)管截取通訊的活動研究報告書》,1996年,12：4·38條。。對“言論秘密”而言,侵害言論秘密罪所保護的直接客體,是從一般人格權(quán)引導出來的“咨詢自主決定權(quán)”,也就是個人有權(quán)決定自己從事的活動、言論、談話的輻射范圍。無論是在私人場所內(nèi)還是私人場所之外,非法安裝竊聽或監(jiān)視裝置,竊聽他人秘密或監(jiān)視他人私生活的,構(gòu)成非法竊聽或監(jiān)視罪。

2.單一模式。單一模式是將侵害秘密的犯罪設(shè)置為單一的或概括性的一個罪名,而不管具體的犯罪情況如何不同,在司法適用上均以此單一的、概括的一個罪名定罪量刑。如《加拿大刑法典》第 6章“侵犯隱私權(quán)”犯罪,罪名為“以電磁、助聽、機械或者其他器具故意竊聽私人通訊罪”。再如美國《模范刑法典》,采用的也是單一的立法模式,僅規(guī)定第 250.12條“侵犯隱私權(quán)”罪。

在單一立法模式中,犯罪客體——隱私權(quán)被作為一個概括的對象。其“隱私”泛指各個方面的個人秘密,但該種秘密必須是只能夠讓特定的小范圍的人知悉的事實,如果讓他人知道這種事實會給本人帶來不利影響。秘密不一定要本人意識到,例如,某人有精神上的某種缺陷,但是它本身并沒有意識到這種缺陷,在這種情況之下,如果該缺陷讓他人知悉,并對其本人產(chǎn)生不利的影響,也構(gòu)成侵害他人秘密的犯罪。至于這種“秘密”的范圍,學者們持有不同的幾種意見,一種認為,只要本人主觀上認為某種事實是秘密,那么這種事實就是秘密,即被害人本人主觀上的認為此事項是秘密,并采取相關(guān)措施以保證此事項的秘密性的,在刑法上認為是秘密;第二種認為,必須是從客觀上看值得保護的本人秘密;第三種認為,必須是一般人認為是秘密,而且本人也認為是秘密;第四種認為,客觀上看值得保護的個人秘密,或者是本人明示屬于特殊秘密的事項,都是秘密。目前學界的主流看法是,只要該秘密從客觀上,綜合各種現(xiàn)實條件,值得被保密,否則會對當事人產(chǎn)生不利后果——滿足這樣的條件才能夠成為刑法保護的秘密。①張明楷：《外國刑法綱要》,第 550頁。

(二)間接模式。侵害隱私犯罪的間接立法模式是指,不在刑事法中直接規(guī)定隱私權(quán)利保護條款,而通過其他相關(guān)條文尋求法律保護。英國、澳大利亞及我國臺灣地區(qū)修改前的刑法都采用間接保護模式,我國刑法也采用了類似的保護模式。

英國和澳大利亞法律不認為隱私權(quán)為獨立的人格權(quán),認為隱私權(quán)不但內(nèi)容模糊而且邊界不明,不具備法定權(quán)利的基本特征,而只將其當作其他權(quán)利的附屬權(quán)利看待,但涉及隱私權(quán)的案件,可以分別納入其他侵權(quán)行為的范疇,尋求法律保護。比如,以侵害名譽權(quán)起訴,以誹謗行為起訴或以其他侵權(quán)行為起訴,而不存在獨立的侵害隱私權(quán)的訴訟。英國隱私權(quán)刑法保護條文稀少,且相對零散,具體包括 1984年《數(shù)據(jù)保護法》第 5條禁止未經(jīng)登記許可掌握私人數(shù)據(jù)罪、第 15條電腦服務(wù)未經(jīng)授權(quán)的數(shù)據(jù)披露罪,1990年《計算機濫用法》第 l條未經(jīng)授權(quán)進入計算機資料罪。另外,英國刑法往往僅關(guān)注存儲資料 (或信息)的物質(zhì),即諸如文件檔案、計算機、磁盤、微芯片等有形財產(chǎn),而不大關(guān)注這些物質(zhì)上存儲的無形體,即資料 (信息)。因此,對以盜竊、詐騙手段獲取他人秘密的物質(zhì)載體的行為,可以按照侵犯財產(chǎn)罪論處。如果只是通過對儲存資料的有形物閱讀、記憶或照相之類的方法取得或侵犯資料,則超出刑法調(diào)控之范圍。因此,上述財產(chǎn)犯罪盡管某種程度上可以起到保護隱私的作用,但也難以稱其為隱私權(quán)刑法保護條款。②王立志：《英國刑法對隱私權(quán)的保護及其評析》,《新疆財經(jīng)大學學報》2009年第 4期。

在我國臺灣地區(qū),修改前的民法不認為隱私權(quán)為獨立的人格權(quán),因而侵害隱私權(quán)同時侵害名譽的,可以名譽受侵害為理由請求賠償,侵害通信秘密的,可認定為侵害自由權(quán),應(yīng)當依自由權(quán)受侵害的相關(guān)規(guī)定尋求法律救濟。但隨著我國臺灣地區(qū)民法債權(quán)編的修改,隱私權(quán)得以確立,刑事法典也進行了相應(yīng)的修正,并于 2005年 1月在妨害秘密罪里增列禁止偷窺或偷拍他人非公開場合的活動談話或身體隱私的“璩美鳳條款”,對隱私權(quán)的保護已經(jīng)變更為直接保護方式。

在我國,隱私權(quán)的刑事保護與其在民事領(lǐng)域中的法律地位密切相關(guān)。2005年 8月修正后的婦女權(quán)益保障法第 42條明確規(guī)定：“婦女的名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)受法律保護?！边@是我國法律中第一次明確提出隱私權(quán)的概念。但是《中華人民共和國民法通則》作為部門法,并沒有明確規(guī)定隱私權(quán)的概念,更沒有把隱私權(quán)確立為一項獨立的人格權(quán),實踐中只能借助司法解釋并通過保護名譽權(quán)的方式來保護公民的隱私權(quán)。在最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中雖然多處提到隱私權(quán)這一概念,但對侵犯隱私權(quán)行為的處理卻以他人的名譽權(quán)是否受到損害為前提。立法者對隱私權(quán)的態(tài)度反映到刑事法領(lǐng)域中,直接表現(xiàn)為刑法隱私條款的幾近空白。我國刑法中既沒有明確的“隱私”或“私人秘密”這類名詞出現(xiàn),也沒有相關(guān)的章節(jié)出現(xiàn)。僅有散見于刑法分則不同章節(jié)中的幾個罪名可以體現(xiàn)出對隱私的保護,如第 245條的非法侵入住宅罪、非法搜查罪,第 252條的侵犯通信自由罪,第 253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪以及 2009年新增的出售、提供個人信息罪和非法獲取個人信息罪等,可見,我國的隱私權(quán)刑事保護模式仍處于間接保護階段。

(三)立法模式的比較。從一般意義上來講,單一模式比較適合于主體和行為方式相對比較簡單的犯罪,而復雜模式更適合于主體與行為方式比較復雜的犯罪。從司法操作來看,間接模式對司法水平要求較高,在司法水平不高的情況下,這種模式的立法則不利于犯罪的認定,從懲罰及預(yù)防犯罪角度來講很難達到良好的效果;但逆向來看,在司法水平較高的情況下,間接模式反而更有利于法官根據(jù)現(xiàn)實案件情況定罪處罰,而不會被法典過分限制。

對于成文法典來講,針對既定的一類或者一種行為,刑法條文規(guī)定的行為方式越具體,司法實踐中操作性就越強,出罪與入罪的情況就越容易判斷,從而更易于體現(xiàn)并實現(xiàn)罪刑法定主義。但對于更加注重判例的英美法等國家或地區(qū)來講,這種作用就表現(xiàn)得不那么強烈了。英美法系國家或地區(qū)注重判例分析,在傳統(tǒng)上按照“遵從先例”原則的要求,法官應(yīng)根據(jù)以往的司法判例所確立的法律規(guī)則審判案件,其后來日益增多的制定法也大多是對司法判例所確立的法律規(guī)則的系統(tǒng)整理,并且,法官一般要根據(jù)判例來解釋制定法的意思。另外,英美法系國家或地區(qū)更加注重實證的研究,強調(diào)通過對經(jīng)驗事實的觀察和分析來建立和檢驗各種理論命題?！霸谄胀ǚǚ杉腋挥刑匦缘膶W說、思想和技術(shù)的背后,有一種重要的心態(tài)。這種心態(tài)是：習慣于具體的而不是抽象地觀察事物,相信的是經(jīng)驗而不是抽象概念,寧可在經(jīng)驗的基礎(chǔ)上按照每個案件中似乎正義所要求的從一個案件到下一個案件謹慎的行進,而不是時時回頭求助假設(shè)的一般概念,不指望從被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決……這種心態(tài)根源于那種根深蒂固的盎格魯薩克遜的習慣,既當情況發(fā)生時才處理,而不是用抽象的具有普遍性的公式去預(yù)想情況?！雹賉德 ]茨威格特、克茨合著：《比較法總論》,潘漢典等譯,貴州：貴州人民出版社,1992年,第 458頁。。普通法框架下的法官可以依據(jù)判例來解釋成文法,這種由經(jīng)驗決定判決的司法模式,對成文法典的要求并不像大陸法系國家或地區(qū)那樣高。那種單一的、或者說是概括的立法,反而更加有利于法官的司法操作,而做出所謂的更符合于“似乎正義”的判決。

正是基于這種基本的差別,一般地,以罪刑法定為基礎(chǔ)的大陸法系各國或地區(qū)刑法典采用復雜模式立法,而注重判例并強調(diào)法官自由裁量權(quán)的美國及加拿大則采用了單一的立法模式,其選擇與各國或地區(qū)的法律傳統(tǒng)相適應(yīng)。

但無論如何,直接保護無疑是大多數(shù)國家或地區(qū)的一致選擇。英國丹寧勛爵談起本國隱私保護現(xiàn)狀時,將其間接的保護方式稱為“寄生蟲”的模式?！坝幸恍p害,如果獨立訴訟,將無法得到補償,如果附著于其他訴訟請求賠償,或許可以得到補償。我們稱之為‘寄生蟲’訴訟……”②王曉能、趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護》,《中外法學》2000年第 5期。這種寄生蟲式保護方式存在的問題在于,如果受害人相關(guān)權(quán)利并沒有受到侵害而僅僅是隱私權(quán)利受到侵害時,對隱私利益的保護則無從入手。英國的法律制度以遵從先例并注重案例分析為原則,相對于成文法國家的司法審判來說更具有靈活性,采用間接保護的模式仍不能完整有效地保護公民的隱私性權(quán)利。在以罪刑法定為基本原則的大陸法系國家或地區(qū),間接的保護模式對公民隱私權(quán)利的保護彈性更小,只能依附于其他權(quán)利而實現(xiàn),這對權(quán)利的保護非常不利。因此,與英美法系國家或地區(qū)不同的是,絕大多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)刑法都對隱私權(quán)進行了直接的規(guī)定和保護,并在刑法典中設(shè)置獨立的章節(jié),明確隱私權(quán) (或稱為個人秘密權(quán))的刑事法律地位及保護方式。

三、我國侵害隱私犯罪的立法模式選擇

就上述分析來看,直接保護復雜立法模式將是一種比較適合我國立法及司法狀況的立法模式。

(一)我國現(xiàn)行刑法中存在侵害隱私犯罪的立法空白。公民隱私保護制度在我國尚未形成體系。在民事侵權(quán)領(lǐng)域,司法上仍僅以“名譽權(quán)”解決隱私相關(guān)問題;在行政法領(lǐng)域,《政府信息公開條例》的頒布、《檔案法》的修改將個人隱私的行政保護向前推進了一大步,但仍未形成系統(tǒng)保護。在這樣的背景下,侵害隱私的刑事保護制度也非常薄弱。

我國與侵害隱私犯罪相關(guān)的規(guī)定主要包括四個罪名：刑法第 245條規(guī)定的“非法搜查罪”、“非法侵入住宅罪”、第 252條規(guī)定的“侵犯通信自由罪”、第 253條第 1款的“私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪”。另外,2009年 2月 28日通過的《中華人民共和國刑法修正案 (七)》在刑法第 253條后增加了出售、提供個人信息罪和非法獲取個人信息罪。

我國刑法第 285條“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”,《中華人民共和國刑法修正案 (七)》增加的第 2款、第 3款“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”和“非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”,以及第 383條、384條“非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材罪”、“非法使用竊聽、竊照等專用間諜器材罪”,雖然從罪名上來看與隱私有一定關(guān)系,但它們都規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章當中,侵害的客體是社會管理秩序而不是公民個人權(quán)利,因此不能歸入侵害隱私的犯罪當中。

在我國的司法實踐當中,除侵犯通信自由、侵犯公民生活安寧權(quán)、因職務(wù)獲悉他人秘密并泄露的行為可以依現(xiàn)行刑法規(guī)定定罪量刑之外,其他侵害公民隱私權(quán)的行為,如竊聽、竊錄侵害言論秘密的、侵害他人計算機數(shù)據(jù)秘密的行為,都無法從現(xiàn)行刑法中找到明確的法律依據(jù),存在著明顯的立法空白。以竊聽竊照類行為為例,隨著技術(shù)的進步,各種竊聽竊照器材的使用方法變得越來越便利,網(wǎng)絡(luò)上兜售竊聽竊照器材的廣告隨處可見,日常使用的手機也可能隨時變成一部竊聽器,隨之產(chǎn)生了許多“離奇”案例：深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)的港資利祥表業(yè)廠自稱“為嚇唬男職工起到防盜作用”,在男廁裝“探頭”,嚴重侵犯工廠職工的隱私權(quán)①《探頭裝進男廁所 打工仔狀告女廠長偷窺》,www.people.com.cn/GB/shehui/20020327/695932.html,人民網(wǎng),2002年 03月 17日,訪問時間 2009年 11月 12日。;四川省瀘州市某女雇人偷拍丈夫婚外情行為,誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入②《欲抓丈夫婚外情 婆婆等人誤中招 妻子偷拍 被判侵權(quán)》,http：//china.findlaw.cn/info/hy/tongju/hun waiqing/125808.html,找法網(wǎng),2010年 07月 29日,訪問時間 2009年 11月 12日。,等等。對于竊聽竊照類行為,情節(jié)嚴重,需要刑事法介入的,主要可以依據(jù)刑法第 245條規(guī)定的“非法侵入住宅罪”、第 384條“非法使用竊聽、竊照等專用間諜器材罪”和第 246條“侮辱罪”進行定罪處罰。但是,對于手機竊聽的案件,上述三個罪名都無法適用。以手機作為手段進行竊聽,不需要侵入私人住宅,也沒有侵犯社會管理秩序 (非法使用竊聽、竊照等專用間諜器材罪的犯罪客體為社會管理秩序,保護的對象不包括公民的個人隱私權(quán)利和人格權(quán)利),只要不在大范圍內(nèi)“公然”傳播,也不能適用“侮辱罪”定罪處罰。對類似案例,如果依據(jù)類似法條定罪量刑則有類推之嫌而有違罪刑法定原則,因此在大多數(shù)情況下無從定罪量刑,而直接放縱了這類行為。

(二)我國應(yīng)選擇直接保護復雜立法模式,完善隱私刑事保護相關(guān)條款,彌補立法空白。一國對公民個人隱私的態(tài)度和保護程度標志著一國的人權(quán)態(tài)度與狀況。隱私權(quán)是較高層次的人格權(quán)的體現(xiàn),是人的基本權(quán)利的體現(xiàn)。隱私權(quán)的提出賦予了人權(quán)新的內(nèi)容,并得到了《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等重要國際人權(quán)文件的確認和保護。對個人隱私進行刑事保護,不僅符合人權(quán)發(fā)展要求,而且能夠從根本上給公民個人以充分的保護,從而實現(xiàn)權(quán)利的有效歸屬。

同時,對隱私權(quán)的刑法保護,有助于實現(xiàn)刑法保障自由、維護秩序的基本價值。隱私權(quán)所體現(xiàn)的是排除不正當干擾的控制、支配、利用自己私人信息的自由價值。這種對公民個人自主支配利用隱私權(quán)的肯定和保障所體現(xiàn)出來的,正是對人格尊嚴的尊重與保護,是實現(xiàn)刑法自由與秩序價值的重要一環(huán)。

但是,侵害隱私的行為雖然已在事實上被納入犯罪圈中,但它從本質(zhì)上確實是一種存在于市民社會的私權(quán)利,因此,對其保護不能不加區(qū)分地一味強制進行。一方面,只有對那些已經(jīng)觸及社會容忍底線的、較為嚴重地危及社會安寧與秩序的、破壞公民對自己私人生活和空間的合理期望的行為,才可以考慮以刑罰規(guī)制。另一方面,基于維護公共利益需要而泄露或公開通告隱私的,一般可被作為侵害隱私行為違法性的阻卻事由。如《德國刑法典》第 201條侵害言論秘密罪第二款明確規(guī)定：公開通告是為了維護重大利益的,行為不違法。日本刑法理論也認為,辯護人在法庭上行使刑事辯護權(quán)的行為,即使泄漏了自己在業(yè)務(wù)上所知悉的他人秘密,作為依法實施的行為,也不具有違法性。③黎宏：《日本刑法精義》,北京：中國檢察出版社,2004年,第 336頁。這種利益選擇,體現(xiàn)了刑事立法者對社會平衡性的追求：既在立法上限制其他公民或者公權(quán)力對私人權(quán)利的侵害,但也否定絕對個人權(quán)利的存在。當某種行為危及到社會的基本秩序與人類基本價值,其他救濟途徑不足以懲戒并預(yù)防的時候,刑法懲罰手段是必要的,也是現(xiàn)實可行的。民事救濟途徑并不一定總是私權(quán)利的最佳救濟方式,因此,雖然對侵害隱私犯罪的具體規(guī)定尚存差別,但是關(guān)注與保障人權(quán)的時代主題卻使立法者在對待侵害隱私行為的問題上不約而同地采取一種嚴格保護的態(tài)度。例如 1999年 1月 1日生效的德國刑法典修正案,在保留了第 15章侵害言論秘密罪、侵害通信秘密罪的基礎(chǔ)上,又增加了兩個新的構(gòu)成要件,一是公務(wù)員侵害他人的隱私,二是未經(jīng)許可使用他人的秘密,從而又擴大了刑法保護的個人秘密權(quán)利的范圍。

就我國的情況而言,不得不承認,尊重他人的私人秘密并未成為中國人自覺的行為規(guī)范,反而從我們下意識行為當中表現(xiàn)出來的常常是對他人私生活的探知欲望。但是,我們不能因陋就簡,公民對個人空間及信息免受干擾的合理期望,是不應(yīng)當因為社會中存在各種各樣的陋習而有所減損的,并且這一點也得到了越來越多人的認同。事實上,人們的尊重他人自由、尊重他人私生活秘密的意識正在覺醒。這種覺醒既是全球化背景下的現(xiàn)代文明及價值觀沖擊的結(jié)果,也是人權(quán)與法治建設(shè)在我國進一步推進的必然反映。當然,這也是一個互動的過程。學會尊重他人的私人空間將更有利于中國融入國際社會,改善我國投資、貿(mào)易及金融的“軟”環(huán)境,創(chuàng)造一個法治、民主、尊重個人自由與權(quán)利的和諧環(huán)境。因此,我國應(yīng)當選擇直接保護復雜立法模式,完善隱私刑事保護的相關(guān)條款,彌補立法空白,與民事法、行政法相呼應(yīng),形成完整的隱私保護法律制度。

(三)侵害隱私犯罪直接保護復雜立法模式選擇及立法設(shè)想。綜合上述分析,在我國刑法中增加隱私保護相關(guān)條款,并采用直接保護復雜立法模式,是理想的選擇。建議在我國刑法第四章“侵害公民人身民主權(quán)利罪”中,以第 252條侵犯通信自由罪、第 253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件電報罪、出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪為基礎(chǔ),增加“非法竊聽監(jiān)視罪”、“侵犯私人計算機數(shù)據(jù)信息罪”兩個罪名,同時對以上個罪進行整合：

1.整合刑法中隱私保護相關(guān)條款,增強隱私保護條款的關(guān)聯(lián)性與邏輯性。隱私權(quán)作為公民人身民主權(quán)利的重要組成部分,應(yīng)當在第四章中占有獨立的地位。增加的非法竊聽監(jiān)視罪”和“侵犯私人計算機數(shù)據(jù)信息罪”應(yīng)當與刑法第 252條、第 253條前后相續(xù),形成完整的邏輯順序。

2.增加公共利益條款,作為隱私相關(guān)權(quán)利保護的補充,從而形成刑法立法理論上的“侵害隱私相關(guān)權(quán)利的犯罪”體系。與私人私密相對應(yīng)的公共利益大體可以有兩類：一是作為私人秘密的事項違法,或構(gòu)成犯罪。作為刑法所保護的私人秘密,必須是符合法律規(guī)定的合法秘密。違法或犯罪行為也可能屬于私人領(lǐng)域的秘密,但是不受刑法所保護,揭露該種秘密,可以阻卻違法性。比如,心理醫(yī)生負有為其當事人保密的義務(wù),這一義務(wù)要求醫(yī)生以維護病人的利益為出發(fā)點,而不能做出不利于病人的行為。但是,如果心理醫(yī)生獲知病人有犯罪行為并向司法機關(guān)揭露犯罪事實的,此種情況下不構(gòu)成泄露秘密罪。其依據(jù)是,當私人秘密權(quán)與公共利益發(fā)生沖突的時候,公共利益應(yīng)當獲得優(yōu)先保護,為維護公共利益而揭露仍處于秘密狀態(tài)的犯罪信息的,可以阻卻其違法性。二是作為私人秘密的事項雖然合法,但是如果不揭露可能會對公共利益造成重大損害。比如,醫(yī)生對其病人的病情及相關(guān)情況有保密的義務(wù),任意泄露則構(gòu)成犯罪。但是如果病人的病情屬于具有極強傳染性的嚴重疾病,不采取緊急措施可能會引起嚴重后果的情況下,醫(yī)生公開其病情的行為是出于公共利益的考慮,此時,在進行利益權(quán)衡時,私人秘密權(quán)應(yīng)當讓位于公共利益,這種情況下可以阻卻公開該秘密行為的違法性。①張明楷：《外國刑法綱要》,第 552頁。

上述條款囊括了四類侵害隱私犯罪直接客體,即公民個人的一般秘密、通信秘密、言論秘密以及數(shù)據(jù)信息秘密,涵蓋了一般意義上公民個人隱私權(quán)的權(quán)屬范圍,并對公共利益進行了違法阻卻性規(guī)定,這對完善我國公民個人隱私保護刑事法律制度,進而構(gòu)建刑事法、民事侵權(quán)法、行政法交相呼應(yīng)、互為補充的隱私保護法律制度,必將起到積極作用。

[責任編輯：李春明 ]

An International Comparison of the Legislative Modes in Crimeaga inst Privacy and the Implications for China’s Legislation

WANG Fang
(Law School,Shandong University,Jinan 250100,P.R.China)

The rapid spread of scientific technological means and modern media technologies not only brings us great convenience but also inflates the desire to spy on other’s privacy.Personal privacy has been repeatedly violated to satisfy psychological curiosity,achieve commercial profits,or achieve political purposes.Moreover,the means and the consequences of such violations have become more and more damaging.Countries all over the world have promulgated regulations against the breach of privacy through the criminal legislation.This paper reviews the legislation modes of some countries and puts forth some suggestions on China’s choice of legislative modes in light of its legal context.This paper believes that adopting the direct and complicated legislation mode is a rational choice for China.

breach of privacy;crime;legislative mode

2010-08-23

王芳,山東大學法學院博士研究生,助教 (濟南 250100)。