非法拘禁罪之“共犯與身份”問(wèn)題探究

●陳 山

(四川師范大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610066)

(本欄責(zé)任編輯、校對(duì) 劉彥超)

“共犯與身份”問(wèn)題主要涉及：無(wú)身份者加功身份犯之有身份者，或者身份犯之有身份者加功無(wú)身份者，應(yīng)該如何定罪處罰?[1]雖已有大量文獻(xiàn)對(duì)此予以研究，迄今，并未形成任何有意義的理論共識(shí)，更遑論實(shí)踐中存有統(tǒng)一做法。本文嘗試以非法拘禁罪為樣本，對(duì)此傳統(tǒng)問(wèn)題作深入的探究。

一、非法拘禁罪之不純正的身份犯

我國(guó)刑法第238條第四款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯前三款罪的，依照前三款的規(guī)定從重處罰?！蓖ㄕf(shuō)認(rèn)為，這規(guī)定了非法拘禁罪之“不純正的身份犯”——“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪。[2]

(一)不純正的身份犯的觀念

不純正的身份犯是與純正的身份犯相對(duì)提出的概念，也被稱(chēng)為“不真正的身份犯”、“加減的身份犯”。具體而言，何謂不純正的身份犯，大陸法系與我國(guó)(大陸地區(qū))刑法理論回答頗有差異。

日本學(xué)者大谷實(shí)指出，純正的身份犯是行為人由于具有一定身份才具有可罰性的犯罪，如受賄罪，其成立就需要公務(wù)員、仲裁人的身份。不純正的身份犯，是行為人具有一定身份，同一般情況相比，其法定刑或者較輕、或者較重的情況，也稱(chēng)加減的身份犯，日本刑法中的業(yè)務(wù)墮胎罪就是不純正的身份犯。[3]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者洪福增講到：“身分犯有兩種，其一，為真正的或純正的身分犯(echte Sonderdelikte)。此指條文所規(guī)定犯罪構(gòu)成要件之犯罪主體，必須具有一定身分者(具有特定關(guān)系者亦同)始能犯之，無(wú)此一定身分之人即不構(gòu)成犯罪也……其二，為不真正的或不純正的身分犯(unechte Sonderdelikte)。此指刑法將一般無(wú)犯罪主體的限制之犯罪……規(guī)定具有一定身分或特定關(guān)系者犯之，則予以加重、減輕科刑或免除其刑之犯罪類(lèi)型也?！盵4]兩位學(xué)者的把握基本一致：純正的身份犯是一種基本的犯罪類(lèi)型(基本犯)，行為人欠缺特定身份，根本不可能成立犯罪;不純正的身份犯是一種與基本犯相較的修正的犯罪類(lèi)型，行為人具有特定身份成立此種修正的犯罪類(lèi)型，加減刑罰(加重、減輕或者免除處罰)，行為人不具有特定身份可以成立基本犯。正如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蔡墩銘所繪示意圖所展示的那樣(如圖1所示)[5]：

可見(jiàn)，大陸法系通說(shuō)是以犯罪類(lèi)型來(lái)劃分純正的身份犯與不純正的身份犯的。與之不同，在我國(guó)(大陸地區(qū))，通說(shuō)以身份對(duì)定罪或者量刑的影響來(lái)劃分兩者。[6]例如，張明楷曾論及：“身份犯包括真正的身份犯與不真正的身份犯。真正的身份犯，是指以特殊身份作為客觀構(gòu)成要件要素的犯罪……不真正的身份犯，是指特殊身份不影響定罪但影響量刑的情形?！盵7]

我國(guó)通說(shuō)與法制現(xiàn)狀相關(guān)聯(lián)。在我國(guó)刑法中，依托于基本犯具有加減刑罰效果的修正的身份犯類(lèi)型往往缺少獨(dú)立的法定刑與罪名。例如，我國(guó)刑法第243條第一款的誣告陷害罪(基本犯)與第二款的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”犯誣告陷害罪(不純正的身份犯)，第307條第一款的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪(基本犯)與第二款的“司法工作人員”犯幫助毀滅、偽造證據(jù)罪(不純正的身份犯)，等等。在大陸法系法制中，具有加減刑罰效果的修正的身份犯類(lèi)型都有自身相對(duì)獨(dú)立的法定刑與罪名。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第284條第一款的過(guò)失傷害罪(基本犯)與第二款的業(yè)務(wù)過(guò)失傷害罪(不純正的身份犯)、德國(guó)刑法第212條的故意殺人罪(基本犯)與第213條的義憤殺人罪(不純正的身份犯)、日本刑法第252條的侵占罪(基本犯)與第253條的業(yè)務(wù)侵占罪(不純正的身份犯)。

我國(guó)通說(shuō)存在著一定的問(wèn)題：其一，對(duì)我國(guó)刑法中明確需要利用身份便利(特別是“利用職權(quán)、職務(wù)便利”)的修正的無(wú)獨(dú)立法定刑與罪名的身份犯類(lèi)型(例如，刑法第238條第四款)處理可能失當(dāng)。需要利用身份便利的修正的身份犯類(lèi)型會(huì)帶來(lái)相對(duì)于基本犯更多的不法，無(wú)身份者加功有身份者對(duì)這種多的不法是有影響力的。所以，在認(rèn)為共犯成立僅僅關(guān)乎定罪的一般觀念下，無(wú)身份者的加功就變成了無(wú)意義的事件，從而使得在共犯處理上違背“違法的連帶性”原理。其二，事實(shí)上否認(rèn)了具有獨(dú)立罪名的不純正的身份犯存在。從立法技術(shù)上講，修正的不純正的身份犯可能是更加方便地安排在基本犯的法定刑與罪名之下。于是，具有加減刑罰效果的特定身份由構(gòu)成要件要素跌落為僅僅影響量刑的情節(jié)。但是，并無(wú)法排除具有加減刑罰效果的修正的身份犯類(lèi)型在刑法中有獨(dú)立法定刑與罪名的可能性。換言之，當(dāng)刑法個(gè)別地規(guī)定脫離基本犯的不純正的身份犯的情形，就會(huì)被視做純正的身份犯。例如，我國(guó)刑法第382條的貪污罪與第264條的盜竊罪之間就具有不純正的身份犯與基本犯的關(guān)系[8]，而在我國(guó)通說(shuō)中，貪污罪多被視為純正的身份犯。[9]這種做法的問(wèn)題是，由于純正的身份犯被定位為基本犯，觀念上，基本犯又是刑罰創(chuàng)設(shè)的基礎(chǔ)，而導(dǎo)致刑罰創(chuàng)設(shè)的只能是不法侵害。所以，不純正的身份犯被定位為純正的身份犯后，那些可能屬于責(zé)任性質(zhì)的身份就會(huì)被當(dāng)然地釋讀為違法性質(zhì)的身份，最終導(dǎo)致在共犯處理上違背“責(zé)任的獨(dú)立性”原理。①關(guān)于“違法的連帶性”、“責(zé)任的獨(dú)立性”的涵義，請(qǐng)參考后文“共犯之處罰根據(jù)”部分。

因此，在純正與不純正的身份犯的劃分問(wèn)題上宜主張以犯罪類(lèi)型而論，既承認(rèn)與基本犯同一罪名的不純正的身份犯，也承認(rèn)與基本犯不同罪名的不純正的身份犯。同時(shí)，宜堅(jiān)持共犯成立的問(wèn)題不僅處理定罪問(wèn)題(確定罪名)也處理量刑問(wèn)題(確定同一罪名之下的犯罪類(lèi)型)。這樣既尊重了我國(guó)的法制現(xiàn)實(shí)，也兼顧了共犯成立的基本原理。一方面，我國(guó)刑法中的確存在大量的不純正的身份犯依附于基本犯的實(shí)情，如果認(rèn)為共犯成立僅僅處理定罪，就無(wú)法將共犯成立的實(shí)際效果(“違法的連帶性”)貫徹到底。另一方面，回避了一律將有獨(dú)立法定刑與罪名的不純正的身份犯僅僅視為違法性質(zhì)的身份犯的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)非法拘禁罪之不純正的身份犯的規(guī)范特質(zhì)

身份犯有什么樣的規(guī)范特質(zhì)，決定著身份犯所引起的事實(shí)與法律效果能否被其他參與者所支配或者共同擔(dān)當(dāng)。

大陸法系理論對(duì)身份犯的規(guī)范特質(zhì)有一定的探討。日本學(xué)者山中敬一認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將純正的身份犯與不純正的身份犯作不同的把握，純正的身份犯的規(guī)范特質(zhì)是不法侵害，惟有身份者的實(shí)行行為存在侵害其特別的法益或者使其危險(xiǎn)化是可能的，而不純正的身份犯的規(guī)范特質(zhì)則是不法基礎(chǔ)上的特別責(zé)任，即特別地“違反期待可能”。[10]這是大陸法系理論上的通說(shuō)，日本學(xué)者大谷實(shí)、大塚仁等均予以支持[11]。有少數(shù)學(xué)者，如日本學(xué)者西田典之[12]、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許玉秀等[13]，在承認(rèn)責(zé)任性質(zhì)的不純正的身份犯的同時(shí)，還承認(rèn)違法性質(zhì)的不純正的身份犯，即認(rèn)為不純正的身份犯的身份既有責(zé)任性質(zhì)的，也有違法性質(zhì)的。與大陸法系相較，我國(guó)理論對(duì)這一問(wèn)題探討較少。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，不純正的身份犯之身份究竟是加減責(zé)任性質(zhì)的，還是加減違法性質(zhì)的，本身是個(gè)法制中的立法事實(shí)問(wèn)題。從可能性來(lái)看，立法者既可以在基本犯的基礎(chǔ)上添加責(zé)任性質(zhì)的身份形成責(zé)任性質(zhì)的不純正的身份犯，也可以在基本犯的基礎(chǔ)上添加違法性質(zhì)的身份形成違法性質(zhì)的不純正的身份犯。是否存在這些可能的類(lèi)型，必須以刑法中的實(shí)際規(guī)定為準(zhǔn)。就我國(guó)刑法而論，兩者都是存在的。例如，我國(guó)刑法第243條第二款的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”犯誣告陷害罪，即為責(zé)任性質(zhì)的不純正的身份犯，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的身份屬于責(zé)任性質(zhì)的身份，對(duì)“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”從重處罰，體現(xiàn)了刑法對(duì)“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”有更高程度的守法期待。還有我國(guó)刑法第307條第二款的“司法工作人員”犯幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第349條第二款的“緝毒人員或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”犯包庇毒品犯罪分子罪等也是責(zé)任性質(zhì)的不純正的身份犯。至于違法性質(zhì)的不純正的身份犯，在我國(guó)刑法中，如有刑法第253條的私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪(基本犯是刑法第252條的侵犯通信自由罪)，刑法第382條的貪污罪(基本犯是刑法第264條的盜竊罪)等犯罪。與責(zé)任性質(zhì)的不純正的身份犯相比，違法性質(zhì)的不純正的身份犯往往有“利用身份便利”(“利用職務(wù)便利”、“利用職權(quán)便利”等)的立法表述，或者在解釋上需要類(lèi)似的要素。這些要素的存在，影響了行為人行為的不法，即增添了違法性質(zhì)的身份帶來(lái)的更高程度的不法。例如，貪污罪與盜竊罪等相比，不僅侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)，還違反了國(guó)家對(duì)“國(guó)家工作人員”的職責(zé)義務(wù)要求。[14]

非法拘禁罪之不純正的身份犯是在基本犯基礎(chǔ)上添加違法性質(zhì)身份形成的違法性質(zhì)的身份犯。相對(duì)于基本犯而言，非法拘禁罪之不純正的身份犯增添了“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”這一違法性質(zhì)的身份，在刑法的表述中明確要求“利用職權(quán)”便利。“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”非法拘禁他人的，在基本犯侵犯他人的人身行動(dòng)自由的基礎(chǔ)上增添了職責(zé)義務(wù)違反的不法因素。非法拘禁罪之不純正的身份犯是一種以義務(wù)違反和法益侵害為違法性本質(zhì)的身份犯。盡管絕大多數(shù)犯罪的不法本質(zhì)應(yīng)當(dāng)以法益侵害為基準(zhǔn)，但是，對(duì)于像非法拘禁罪之不純正的身份犯此類(lèi)的身份犯而言，如果不結(jié)合義務(wù)違反就無(wú)法準(zhǔn)確地說(shuō)明其規(guī)范特質(zhì)。“今日的刑罰法規(guī)，都是以從我們個(gè)人的觀點(diǎn)來(lái)看屬于生活利益或者國(guó)家的、社會(huì)的觀點(diǎn)中的利益為保護(hù)的對(duì)象，可以認(rèn)為犯罪是以法益侵害為其核心來(lái)構(gòu)成的”，但是，“必須直率地承認(rèn)犯罪中也存在應(yīng)該作為義務(wù)違反來(lái)把握的一面”[15]。

二、共犯之處罰根據(jù)

無(wú)身份者加功有身份者或者有身份者加功無(wú)身份者，考量是否成立身份犯的共犯，必須有堅(jiān)實(shí)的共犯之處罰根據(jù)立場(chǎng)。[16]探析共犯之處罰根據(jù)旨在回答：刑法分則僅規(guī)定了實(shí)施構(gòu)成要件行為的正犯可罰，為什么刑法也將處罰擴(kuò)展到幫助犯、教唆犯等共犯形態(tài)?即“問(wèn)題是，共犯并沒(méi)有親手實(shí)施犯罪，為什么也要受到處罰?”[17]

關(guān)于共犯之處罰根據(jù)的理論有：“可罰性借用論”、“責(zé)任共犯論”、“違法共犯論”、“因果共犯論”[18]。可罰性借用論認(rèn)為，共犯本身沒(méi)有刑法上的可罰性，而是借用了正犯的可罰性。按此，正犯缺乏可罰性，共犯就不可罰。例如，甲教唆乙盜竊自己(乙)父母的財(cái)物，一般認(rèn)為，乙的行為屬于親屬相盜，乙具有阻卻可罰性事由，根據(jù)可罰性借用論，甲也不可罰。可罰性借用論認(rèn)為共犯自身沒(méi)有獨(dú)立的可罰性，這忽視了共犯行為對(duì)法益的侵害性，同時(shí)，也與罪刑法定主義相悖，畢竟自身不可罰就不應(yīng)當(dāng)處罰。責(zé)任的共犯論認(rèn)為，共犯之所以需要處罰是因?yàn)槠湟T正犯陷入有責(zé)任的狀態(tài)，在道德上應(yīng)該受到譴責(zé)。按此，正犯有阻卻責(zé)任的因素，共犯就不能成立。例如，丙教唆無(wú)責(zé)任能力的丁傷害被害人，丙并不成立故意傷害罪的教唆犯，而應(yīng)成立故意傷害罪的(間接)正犯。責(zé)任共犯論一度是我國(guó)刑法理論上的通說(shuō)[19]，由于有明顯的法律道德化的傾向，影響力正在明顯地減弱。違法共犯論認(rèn)為，共犯的違法行為引起了正犯的違法行為。按此，正犯的行為違法，違法的共犯即能成立。例如，戊教唆己殺死自己(戊)，己是故意殺人罪的正犯，戊就成立故意殺人罪的教唆犯。顯然，違法共犯論的結(jié)論是不當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)?，連自殺都不違法，教唆他人殺死自己也就不應(yīng)當(dāng)違法。今天，正在成為通說(shuō)的共犯之處罰根據(jù)論是因果共犯論之下的“純粹的惹起說(shuō)”、“修正的惹起說(shuō)”、“混合的惹起說(shuō)”。純粹的惹起說(shuō)認(rèn)為，共犯之所以需要處罰是因?yàn)楣卜感袨楸旧韺?duì)法益的侵害性，全面肯定違法的相對(duì)性。例1，A按照B的要求對(duì)B實(shí)施了重傷害行為，A成立故意傷害罪的正犯，B要求A侵害自己的行為由于沒(méi)有法益侵害性——他自己就是法益的主體——就不成立故意傷害罪的教唆犯，B無(wú)罪，承認(rèn)“無(wú)共犯的正犯”。例2，C慫恿D實(shí)施重傷自己(D)身體的行為，D由于是法益的主體故不成立故意傷害罪的正犯，D無(wú)罪，C成立故意傷害罪的教唆犯，承認(rèn)“無(wú)正犯的共犯”。純粹的惹起說(shuō)對(duì)于必須透過(guò)正犯行為來(lái)侵害法益的共犯而言，忽視了共犯違法的連帶性，可能會(huì)過(guò)分?jǐn)U大處罰的范圍，并不妥當(dāng)。修正的惹起說(shuō)認(rèn)為，共犯之所以需要處罰是因?yàn)楣卜敢鸬恼感袨榫哂蟹ㄒ媲趾π?。依?jù)修正的惹起說(shuō)，例1中，A成立故意傷害罪的正犯，B也連帶地成立故意傷害罪的教唆犯，即否認(rèn)“無(wú)共犯的正犯”，例2中，D不成立故意傷害罪的正犯，C就不能連帶地成立故意傷害罪的教唆犯，即否認(rèn)“無(wú)正犯的共犯”。修正的惹起說(shuō)雖注意保護(hù)法益，但在共犯的違法性上過(guò)分強(qiáng)調(diào)共犯對(duì)正犯的從屬性，反而有違法益保護(hù)的精神。依據(jù)混合的惹起說(shuō)，例1中，A成立故意傷害罪的正犯，B并不能連帶地成立故意傷害罪的教唆犯，即承認(rèn)“無(wú)共犯的正犯”，例2中，D不成立故意傷害罪的正犯，C就不能連帶地成立故意傷害罪的教唆犯，即否認(rèn)“無(wú)正犯的共犯”?；旌系娜瞧鹫f(shuō)既重視法益的保護(hù)，又重視共同犯罪的規(guī)范結(jié)構(gòu)，將違法及法益侵害的個(gè)別化與共犯的從屬性妥當(dāng)?shù)亟Y(jié)合起來(lái)，最為妥當(dāng)。

既然承認(rèn)混合的惹起說(shuō)之共犯之處罰根據(jù)，原則上就要堅(jiān)持“違法的連帶性”、“責(zé)任的獨(dú)立性”。只要惹起了正犯行為違法，如果沒(méi)有特別地阻卻法益侵害的事由(例如，加功者本身即為被害人)，就應(yīng)當(dāng)肯定共犯成立，將正犯違法行為對(duì)位的刑罰擴(kuò)張地適用于共犯。同時(shí)，正犯之特別責(zé)任要素對(duì)位的刑罰不能適用于加功者，應(yīng)否認(rèn)共犯的成立。將共犯之處罰根據(jù)理論貫徹到“共犯與身份”問(wèn)題之上，無(wú)身份者加功于違法性質(zhì)的身份犯之有身份者，無(wú)身份者能夠成立違法性質(zhì)的身份犯的共犯;無(wú)身份者加功于責(zé)任性質(zhì)的身份犯之有身份者，無(wú)身份者不能成立責(zé)任性質(zhì)的身份犯的共犯。

三、間接正犯

對(duì)于有身份者加功無(wú)身份者，尚需特別地探討身份犯之間接正犯成立的可能性。[20]意思支配他人實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的，意思支配者即為間接正犯，承擔(dān)正犯之責(zé)。間接正犯是正犯類(lèi)型之一，與直接正犯相對(duì)。間接正犯是為了彌補(bǔ)區(qū)分正犯與共犯的處罰漏洞形成的概念。單一正犯論認(rèn)為，凡對(duì)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件有原因力者都是正犯，反對(duì)區(qū)分正犯與共犯。[21]但是，我國(guó)現(xiàn)有刑法是區(qū)分正犯與共犯的，刑法第29條就明文規(guī)定了教唆犯的概念、第27條也蘊(yùn)含了幫助犯的概念。這就需要間接正犯的理論工具。

張明楷的研究顯示間接正犯的主要類(lèi)型有[7]：利用無(wú)辨認(rèn)能力、控制能力者的行為，例如，教唆5歲的孩童在被害人的食物中投放“蒙汗藥”，使其陷入無(wú)行動(dòng)能力的昏睡狀態(tài);利用使他人不能抗拒的強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，例如，用槍指著他人的頭，迫使其將被害人捆綁;利用他人無(wú)知或者過(guò)失的行為，例如，向警察誣告被害人強(qiáng)奸了自己，警察依法將被害人逮捕。這些意思支配者都可謂是非法拘禁罪(基本犯)之間接正犯。

對(duì)于有身份者意思支配無(wú)身份者實(shí)現(xiàn)身份犯之構(gòu)成要件造成違法性質(zhì)的身份犯之不法事實(shí)的，如何處理，理論上還有很大的爭(zhēng)議。歸納起來(lái)，大致有如下幾種觀點(diǎn)：日本學(xué)者草野豹一郎主張，有身份者與無(wú)身份者共謀，形成共同意思主體，無(wú)身份者取得身份犯之身份，故而無(wú)身份者成立身份犯的直接正犯，有身份者成立身份犯的教唆犯。[22]我國(guó)學(xué)者莫洪憲亦持類(lèi)似看法。[23]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者柯耀程主張，有身份者成立身份犯的直接正犯，無(wú)身份者成立身份犯的幫助犯。[24]我國(guó)大陸地區(qū)學(xué)者何慶仁也予以支持。[25]德國(guó)學(xué)者耶賽克[26]、日本學(xué)者大塚仁[15]等主張，有身份者成立身份犯的間接正犯，無(wú)身份者成立身份犯的幫助犯。這是大陸法系的通說(shuō)，目前，在我國(guó)也居于主流地位。[7]第一種觀點(diǎn)立足于共同意思主體的主觀主義刑法觀念主張無(wú)身份者成立身份犯的正犯，完全忽視身份對(duì)構(gòu)成要件定型的重要意義，并不妥當(dāng)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為有身份者為直接正犯，雖然重視構(gòu)成要件的定型性，卻沒(méi)有尊重有身份者并未親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的客觀事實(shí)，實(shí)非可取。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即認(rèn)為，有身份者意思支配無(wú)身份者作為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的工具，有身份者當(dāng)然是間接正犯，無(wú)身份者盡管實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件，由于欠缺身份，無(wú)法成立身份犯的正犯，在符合共犯之處罰根據(jù)的前提下，可以成立違法性質(zhì)的身份犯的共犯(幫助犯)。

四、非法拘禁罪之“共犯與身份”問(wèn)題的解決

欲解決非法拘禁罪之“共犯與身份”問(wèn)題，應(yīng)從非法拘禁罪之不純正的身份犯的規(guī)范特質(zhì)出發(fā)，綜合考慮共犯之處罰根據(jù)與間接正犯因素，并將其放置于我國(guó)刑事法制之中，才能得到令人信服的答案。

(一)無(wú)身份者加功有身份者非法拘禁他人

第一種情形，無(wú)身份者教唆、幫助有身份者非法拘禁他人的。例如，普通人A為打擊生意上的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手B，教唆民警C利用職權(quán)的便利非法拘禁B。

A惹起了C侵害B的不法行為，C成立非法拘禁罪之不純正的身份犯的正犯，A應(yīng)成立非法拘禁罪之不純正的身份犯的共犯。具體地說(shuō)，C是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的正犯，A是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的教唆犯。由于我國(guó)刑法中的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪缺乏獨(dú)立的法定刑與罪名，裁判上，應(yīng)對(duì)A認(rèn)定為“非法拘禁罪”的教唆犯，對(duì)A適用“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪教唆犯之刑，即在“非法拘禁罪”基本刑的基礎(chǔ)上“從重處罰”，并考慮教唆犯因素對(duì)刑罰的影響;應(yīng)對(duì)C認(rèn)定為“非法拘禁罪”的正犯，對(duì)其適用“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪正犯之刑，即在“非法拘禁罪”基本刑的基礎(chǔ)上“從重處罰”。

第二種情形，無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行非法拘禁行為拘禁他人的。例如，普通人D與民警E前往被害人F的住處，E亮出自己的警官證與D一起將被害人F用手銬銬上帶走，后將被害人關(guān)押在公安局的預(yù)審室里，D與E一起共同看守。

無(wú)身份的D加功有身份的E共同實(shí)施了非法拘禁行為，E的違法性質(zhì)身份會(huì)帶來(lái)加重的違法后果，無(wú)疑D與E的行為成立“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的共同犯罪。E自然成立“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的正犯。關(guān)鍵是，D能否成立“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的共同正犯。對(duì)于無(wú)身份者是否成立身份犯的共同正犯問(wèn)題，理論上大致有兩種方案：一是基于形式的客觀說(shuō)[10]，認(rèn)為共同實(shí)行者即成立共同正犯;一是基于義務(wù)犯的觀念，認(rèn)為對(duì)于義務(wù)違反類(lèi)型的身份犯而言，必須考察行為人是否具備特定的義務(wù)身份資格，具備特定的義務(wù)身份資格者方能成立正犯(包括共同正犯)。[27]根據(jù)前者，D成立“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的共同正犯，裁判上，對(duì)D與E均應(yīng)認(rèn)定為“非法拘禁罪”的正犯，都適用“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪正犯之刑。根據(jù)后者，E成立“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的正犯，D僅成立“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的共犯(幫助犯)，裁判上，應(yīng)對(duì)E認(rèn)定為“非法拘禁罪”的正犯，適用“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的正犯之刑，應(yīng)對(duì)D認(rèn)定為“非法拘禁罪”的正犯，在“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的共犯(幫助犯)之刑與“非法拘禁罪”正犯之刑中選擇較重的處罰。筆者贊同義務(wù)犯的觀念，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪是義務(wù)違反類(lèi)型的身份犯，故支持后一方案。

(二)有身份者加功無(wú)身份者非法拘禁他人

民警G利用職權(quán)便利得知自己的好友H的債務(wù)人I在某賓館住宿，G即刻通知了H，并叮嚀H帶上自己(G)的警官證和手銬。H到某賓館處，量出警官證要求服務(wù)員帶其到I所住房間查房，H進(jìn)入房間后立即用手銬將I銬在房間的欄桿上。

可以認(rèn)為，有身份的G意思支配無(wú)身份的H實(shí)現(xiàn)了“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪之構(gòu)成要件，G成立“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的間接正犯，基于違法的連帶性，H成立“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的幫助犯。還必須考慮與基本犯的共犯競(jìng)合的問(wèn)題。一方面，以G的行為為中心，G意思支配實(shí)現(xiàn)了非法拘禁罪之不純正的身份犯，G是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的間接正犯，H是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的幫助犯。另一方面，以H的行為為中心，H本身可以獨(dú)立評(píng)價(jià)為非法拘禁罪之基本犯的正犯，所以，G也成立非法拘禁罪之基本犯的共犯(教唆犯或者幫助犯)。因此，對(duì)G與H應(yīng)選擇處罰更重的評(píng)價(jià)適用法律。從刑法規(guī)定的處刑輕重來(lái)看，G宜為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的間接正犯，即對(duì)其以“非法拘禁罪”定罪并適用“從重處罰”的規(guī)定，H宜為非法拘禁罪之基本犯的正犯，即對(duì)其以“非法拘禁罪”定罪僅適用基本犯一般的刑罰。

五、余論

非法拘禁罪之“共犯與身份”問(wèn)題的處理方案具有標(biāo)本意義。在我國(guó)刑法中，凡在形式與規(guī)范特質(zhì)上類(lèi)似于“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)”犯非法拘禁罪的不純正的身份犯類(lèi)型，無(wú)身份者加功有身份者，無(wú)身份者成立身份犯的共犯，有身份者成立身份犯的正犯，最后，有無(wú)身份者均應(yīng)以基本犯的正犯或者共犯定罪，適用刑罰時(shí)方才考慮身份犯的共犯關(guān)系帶來(lái)的影響;有身份者加功無(wú)身份者，有身份者成立身份犯的間接正犯或者基本犯的共犯，無(wú)身份者成立身份犯的幫助犯或者基本犯的正犯，最終，有無(wú)身份者均應(yīng)以基本犯的正犯或者共犯定罪，適用刑罰時(shí)方才選擇更重的處罰方案。上述方案在一定程度上也可適用于獨(dú)立于基本犯規(guī)定的違法性質(zhì)的不純正的身份犯的“共犯與身份”問(wèn)題。不同的是，身份犯的共犯關(guān)系由僅僅影響刑罰適用的量刑問(wèn)題升格為確定罪名適用的定罪問(wèn)題，即需確定：對(duì)于有無(wú)身份者，究竟應(yīng)適用基本犯的罪名還是應(yīng)適用不純正的身份犯的罪名。

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