證明妨礙制裁的正當性與制度建構

李 伯 安

(佛山科學技術學院 政法學院，廣東 佛山 528000)

證明妨礙是民事訴訟中違背誠實信用原則的行為。證明妨礙，又稱證明妨害，或舉證妨礙，是指不負證明責任的一方當事人通過作為或不作為，阻礙負有證明責任的一方當事人對其事實主張的證明，導致負有證明責任的另一方當事人可能不能證明其主張之事實而承擔舉證不能之后果。[1]早在280年前，英國即在著名的Armony v. Delamirie案件中規(guī)定“所有的事情應當被推定不利于破壞者”，樹立了當今民事訴訟法領域的證明妨礙(spoliation of evidence)之概念。之后，世界各國立法競相仿效，紛紛建立了證明妨礙制度。例如，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條第2款(2)項(A)規(guī)定，對不服從法院證據(jù)開示命令的，根據(jù)對方當事人的申請，法院可以認定當事人所主張的事實為真實，而不必經(jīng)過法院和陪審團前的證明?！度毡久袷略V訟法》第224條規(guī)定，當事人不服從文書提出命令時，法院可以認定對方當事人所主張的關于該文書的記載為真實；以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅有提出義務的文書或以其他方法不能使用時，法院可以認為相對方關于該文書的主張為真實；第208條規(guī)定，當事人無正當理由不應傳到庭，或拒絕宣誓及陳述時，法院可認定對方當事人的主張為真實。我國立法雖然也規(guī)定了證明妨礙制度，但內(nèi)容相當粗淺，學理上的研究也不充分，無法滿足現(xiàn)實需要。深入研究證明妨礙制度，無論對于豐富證明妨礙制度理論，還是進一步完善民事訴訟立法，均具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一、證明妨礙制裁設定之正當性基礎

訴訟是雙方當事人通過程序載體以訴訟權利和義務為武器進行的較量。一般來說，當事人必須對其事實主張?zhí)峁┳C據(jù)予以證明，相對當事人無義務為對方分擔舉證責任。但在特殊情況下，一方當事人隱匿、毀滅所持有之重要證據(jù)，妨礙法院查明客觀事實真相，法律又必然應對此舉證責任要求進行修正。從理論上分析，制裁證明妨礙行為的正當性基礎主要有以下三方面。

(一)訴訟之實質公正要求

臺灣地區(qū)學者認為，傳統(tǒng)大陸法系之民事訴訟向來抱持“任何人均不必開示對己不利之證據(jù)”及“不被要求協(xié)助他人權利之證明”之理念。為了取得勝訴，掌握對自己不利事證之當事人，當然有選擇不提出該事證之處分權能。[2]依此觀念，當事人不向法庭開示于己不利的證據(jù)，自不構成證明妨礙。晚近，上述理論遭到了學者的批判，該理論之前提為訴訟雙方當事人具有相同的事證搜集能力，但是該前提的有效性事實上是甚為薄弱的。由于雙方當事人距離證據(jù)的遠近不同，收集證據(jù)的能力亦不同，在證據(jù)偏在的案件中，重要證據(jù)往往為一方當事人所持有。如果該重要證據(jù)之顯出會使其遭受敗訴之結果，在沒有不利后果的約束下，當事人缺乏主動提出該證據(jù)的壓力。如果對方請求法院命令證據(jù)持有人出示該證據(jù)，法院作出開示的命令后，證據(jù)持有人仍然拒絕交出證據(jù)，此時，法官應當運用證明妨礙杠桿機制糾偏，對舉證能力較弱的一方給予特別保護，確保實質平等。

(二)證明妨礙當事人之證據(jù)保存義務

依據(jù)法律規(guī)定、契約約定或交易習慣，當事人就特定證據(jù)負有作成義務、保存義務時，如果因其可歸責事由而未作成或保存證據(jù)方法，致他造當事人在訴訟中礙難使用之情形，就該義務違反行為所致事實不能證明之訴訟狀態(tài)，其于訴訟上仍應負責。比如，質量糾紛、醫(yī)療糾紛、勞動糾紛等證據(jù)偏在的案件，證據(jù)往往為一方掌握，如果證據(jù)持有一方當事人不向法庭提交與案件有關之證據(jù)，將會導致案件事實真相難以查明，依據(jù)交易習慣，持有證據(jù)一方當事人負有保存并提交證據(jù)之義務。

(三)維護訴訟誠信之應然需要

按照該原則，當事人應當誠實進行訴訟，行使訴訟權利，不得因其惡意引起的事實之發(fā)生或不發(fā)生，引導出任何權利。證明妨礙行為系惡意訴訟行為的，如果不進行相應制裁，不利于維護社會誠信、訴訟誠信。

二、證明妨礙制裁模式之比較法考察

根據(jù)證明妨礙行為人之主觀過錯程度，建立不同層次的制裁體系，乃國外之通常做法。歸納起來，主要有以下幾種制裁模式。

(一)維護訴訟秩序制裁型

該制裁又稱為與訴訟結果無關的制裁，在性質上屬于公法上之制裁，它是維護法院利益的必要手段。美國地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則37規(guī)定，除了不遵守服從身體或精神檢查的命令以外，對于任何不遵守證據(jù)開示命令的行為，法院可發(fā)布代替上述命令的命令或附加命令，該命令將不遵守命令的行為作為藐視法庭的行為對待。[3]法院甚至可以認定構成刑事藐視法庭罪，處以拘留或罰金刑。[4]日本民事訴訟法第225條、229條規(guī)定，對不服從相關文書提出命令的人員，法院可以裁定處以罰款。我國民事訴訟法第102條也規(guī)定，如果當事人或其他訴訟參與人偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任。上述規(guī)定表明，適用維護訴訟秩序制裁型之公法上的制裁，其前提條件應當是，證據(jù)持有人不服從法院命令，拒絕提交證據(jù)，妨礙行為系當事人之故意，而且該故意非常明顯，過失行為不應當適用于此種制裁。

(二)補救對方當事人訴訟利益型

該制裁在性質上屬于私法上之制裁。根據(jù)當事人之證明妨礙行為事實上導致相對當事人證明不能或證明困難之結果，結合其主觀過錯程度之高低，依次可以分為以下幾類制裁。

1.直接為終局判決類?！爸苯訛榻K局判決”是法官不經(jīng)陪審團之認定，直接為原告或被告之敗訴判決。在具體樣態(tài)上，包括“直接駁回原告之訴”(dismiss with prejuce)、“直接為被告敗訴”(default judgment agaist defendant)以及法官所為之“直接判決”(summary judgment)。[2]直接為終局判決作為嚴厲的制裁手段，法院在一般情況下是不適用的，只有當證明妨礙行為性質相當嚴重且法院在窮盡其他證明方法后仍然不能查明案件事實的情況下才會適用。

2.證據(jù)失權類。在英美法系國家，證明妨礙制度是以集中審理模式為基礎構建的。集中審理模式要求當事人在開庭前將證據(jù)悉數(shù)提出，否則，允許當事人在開庭時提交證據(jù)就有可能從根本上摧毀集中審理之大廈，禁止當事人在庭審時提交新證據(jù)是集中審理的必然要求。美國地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則37(b)(2)(B)規(guī)定，如果當事人或者當事人的高級管理人員、董事或經(jīng)理或者在規(guī)則30(b)(6)或31(a)中規(guī)定的被指名的代表當事人作證的人，不服從要求提供或允許的Discovery命令，待決訴訟法院可以禁止該當事人將被指定的事物作為證據(jù)提出。[3]在大陸法系，庭審采取分散審理模式，當事人在庭上提交證據(jù)并不影響庭審，看似“嚴格”的證據(jù)失權制度限制當事人在舉證期限屆滿后提交證據(jù)，但為求案件事實真相，法官往往又援引各種例外事由允許當事人提交證據(jù)。以德國為例，民事訴訟法盡管為證據(jù)失權設置了諸多限制條件，并盡量使其合理化，但因為失權經(jīng)常阻礙正義受到嚴厲的批評。實務中，對于逾期提出的攻擊和防御方法，一審法院往往很少拒絕，憲法法院和上訴法院也曾多次撤銷因遲延而拒絕接受當事人提出的攻擊和防御方法的判決，失權也越來越應被看做鈍刀。[5]

3.舉證責任倒置類。將舉證責任倒置給證明妨礙行為人，乃世界各國之通常立法。280年前英國法院著名的Armony v. Delamirie案件中確立的“所有的事情應當被推定不利于破壞者”原則，實質上是以法律推定的形式將舉證責任倒置給妨礙行為人。以后各國確立的證明妨礙制度實質上是傳承上述原則精神并在此基礎上發(fā)展而成的。證明妨礙制度是在適用證明責任裁判時產(chǎn)生訴訟上之不公平，為了照應訴訟之公平避免適用證明責任裁判而設置的法律杠桿?！皩τ诜闪碛幸?guī)定障礙該法律效果產(chǎn)生的事實，主張權利的一方不負擔該事實不存在的舉證責任，而由對權利主張異議的對方負擔舉證責任”。[6]行為人只要顯示證據(jù)即可卸除舉證責任，這樣可以平衡照應案件實體真實的追求和對妨礙人的制裁。

4.降低證明標準類。降低證明標準，目的是作為對證明妨害的懲罰，就其妨害的事實予以認定的情形。通過降低事實主張一方的證明標準，使其較為容易實現(xiàn)證明目的，從而使妨礙一方陷入不提出證據(jù)將會面臨不利益——事實被認定，最終達到對證明妨礙一方的懲罰。有的學者認為自由裁量和降低證明標準分屬于兩種不同的處理模式。[7]筆者認為，自由裁量和降低證明標準均是在適用舉證責任倒置將有礙實體公正時采用的一種補充制裁方式，兩者在本質上并無二致。證明標準本身是一個模糊抽象的概念，高度蓋然性與中度蓋然性的差異并不清晰，受法官的主觀影響很大，與其降低證明標準，不如直接由法官自由裁量舉證妨礙的法律效果。[8]

5.由妨礙人承擔相應費用類。妨礙行為發(fā)生后，被妨礙人雖然通過其他證據(jù)方法證明了案件事實，但卻因此增加了在無妨礙行為時本可避免之耗費，該等耗費如果由被妨礙行為人承擔，無疑會助長實施妨礙行為之欲望。由妨礙人承擔相應之耗費，不僅可以彰顯訴訟之公平性和正當性，而且可以盡早打消當事人實施妨礙行為的念頭，保障訴訟程序有序進行，提升訴訟效率。1993年美國修改《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)制》規(guī)定，當事人無正當理由不參加證據(jù)開示會議的，應承擔因此產(chǎn)生的一切費用。[9]

三、我國證明妨礙制裁模式之檢討

我國民事訴訟證明妨礙制裁模式是通過以下幾個法律條文構建的：《民事訴訟法》第102條規(guī)定，法院對偽造、毀滅重要證據(jù)的妨礙行為，可以視情節(jié)給予罰款、拘留或追究刑事責任。最高院1998年發(fā)布的《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30條規(guī)定，“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當事人無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！弊罡咴?001年發(fā)布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)正當理由拒不提供的，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！蓖ㄟ^分析可以看出，我國民事訴訟證明妨礙制裁措施存在以下方面的缺陷。

首先，缺乏明確的目的。證明妨礙制裁之目的乃設立證明妨礙制裁模式的方向標，是統(tǒng)攜妨礙行為人、被妨礙人及法院利益的基礎。不論制度設置如何完美，均無法應對實踐中出現(xiàn)的多樣化的妨礙行為，對缺乏法律規(guī)定的情形，法官須憑借自己的知識借助經(jīng)驗法則進行解釋。為了防止法官從自身利益出發(fā)進行解釋，克服法官解釋中的本位主義，保證解釋符合設立證明妨礙制裁的初衷，明確證明妨礙制裁之目的是非常必要的。

其次，制裁措施單一。《民事訴訟法》第102條確定的制裁為公法上的制裁，其目的在于保證法院能夠有效的排除證明妨礙行為，及時準確的查明案件事實，但卻不能為相對當事人提供較為有利的保護。之后兩個司法解釋為私法上之制裁，雖然為妨礙行為相對人提供了救濟的渠道，但該法以推定的手法將舉證責任倒置給妨礙行為人，這種簡單劃一的制裁方式難以滿足司法實踐的需要。實際上，即使不存在妨礙行為，客觀事實也未必與當事人的主張一致。在當事人故意為證明妨礙時，因其妨礙相對當事人利用證明的目的甚為明顯，直接推定被妨礙人之主張為真實乃接近客觀真實之有效方法：如果推定事實與客觀實際不符，妨礙人可以顯出證據(jù)或提供其它證據(jù)推翻推定，否則，可以解釋為妨礙人咎由自取。但當證據(jù)因疏于保管導致滅失時，上述規(guī)定明顯缺乏正當性基礎。

再次，妨礙人的主觀狀態(tài)規(guī)定不全面。上述規(guī)定僅僅著眼于對訴訟中出現(xiàn)之故意妨礙行為進行規(guī)制。對于預期訴訟即將開啟之故意證明妨礙行為以及訴訟中發(fā)生之過失證明妨礙行為，卻缺乏相應的規(guī)制依據(jù)。

最后，缺乏程序救濟機制。上述規(guī)定僅僅為證明妨礙行為已經(jīng)被證實時如何處理提供了應對措施。然妨礙行為之證明應當經(jīng)過什么程序，妨礙行為人之權利如何救濟則語焉不詳。

四、完善我國證明妨礙制度的構想

(一)確立證明妨礙制度之目的

訴訟中，當事人和法院因所處角度不同，制裁證明妨礙行為的目的存在顯著差異。對當事人而言，制裁證明妨礙行為的主要目的在于排除因證明妨礙行為所引發(fā)之事實認定障礙；對法院而言，則不僅要考慮上述目的，還應當通過個案制裁，起到教育與預防妨礙行為的作用，間接規(guī)范訴訟行為。綜合考慮訴訟各方之利益，以救濟被妨礙者事案證明權為基點，兼顧訴訟秩序之維持，設立相互協(xié)調(diào)的多元制裁目標體系，是確定證明妨礙制度目的之應然選擇。

(二)確立證據(jù)提出義務

證據(jù)提出義務是認定證明妨礙行為的前提和基礎。證據(jù)提出義務之基礎乃證據(jù)提出之必要性。證據(jù)提出之必要性是指，該證據(jù)之未顯出將導致當事人之事實主張真?zhèn)尾幻?，或者當事人雖可以借由其他證據(jù)證明該事實主張，但當事人收集證據(jù)明顯耗資過巨，而證據(jù)持有人提交證據(jù)相當容易，持有人因此負有證據(jù)提出義務。因需要證據(jù)持有人提出之證據(jù)絕大部分屬于書證，但凡實施證明妨礙制裁之國家，均專設文書提出命令制度，并將其作為促使當事人完成舉證責任的手段。

(三)按照公正原則分層設立制裁措施

按照證明妨礙行為之主觀過錯程度及妨礙證據(jù)之重要性，分層設立制裁體系，并且將證明妨礙行為之制裁從私法向公法延伸，雙向適用公法和私法兩種制裁體系，乃國外之通常做法。

借鑒國外的立法，分層設立證明妨礙制裁體系，乃完善我國證明妨礙立法之應然選擇。首先，應當分設公法制裁和私法制裁，并明確各自的功能。公法上的制裁目的在于規(guī)范訴訟秩序，將當事人之訴訟行為控制在誠信范圍內(nèi)。私法上之制裁則應以補救當事人持有證據(jù)之落差為目的。其次，對于私法上之制裁，應當根據(jù)當事人之主觀過錯程度設立制裁模式。對于故意毀棄、隱匿證據(jù)的，可以直接推定相對人之主張為真實，對于過失證明妨礙行為，如果直接推定相對人之主張成立困難，則可由法官酌定降低被妨礙人之證明標準。再次，應當設立妨礙行為費用制裁機制。最后，應當將證據(jù)妨礙行為向訴訟前延伸，但延伸的幅度應當以當事人預見或應當預見訴訟即將開啟為限。

(四)設立妨礙人之救濟措施

證明妨礙制度本為平衡妨礙人與被妨礙人訴訟利益之杠桿。上述三個法律規(guī)定承載的證明妨礙制度并未設置證明妨礙程序證明機制，也未給妨礙人提供相應的救濟機會，有矯枉過正之嫌。筆者認為，認定證明妨礙行為應當經(jīng)過申請、辯論、釋明、命令、制裁五個步驟。證明妨礙制度作為當事人收集證據(jù)手段之延伸，確認是否存在證明妨礙行為應當以當事人申請法院命令證據(jù)持有人提出證據(jù)作為前提條件。當事人提出申請后，相對人可以針對是否持有證據(jù)，是否存在證據(jù)提出義務進行辯論，辯論過程中，法官對證據(jù)提出義務之承擔、證明妨礙行為應當達到之標準進行釋明，根據(jù)雙方的辯論及自身利益衡量的結果，決定是否作出證據(jù)提交命令，只有在證據(jù)持有人拒絕按照法官的命令提交證據(jù)時，才能運用證明妨礙機制予以制裁。對于法官作出的證據(jù)提交命令，證據(jù)持有人如果不服，可以申請復議，當事人也可以此作為上訴的理由。

參考文獻：

[1] 劉鋒.證明妨礙排除制度之司法適用[EB/OL].中國法院網(wǎng)，2008-12-30.

[2] 黃國昌.民事訴訟理論之新開展.北京：北京大學出版社,2008：186.

[3] [美]史蒂文·蘇本,瑪格瑞特(綺劍)·伍. 美國民事訴訟的真諦.蔡彥敏,徐卉,譯.北京：法律出版社,2002：307-308.

[4] 廖中洪，徐波萍，劉翠萍.日本與美國民事證據(jù)開示制度的比較研究∥田平安.比較民事訴訟論叢.北京：法律出版社，2005：260.

[5] 李浩.舉證時限制度的困境和出路∥張衛(wèi)平.民事程序法研究.廈門：廈門大學出版社，2007：14-16.

[6] [日]兼子一,竹下守夫.民事訴訟法.白綠鉉，譯.北京：法律出版社，1995：111.

[7] 奚瑋,余茂玉.論民事訴訟中的證明妨礙.河北法學.2007(3).

[8] 湯維建,許尚豪.建立舉證妨礙制度，完善證據(jù)立法∥何家弘.證據(jù)法學論壇(第8卷).北京：中國檢察出版社,2004.

[9] 徐昕.英國民事訴訟與民事司法改革.北京：中國政法大學出版社，2002：320.