虛假廣告罪有關(guān)問題的思考

王瑞麗

(佛山大學法律系，廣東佛山528000)

虛假廣告罪有關(guān)問題的思考

王瑞麗

(佛山大學法律系，廣東佛山528000)

虛假廣告罪中的“廣告”不應限于商業(yè)廣告，而是指通過一定媒介和形式，直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的宣傳形式。虛假廣告的判斷，應當以廣告內(nèi)容是否違背客觀事實為依據(jù)，同時結(jié)合一般人的認知，并以不妨礙正常的商業(yè)秩序以及廣告業(yè)的順利發(fā)展為原則。虛假廣告罪在犯罪主體、客觀方面及主觀方面之間存在一些矛盾和不協(xié)調(diào)之處。

虛假廣告罪;廣告;虛假廣告;詐騙罪;構(gòu)成要件

根據(jù)刑法第222條的規(guī)定，所謂的虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。虛假廣告既擾亂了市場經(jīng)濟秩序，又損害了社會的誠實信用美德，還會對受誤導而購買偽劣商品或者接受不合格服務的公眾的身心健康造成嚴重損害。本文擬對虛假廣告罪的幾個疑難問題加以探討。

一 虛假廣告罪中“廣告”的涵義

在西方，最早通過立法對廣告活動進行限制的是英美國家。美國于1911年頒布的《普令太因克法》中規(guī)定，任何個人、企業(yè)、公司、協(xié)會及其代理人、雇員為了直接或間接出售或推銷商品、不動產(chǎn)服務或介紹職業(yè)，通過各種出版物，如報紙、雜志、書刊、小冊子、通知書、信函、傳單、招貼、簡標、卡片、標簽等形式，或通過廣播等無線電通信設備，而向公民進行廣告宣傳時，如果其中包括了任何不真實、欺騙性或令人誤解的內(nèi)容，都將以欺詐論［1］。美國市場營銷協(xié)會則將廣告定義為:由目的明確的承辦人通過各種付費媒體所進行的各種非人員的或單方面的溝通方式［2］。在我國，對于虛假廣告罪之“廣告”含義，學界依照《廣告法》規(guī)定，認為是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業(yè)廣告［3］。非商業(yè)性廣告不應該包括在其內(nèi)。其理由無非是2點:一是《廣告法》對廣告有明確、具體的定義，便于操作;二是虛假廣告罪屬于妨礙市場經(jīng)濟秩序的犯罪，限定為商業(yè)廣告則能夠體現(xiàn)該類犯罪所侵犯的客體——市場經(jīng)濟秩序。

筆者認為，將廣告限定為《廣告法》規(guī)定的商業(yè)廣告，值得商榷。理由在于:首先，《廣告法》中“廣告”并不能代表廣告的全部內(nèi)涵。對于廣告，《辭海》的定義是:向公眾介紹商品、報道服務內(nèi)容或文娛節(jié)目等的一種宣傳方式［4］。廣告不但包括商業(yè)廣告，政治廣告、文化廣告、社會廣告、公益廣告等均屬于廣告。其次，與商業(yè)廣告一樣，非商業(yè)廣告同樣可以擾亂市場秩序。以婚姻介紹廣告為例，行為人的目的雖然不是推銷商品或服務，但是虛假的征婚啟事還是會直接損害正常的婚姻中介服務，從而損害市場經(jīng)濟秩序。據(jù)稱，南方某報就經(jīng)常大量刊登富翁、富婆的征婚廣告，其中80%以上都是假的，致使許多人上當受騙，涉案金額少則數(shù)百元，多則數(shù)萬元?？梢?，非商業(yè)廣告也會直接或者間接地對市場秩序造成一定的影響。再次，根據(jù)廣告法的規(guī)定推斷刑法規(guī)定的內(nèi)涵沒有任何根據(jù)。眾所周知，民事、經(jīng)濟類的法律概念并不是理所當然的成為刑法上的相關(guān)法律依據(jù)的，考慮到刑法的最后保障功能，刑法上的概念與某法律部門的同一概念相比，涵義通常要更寬泛些。例如，刑法上的婚姻的含義較之民法就要廣，前者包括事實婚姻與法定婚姻，而后者僅指法定婚姻。刑法中的財產(chǎn)占有的外延較之民法中財產(chǎn)占有的外延，同樣要大些。因此，如果因為虛假廣告罪是經(jīng)濟犯罪而照搬有關(guān)廣告法等經(jīng)濟法律法規(guī)中的概念，顯然是不可取的。

聯(lián)系到英美國家以及我國學者對廣告的闡述和理解，我們認為，虛假廣告罪中的“廣告”，是指通過一定媒介和形式，直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的宣傳形式。與廣告法中的商業(yè)廣告的定義相比，該定義刪除了“商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用”之限制，更能夠體現(xiàn)虛假廣告罪的本質(zhì)特征。理由在于:一是沒有對廣告主體作出特別限制。商業(yè)廣告的主體是商品經(jīng)營者或者服務提供者，而虛假廣告罪中的廣告不應該受此限制。這樣做的好處是，能夠充分打擊商品經(jīng)營者或者服務提供者借助非商業(yè)廣告主體或者他人對商品或者服務進行虛假宣傳，乃至于擾亂市場秩序。二是不對廣告的報酬性強加限制。根據(jù)廣告法，商業(yè)廣告必須由商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用。事實上，許多商品經(jīng)營者或者服務提供者沒有承擔費用，也能對商品或者服務進行虛假宣傳，達到不法目的。而且，虛假廣告罪侵犯的客體是市場經(jīng)濟秩序，這與是否需要商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔廣告費用絲毫沒有必然聯(lián)系。換句話說，是否要廣告主體承擔費用，對于虛假廣告對市場秩序的擾亂而言，并不能產(chǎn)生必然的影響。

二 虛假廣告與詐騙

(一)虛假廣告的判斷標準

從現(xiàn)行各種通用教材來看，學者們對于虛假廣告的理解大多沒有明確的標準。有學者采取概括方式，認為虛假廣告除夸大失實的廣告外，還包括語義模糊、令人誤解的廣告和不公正廣告［5］。有學者采取列舉方式，認為虛假宣傳主要包括2種情況:一是對商品或者服務作夸大失實的宣傳;二是對商品或者服務作語意含糊、令人誤解的宣傳，即通過措辭的技巧、明示或者暗示、省略或者含糊的手段，使消費者對商品或者服務產(chǎn)生誤解［6］。還有學者采取列舉與概括相結(jié)合的方式，認為利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，指利用廣告的形式，在廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、生產(chǎn)日期、有效期、售后服務，以及對服務的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格等作不真實宣傳，或者無中生有、夸大事實，或者隱瞞真相、以假充真，或者移花接木、張冠李戴［7］。這些觀點不乏可取之處。問題在于，根據(jù)商品或者服務的性質(zhì)，一律將不符合事實的廣告認定為虛假廣告，必將因過于保護消費者的利益造成廣告業(yè)務萎縮，制約市場經(jīng)濟的發(fā)展。畢竟，任何廣告都不可能做到與宣傳的內(nèi)容完全吻合。如果要求廣告內(nèi)容絕對真實，恐怕世界上沒有一例廣告能夠完全做到，畢竟人類對商品或者服務的測試、衡量不可能沒有誤差。

筆者認為，對廣告虛假的判斷，必須堅持2個原則:一是要保護消費者的合法權(quán)益，避免因虛假廣告而擾亂市場秩序以及損害消費者的合法權(quán)益;二是不能過于夸大廣告不真實的范圍，不能見到廣告內(nèi)容與事實情況稍有不符便認定為虛假廣告，導致商品經(jīng)營者或者服務提供者聞廣告而色變，從而妨礙正常的商業(yè)秩序以及廣告業(yè)的順利發(fā)展。據(jù)此，筆者認為，判斷是否虛假廣告，應當以廣告內(nèi)容是否違背客觀事實為依據(jù)，同時結(jié)合一般人的認識，并以不妨礙正常的商業(yè)秩序以及廣告業(yè)的順利發(fā)展為原則。具體地說，是否虛假廣告應當根據(jù)以下幾個方面進行判斷:(1)廣告內(nèi)容極為抽象，不足以使一般人陷入錯誤認識的廣告，即使內(nèi)容與事實不完全吻合，也不應該認定為虛假廣告。如對某種產(chǎn)品宣傳為“性能優(yōu)良、經(jīng)久耐用”、“品質(zhì)優(yōu)良、性能可靠”等廣告，就不宜認定為虛假廣告。(2)即使廣告宣傳內(nèi)容與事實有客觀出入，只要誤差在允許的范圍內(nèi)，或者根據(jù)現(xiàn)代科技足以忽略不實之誤差的，不屬于虛假廣告。如某廣告稱某防火磚某瓷磚大氣、耐火，長、寬、高分別是40 cm、40 cm、0．5 cm，實質(zhì)該防火磚長、寬、高分別為40．5 cm、39．5 cm、0．6 cm，其誤差在產(chǎn)品允許的范圍內(nèi)，故該廣告不應該為虛假廣告。(3)廣告的內(nèi)容具體明確且與客觀事實相符，即使一般人陷入錯誤認識的，也不應認定為虛假廣告。例如，某廣告稱一種新治療皮癬、濕疹的藥品“治療皮癬、濕疹有奇效，皮癬、濕疹，一噴就好”。如果該藥品真的對皮癬、濕疹一噴就好，即使一般人認為是騙人的，也不應該認定為虛假廣告。(4)廣告內(nèi)容雖然抽象，但與事實不符，足以使一般人陷入錯誤認識的廣告，應該認定為虛假廣告。例如，2005年8月4日，被國家工商行政管理總局曝光的十大虛假廣告之一、《齊魯晚報》6月9日發(fā)布“六合通邁”藥品廣告就是典型的該類虛假廣告。該廣告稱，“心腦同治首選”、“服用5～6療程心腦血管病癥得到全面、根本治療”、“中醫(yī)泰斗倡導只吃一種藥”。其內(nèi)容與事實不符且足以使一般人陷入錯誤認識是非常顯然的。(5)廣告的內(nèi)容具體明確且與客觀事實不符，不管是否足以使一般人陷入錯誤認識，都應認定為虛假廣告。

(二)虛假廣告與詐騙的界限

虛假廣告與詐騙都存在與事實不相符合的內(nèi)容，若單純以兩者的構(gòu)成要件而論，區(qū)分并不太難，容易混淆的是假以虛假廣告之名，行詐騙之實的情形。對此，有觀點認為，“商業(yè)廣告總是伴有夸大、虛假的一面，但只要這種夸大、虛假的廣告沒有超出社會允許的范圍，就不是欺詐行為。那么，如何判斷夸大、虛假的廣告沒有超出社會允許的范圍呢?一般認為，如果廣告所告之的內(nèi)容是極為抽象的，并不足以使一般人陷入錯誤，則不是欺詐行為;如果廣告所告之的內(nèi)容是具體的事項，足以使一般人陷入錯誤，則是欺詐行為?！保?］也有觀點認為，如果行為人以客觀上根本不存在的，純屬虛構(gòu)的“產(chǎn)品”或“服務”，制作、發(fā)布完全虛假的廣告，完全借助虛假廣告騙取錢財，根本不提供商品或者服務的，已屬于借助虛假廣告之名，行騙取錢財之實，如果騙取錢財數(shù)額較大的，應以詐騙罪論處［7］。第一種觀點作為大陸法系界定虛假廣告與詐騙行為的一般依據(jù)，相當于上述對虛假廣告的認定，對認定我國刑法中的虛假廣告罪與詐騙罪并無多大意義。第二種觀點雖然聯(lián)系我國刑法規(guī)定加以界定，但并不全面。按照該觀點，只要提供了商品或者服務，即使借助了虛假廣告騙取錢財，也不構(gòu)成詐騙罪。這顯然是不妥的。例如，行為人借助虛假廣告推銷人參，杜撰該種人參具有特殊功能，以100倍于成本的價格出售該人參。實質(zhì)上，行為人銷售人參是假，只不過是借助銷售人參騙取錢財。該案如果以虛假廣告罪論，必然會放縱犯罪分子。因此，根據(jù)是否提供商品或者服務來區(qū)分虛假廣告與詐騙行為，是片面的。

我們認為，由于借助虛假廣告騙取錢財行為與借助強迫交易搶劫財物的行為極其相似，對借助虛假廣告騙取錢財行為的定性，可以參照高院對“以暴力、脅迫手段索取超出正常交易價錢、費用的錢財?shù)男袨槎ㄐ浴钡囊?guī)定，酌情處理。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“從事正常商品買賣、交易或者勞動服務的人，以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差不大錢物，情節(jié)嚴重的，以強迫交易罪定罪處罰;以非法占有為目的，以買賣、交易、服務為幌子采用暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差懸殊的錢物的，以搶劫罪定罪處刑。在具體認定時，既要考慮超出合理價錢、費用的絕對數(shù)額，還要考慮超出合理價錢、費用的比例，加以綜合判斷。”據(jù)此可以推斷:其一，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，交易價格、酬金與商品價格或服務酬金相差不大，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成虛假廣告罪;其二，以非法占有為目的，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，交易價格、酬金與商品價格或服務酬金相差懸殊，數(shù)額較大的，以詐騙罪定罪處刑;其三，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，沒有交易價格、酬金的，以虛假廣告罪論處。在具體認定時，既要考慮交易價格、酬金超出商品正常價格或服務正常酬金的絕對數(shù)額，還要考慮超出商品正常價格或服務正常酬金的比例，加以綜合判斷。

三 虛假廣告罪的構(gòu)成要件

對于虛假廣告罪的主觀方面，學術(shù)界一般肯定只能由故意構(gòu)成。但在具體認定上，有不同意見:一種觀點認為，本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意［9］。有學者還進一步指出，本罪在主觀方面只能表現(xiàn)為故意，這種故意既包括直接故意也包括間接故意［1］。另一種觀點認為，本罪的主觀方面是故意，但不同主體的故意形式不完全相同。廣告主作為本罪的主體時，其犯罪故意只能是直接故意，其目的是謀取非法利益;而廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者為本罪的主體時，其犯罪故意既可以是直接故意，也可以是間接故意［10］。還有一種觀點認為:廣告主在虛假廣告中主要是直接故意，有時也可以是間接故意和過失;廣告經(jīng)營者在虛假廣告中主要是間接故意和過失，有時也可以是直接故意;廣告發(fā)布者在虛假廣告中主要是間接故意和過失，有時也可以是直接故意［11］。

筆者認為，理解虛假廣告罪的主觀特征，需要分析虛假廣告罪的本質(zhì)特征。從虛假廣告罪的構(gòu)成來看，其本質(zhì)特征應該是利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，乃至于擾亂市場秩序、損害消費者的利益的。按照刑法規(guī)定，虛假廣告罪的犯罪主體是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，而行為則是利用廣告對商品或服務作虛假宣傳。這就意味著廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在虛假廣告犯罪中，都是應當能夠單獨實施利用廣告對商品或服務作虛假宣傳的行為的。否則，如果是協(xié)助他人發(fā)布虛假廣告，直接以共同犯罪論處便可。按照廣告法規(guī)定，廣告主是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人;廣告經(jīng)營者是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人;廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。就分工而言，廣告主的職責最為寬廣，從設計、制作到發(fā)布廣告的各個環(huán)節(jié)均可由其實施。廣告經(jīng)營者主要提供廣告設計、制作、代理服務，一般不從事發(fā)布廣告業(yè)務。廣告發(fā)布者主要從事專業(yè)廣告發(fā)布業(yè)務，是廣告得以宣傳的必要環(huán)節(jié)，通常由新聞媒介、報刊雜志等媒體承擔。在此過程中，最為重要的環(huán)節(jié)還是發(fā)布廣告。虛假廣告不經(jīng)發(fā)布，是無法擾亂市場秩序的。設計、制作虛假廣告只是發(fā)布虛假廣告的前提，脫離發(fā)布這一環(huán)節(jié)，無論怎樣設計、制作虛假廣告，都不可能構(gòu)成虛假廣告罪。這也正是刑法所強調(diào)的“虛假宣傳”作為虛假廣告罪的構(gòu)成要件的原因所在。就廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者而言，發(fā)布虛假廣告最為積極的當屬廣告主，其直接目的在于對自己的商品或者服務進行虛假宣傳，故對其而言利用廣告對自己的商品或服務作虛假宣傳是積極追求、希望發(fā)生的。對于廣告經(jīng)營者而言，由于從事的是提供廣告設計、制作、代理服務，廣告是否發(fā)布對其來說并不關(guān)心。對他人利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，廣告經(jīng)營者通常不會出于積極追求態(tài)度。即使可能知道自己所創(chuàng)作的廣告存在虛假內(nèi)容，由于并沒有實施發(fā)布虛假廣告的行為(共同犯罪另當別論)，談不上利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳。廣告發(fā)布者則對虛假廣告成立犯罪起關(guān)鍵因素，也是實現(xiàn)廣告主的主觀意愿的決定性環(huán)節(jié)。其之所以發(fā)布虛假廣告，主要是受利益驅(qū)動，即為了獲取不法廣告費用而放任虛假廣告的發(fā)布，故其主觀上出于直接故意或者間接故意，是不言而喻的。由此可以得出結(jié)論:對利用廣告對商品或服務作虛假宣傳的行為及其產(chǎn)生的危害結(jié)果，廣告主持希望態(tài)度;廣告經(jīng)營者由于一般不參與實施該行為，故談不上發(fā)布虛假廣告的主觀罪過問題;廣告發(fā)布者則一般是出于間接故意，有時也可能是直接故意。

通過上述分析，筆者認為，刑法對虛假廣告罪的規(guī)定存在以下疑問:其一，使用“利用”一詞有所不妥?！袄谩毙袨榫哂惺诛@然的目的性，從其自身意義來看只能是出于直接故意，這與該罪主觀追求有沖突之處，因為該罪可以由間接故意構(gòu)成。其二，發(fā)布虛假廣告通常要經(jīng)過設計、制作階段，刑法只關(guān)注“虛假宣傳”的廣告發(fā)布階段，沒有特別規(guī)定設計、制作虛假廣告的行為，令人遺憾。其三，將廣告經(jīng)營者作為虛假廣告罪的主體不太恰當。嚴格地說，對于“利用廣告對商品或服務作虛假宣傳”的行為，只有廣告主或廣告發(fā)布者才具有。畢竟廣告經(jīng)營者的設計、制作虛假廣告與發(fā)布虛假廣告是性質(zhì)完全不同的行為，它們之間不應該存在包容關(guān)系。其四，沒有區(qū)別處罰，不能體現(xiàn)罰當其罪。由于發(fā)布虛假廣告是構(gòu)成虛假廣告罪的關(guān)鍵，也是危害最為嚴重的行為，在處罰上應當與設計、制作虛假廣告的行為有所不同。對于刑法來說，體現(xiàn)這一區(qū)別是很有必要的。

最后要說明的是，排除虛假廣告罪的過失責任，是存在問題的。眾所周知，在司法實踐中，絕大多數(shù)廣告都由信息量大、專業(yè)性強、覆蓋面廣的電視、報刊雜志、網(wǎng)絡等新聞媒介承擔。在許多社會影響重大、危害后果嚴重的事件中，基本上都有新聞媒介的參與，新聞媒介對惡性事件的擴散、危害后果的加重起到了推波助瀾甚至關(guān)鍵作用。賦予新聞媒介以注意義務，規(guī)定其對虛假廣告的過失責任，是遏止虛假廣告犯罪極為有效的措施。一方面，新聞媒介作為大眾服務機構(gòu)，務必誠實信用，這對社會公德的建構(gòu)具有重大意義;另一方面，實踐中許多虛假廣告均由新聞媒介的不負責任、片面追求廣告費用造成的，遏止新聞媒介對虛假廣告的推波助瀾，對預防和懲治虛假廣告具有積極的作用。從國外的經(jīng)驗來看，英美等國一般將虛假廣告中的媒介責任設定為無過錯責任，以確保媒介在保證廣告的真實性方面發(fā)揮關(guān)鍵作用，使媒體在審查廣告時更加謹慎。實踐證明，這一制度十分有效，可以在相當程度上避免虛假廣告的存在。因此，對于發(fā)布虛假廣告的業(yè)務過失行為予以刑罰制裁，是很有必要的。

綜上所述，虛假廣告罪在犯罪主體、客觀方面及主觀方面之間還是存在一些矛盾和不足的，今后加以完善實屬必要。筆者在此特舉一例，僅供參考:

“第二百二十二條設計、制作虛假廣告，情節(jié)嚴重的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

發(fā)布虛假廣告，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

過失犯前款罪的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

［1］王英松．淺議虛假廣告罪［J］．山西警官高等專科學校學報，2002(2):41－43．

［2］孫 鵬．試論虛假廣告［J］．長春理工大學學報，2005(2):50．

［3］王作富．刑法分則實務研究(上)［M］．北京:中國方正出版社，2003．

［4］辭海［M］．上海:上海辭書出版社，1980．

［5］馬克昌．經(jīng)濟犯罪新論［M］．武漢:武漢大學出版社，1998．

［6］張明楷．刑法學［M］．北京:法律出版社，1997．

［7］高銘暄，馬克昌．刑法學(下編)［M］．北京:中國法制出版社，1999．

［8］張明楷．外國刑法綱要［M］．北京:清華大學出版社，1999．

［9］高銘暄．新編中國刑法學(下冊)［M］．北京:中國人民大學出版社，1998．

［10］馬克昌．刑法學［M］．北京:高等教育出版社，2003．

［11］黃京平．擾亂市場秩序罪［M］．北京:中國人民公安大學出版社，1999．

D924

A

1674－5884(2011)08－0152－03

2011－04－03

王瑞麗(1977－)，女，河南靈寶人，講師，主要從事刑法學研究。

(責任編校 王小飛)