證據(jù)協(xié)力義務視野下的民事非法證據(jù)排除規(guī)則

熊 洋

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

證據(jù)協(xié)力義務視野下的民事非法證據(jù)排除規(guī)則

熊 洋

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

證據(jù)協(xié)力義務的范圍與強度同非法證據(jù)的數(shù)量呈反比例關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》通過制度化的方式確立了民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則。然而，司法實踐中卻屢屢出現(xiàn)對非法證據(jù)的效力作出截然相反認定的案例。非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的非正當性造成了上述困惑。應以證據(jù)協(xié)力義務取代民事非法證據(jù)排除規(guī)則，同時對已形成的非法證據(jù)不予排除，并追究非法取證者的刑事、民事責任。

證據(jù)協(xié)力義務；民事非法證據(jù)；正當性

在我國民事訴訟法學界，民事非法證據(jù)排除規(guī)則并不是一個新課題，學者關(guān)于此問題之論述已頗為豐富①。這些論述基本上可分為兩種觀點：一是改造說，即認為經(jīng)由最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)確立的民事非法證據(jù)排除規(guī)則具有正當性，但也有不足，應予以修改、完善，以保障當事人的合法權(quán)益；二是廢除說，即認為民事訴訟不同于刑事訴訟，沒有必要確立非法證據(jù)排除規(guī)則。在此，筆者無意探討兩種觀點孰優(yōu)孰劣。因為，任何一種制度設(shè)計都可能在不同的視角、不同的依據(jù)中得到肯定或否定的迥異評價，任何一項制度改革都可能受到另一種價值或功利的挑戰(zhàn)。有學者將這種矛盾稱為“制度變遷的困惑”②。但是，不對觀點進行評判并不意味著筆者就完全贊同這些文章的研究方法。經(jīng)過仔細閱讀，筆者發(fā)現(xiàn)，這些論述基本上都是就排除規(guī)則來談排除規(guī)則，作為限制當事人非法取證的規(guī)則，排除規(guī)則與當事人協(xié)助法院進行證據(jù)調(diào)查的證據(jù)協(xié)力義務有何關(guān)系？證據(jù)協(xié)力義務對于民事非法證據(jù)排除規(guī)則擺脫現(xiàn)有的困境有何助益？對于這些問題，學界似乎少有論述，筆者的寫作即由此展開。

一 證據(jù)協(xié)力義務與民事非法證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)系

(一)證據(jù)協(xié)力義務的設(shè)置機理及基本內(nèi)容

依辯論主義的要求，在民事訴訟中，負舉證責任的當事人對于法律要件事實須積極向法院提供證據(jù)以為證明。在一般情形下，當事人用以證明自己主張的證據(jù)掌握在自己手中，故其能向法院主動聲明，自不必煩言。但也有不少時候，證據(jù)由對方當事人或當事人之外的第三人所持有，致使提出事實主張之人盡舉證之責并非易事。在傳統(tǒng)民事訴訟理論中，任何人均不必開示對己不利之證據(jù)且不被要求協(xié)助他人權(quán)利之證明，此乃私法上所有權(quán)絕對思想在民事訴訟舉證領(lǐng)域之體現(xiàn)。但是，隨著科技的突飛猛進，在物質(zhì)文明高度發(fā)展同時，交通事故、環(huán)境污染侵權(quán)、缺陷產(chǎn)品致?lián)p及商業(yè)秘密盜用等公害糾紛頻繁發(fā)生。在這些案件中，證據(jù)由對方當事人或當事人之外的第三人控制以致當事人舉證困難或不能之情形屢見不鮮。這種情形如不設(shè)法改變，不僅不利于案件真實之發(fā)現(xiàn)，也會損及當事人之間的實質(zhì)公平，訴訟進程之滯延在所難免。為發(fā)現(xiàn)真實、維持當事人之間公平及促進訴訟，大陸法系國家和地區(qū)一改往昔之舉證觀念，在民訴立法中確立起當事人以及第三人對代表國家之法院所負的“證據(jù)協(xié)力義務”，即不負舉證責任之當事人以及當事人以外的第三人協(xié)助受訴法院進行證據(jù)調(diào)查之義務[1]。此項義務系當事人及案外第三人對法院所負之公法上的義務[2]，包括文書提出義務、勘驗協(xié)力義務、證人義務、鑒定義務、當事人受詢問義務等多方面的內(nèi)容。其中，與民事非法證據(jù)緊密相關(guān)的是文書提出義務、勘驗協(xié)力義務以及由當事人受詢問義務派生出來的真實義務。

文書提出義務③，乃指持有文書之不負舉證責任之當事人或當事人以外之第三人，因舉證人將該文書作為證據(jù)方法使用，而所負將其提出于受訴法院以便法院進行證據(jù)調(diào)查之訴訟法上之義務[3]。當文書在對方當事人或第三人手中而聲明書證的當事人無法取得時，那么當事人可申請法院向文書持有人發(fā)出文書提出命令。依義務主體的不同，文書提出義務可分為當事人文書提出義務與第三人文書提出義務。

真實義務是指，“當事人知悉一定之真實時，不得為虛偽之主張事實或聲明虛偽之證據(jù)，對于他造所主張之事實，亦不得于明知其主張事實系真實之情形，加以爭執(zhí)或提出虛偽之反證”[4]548?？梢?，該義務包含兩層意思：一是當事人不能主張己知的不真實事實或自己認為不真實的事實；二是不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認為與事實相符時，仍然進行爭執(zhí)。

(二)民事非法證據(jù)的類型化劃分

盡管證據(jù)合法性的內(nèi)涵包括收集主體合法、表現(xiàn)形式合法、收集程序合法、程序?qū)彶楹戏ǖ人膫€方面[5]，但民事非法證據(jù)排除規(guī)則中的“非法證據(jù)”一般都是專指收集程序不合法的證據(jù)[6]。依據(jù)行為違法的程度，這些證據(jù)可以分為采用刑事違法行為所收集的證據(jù)以及采用侵權(quán)行為所收集的證據(jù)，前者如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式所獲得的證據(jù)，后者如通過對他人的通話實施監(jiān)聽所獲得的證據(jù)。依據(jù)被侵犯主體的不同，非法證據(jù)可分為負舉證責任的當事人侵犯對方當事人權(quán)利所獲得的證據(jù)以及侵犯第三人權(quán)利所獲得的證據(jù)。

(三)證據(jù)協(xié)力義務與民事非法證據(jù)排除規(guī)則之關(guān)系

在證據(jù)由對方當事人或當事人之外的第三人所持有時，對待證事實負舉證責任的當事人有以下幾種選擇：第一，申請法院調(diào)查取證；第二，依據(jù)證據(jù)協(xié)力義務，申請法院責令對方當事人或第三人提出；第三，自力非法取證。雖然第一種方式合法且直接，但是法院依申請調(diào)查取證之范圍卻有嚴格限制，而且，法院往往以時間、經(jīng)費不足為由拒絕當事人的申請，以強化當事人舉證責任的民事審判方式改革更為上述做法披上一層合理外衣。如此一來，當事人就只剩下兩種選擇。如果立法對于證據(jù)協(xié)力義務之規(guī)范較為完善，當事人即可申請法院責令證據(jù)持有人開示證據(jù)，否則將作出對其不利的判定。如果立法對證據(jù)協(xié)力義務未作出規(guī)范或規(guī)定得較為粗陋，不具有強制效力，那么當事人就只能鋌而走險，自力非法取證。以文書提出義務為例，如果文書由對方當事人持有，立法規(guī)定了當事人的文書提出義務，那么對文書待證事實負舉證責任之當事人顯然可依此申請法院發(fā)出文書提出命令，要求對方當事人開示此份文書，否則法院將推定當事人的主張成立。如果立法未課予當事人文書提出義務，負舉證責任之當事人為了獲得勝訴判決，就只能采取盜竊等非法方式了。同樣，如果立法課以當事人真實義務，在一方當事人主張對方有婚外情時，對方當事人在明知該主張與事實相符時，不得進行爭執(zhí)，否則將承擔不利后果。如果立法未對真實義務作出規(guī)定，負舉證責任之當事人就只能采取偷拍、捉奸等非法方式了。

由以上分析可以看出，證據(jù)協(xié)力義務是對負舉證責任之當事人證據(jù)收集能力的“補強”，立法對此義務規(guī)定得越完善，當事人利用私力非法收集證據(jù)的情況就會越少。從一定程度上講，證據(jù)協(xié)力義務的范圍與強度同非法證據(jù)的數(shù)量呈反比例關(guān)系。如果當事人用以證明自己主張的證據(jù)均能通過證據(jù)協(xié)力義務之規(guī)定獲得，民事非法證據(jù)排除規(guī)則也就沒有存在的必要了。如果此一結(jié)論能夠站得住腳，那么對于我們審視并完善非法證據(jù)排除規(guī)則顯然具有參考價值。

二 民事非法證據(jù)排除規(guī)則的困境及成因

(一)民事非法證據(jù)排除規(guī)則的困境

社會權(quán)利的配置有兩種基本方式：一種是制度化的方式或者說是規(guī)則的方式，即通過成文法的規(guī)則或司法先例對權(quán)利進行限定和解釋；另一種則是衡平的方式或者說是個案的方式，即法官針對每個案件的具體情況作出合乎情理的處理[7]。相對于衡平的方式，制度化的方式更有利于為法官裁判案件提供標準，為社會大眾的行為提供預期。

理論界普遍認為，《證據(jù)規(guī)定》確立了民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，該規(guī)定第68條將“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”確定為非法證據(jù)，并進一步規(guī)定此類證據(jù)不能作為認定案件事實的依據(jù)。這種制度化的權(quán)利配置方式在司法實踐中可以或者應該產(chǎn)生如下兩個后果：一是法院嚴格依此規(guī)定裁判案件；二是法院對非法證據(jù)的判斷是基本一致的，不會出現(xiàn)同案不同判或類似案件結(jié)果截然相反的情況。然而，司法實踐卻正好相反。具體而言，表現(xiàn)在兩個方面：其一，《證據(jù)規(guī)定》第68條并未得到嚴格遵行，大部分法官不愿或不敢排除非法證據(jù)④；其二，由于部分法官適用了排除規(guī)則，部分法官不愿或不敢適用，導致法院對非法證據(jù)的效力經(jīng)常作出完全不同的認定⑤。試舉兩例。四川省崇明市法院于2005年審理一起離婚案件，丈夫提起離婚訴訟，妻子為證明丈夫有過錯，率人強行闖入第三者租住的房屋，并拍攝了丈夫與第三者的裸照，法院采信了該證據(jù)，在判決離婚的同時，判決丈夫賠償妻子精神損害賠償金3000元[8]。廣西省賓陽縣法院于2004年審理的另一宗離婚案件，妻子偷拍了丈夫與第三者同居的照片，法庭依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則排除了該證據(jù)[9]。

有學者也許會提出，在不同案件中對非法證據(jù)作出不同認定是法官綜合考慮各種情況后所進行的自由裁量，無可厚非。然而，法律之所以成為法律，就在于其為人們的行為提供了準則，人們對于自己為或不為一定行為的后果有一個預期⑥。取證方法相似，認證結(jié)果截然相反，這種現(xiàn)象不僅會在當事人心中形成能否違法取證的困惑，也為法官權(quán)力尋租提供了絕好的機會。民事非法證據(jù)排除規(guī)則適用所遇到的問題不得不讓我們深思：民事非法證據(jù)排除規(guī)則的問題何在？

(二)民事非法證據(jù)排除規(guī)則面臨困境的成因

之所以出現(xiàn)同案不同判或類似案件認定完全相反的情況，最為重要的原因還是法官對于民事非法證據(jù)排除規(guī)則的正當性心存疑慮，不愿或不敢適用此規(guī)則。

理論界一般認為，民事非法證據(jù)排除規(guī)則的法理基礎(chǔ)存在于以下三方面：第一，保護公民權(quán)利不受侵犯；第二，建立在“被污染”證據(jù)上的判決是司法者對法律的破壞；第三，抑制違法收集證據(jù)[10]。并認為，保護公民權(quán)利不受侵犯系“從訴訟人權(quán)的宏觀視角出發(fā)，是一種較有說服力的觀點?！盵11]不可否認，民事非法證據(jù)排除規(guī)則確實具有上述三種功效，但筆者認為，該規(guī)則與民事訴訟的目的及功能存在嚴重背離，欠缺正當性。

關(guān)于民事訴訟的目的，雖然理論上有所謂權(quán)利保護說、紛爭解決說、私法秩序維持說、多元說、程序保障說等不同見解[12]，但是不可否認的是，當事人之間發(fā)生民事糾紛后，請求法院依據(jù)私法作出裁判，當事人利用民事訴訟，最為重要的目的還是解決已經(jīng)發(fā)生的民事糾紛，保護自己的合法權(quán)益，恢復原有秩序。因此，民事訴訟應同時兼顧保護個人權(quán)利、維持私法秩序、解決糾紛三種目的[4]6。除了當事人之間通過和解或在法院主持下達成調(diào)解協(xié)議之外，實現(xiàn)以上目的依賴一個前提，即回復事實真相。而我們知道，舉凡法治國家，均實行證據(jù)裁判主義。依證據(jù)裁判主義的要求，在民事訴訟中，法院依據(jù)證據(jù)對當事人所爭執(zhí)的事實進行認定，除了證據(jù)外，別無他途。如果對案件事實具有重要證明作用的證據(jù)因非法證據(jù)排除規(guī)則被排除，而這些證據(jù)的證明力又不能由其他證據(jù)替代時，法院認定的事實將與案件真相呈現(xiàn)出完全相反的態(tài)勢，那么權(quán)利的保護、秩序的恢復、糾紛的解決都變得不可能。

正是因為非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中不具有十足的正當性，因此，有必要進行改革。

三 民事非法證據(jù)排除規(guī)則的改革思路

(一)整體思路

對于一項從不同角度考察會得出完全不同結(jié)論的制度而言，是實施還是擱置，是保留還是廢止，我們往往猶豫不決，進退兩難。但是，司法改革的努力絕不能就這樣宿命般地夭折于相對主義的泥淖，審判制度的完善也不能僵持于對具體制度及措施的臧否褒貶的爭議之中。因此設(shè)置一個統(tǒng)一目標，提供一個話語平臺，顯得尤為必要。

就民事非法證據(jù)排除規(guī)則的改革而言，筆者認為，應立足于強化當事人證據(jù)收集能力這樣一個目標，理由如下：民事審判方式的改革，強化了當事人的舉證責任，也加強了當事人在訴訟中所應盡的訴訟義務，但與此同時民訴法卻并未對當事人履行舉證義務的手段作出擴充性的規(guī)定。問題便由此而生。在既往的傳統(tǒng)訴訟模式中，因法院負有調(diào)查收集證據(jù)的義務，當事人收集證據(jù)的手段不足對當事人造成的不利并不明顯。而在法院主動收集證據(jù)的范圍日益縮小的今天，當事人所負的舉證義務與其收集證據(jù)能力不足之間的矛盾日益凸顯。在許多案件中，當事人便因缺乏強有力且有效之舉證手段而致使舉證不能遭受不利益之判決，因而，在強化當事人舉證責任同時，賦予當事人更為充分的調(diào)查收集證據(jù)的手段便無疑十分必要，對此，有學者早就指出：“擴大和完善當事人調(diào)查證據(jù)的手段和程序，才能使我國民事訴訟制度實現(xiàn)根本性的改變，才能進一步完善我國的民事訴訟立法，使之適應市場經(jīng)濟的客觀要求?！盵13]

(二)具體方法

1．以證據(jù)協(xié)力義務取代民事非法證據(jù)排除規(guī)則。如前所述，證據(jù)協(xié)力義務對于民事非法證據(jù)排除規(guī)則具有替代性，以完善的證據(jù)協(xié)力義務之規(guī)定取代民事非法證據(jù)排除規(guī)則，不僅克服了排除規(guī)則在實現(xiàn)民事訴訟目的上的障礙，亦有利于擴大當事人證據(jù)收集手段。就我國目前情況而言，應重點規(guī)定真實義務及第三人文書提出義務⑦。

其一，真實義務。在大陸法系國家和地區(qū)，民訴法對當事人的真實義務大都作出了規(guī)定，如德國民訴法第138條第一項規(guī)定：當事人應就事實狀況做完全而真實的陳述。我國臺灣地區(qū)“民訴法”第195條第一項亦規(guī)定：當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。反觀我國，民訴法第71條第2款規(guī)定：“當事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認定案件事實?！笨梢?，我國立法并未課以當事人真實義務，當事人不作陳述或進行虛假陳述，亦不遭受任何制裁。筆者認為，我國民訴法在將來修改時，有必要借鑒大陸法系主要國家和地區(qū)的做法，課以當事人真實義務。對于違反真實義務之當事人，除了罰款及由其承擔因不真實陳述而增加的訴訟費用外⑧，還應借鑒奧地利民訴法的規(guī)定⑨，課以刑事處罰。首先，從法理上講，當事人作虛假陳述與證人作偽證并無根本差別。一般認為，偽證罪的主體限于證人和鑒定人，當事人于訴訟中即便在宣誓(具結(jié))后故意虛偽陳述，也不構(gòu)成刑法上的偽證罪。而我們知道，當事人陳述包括牽涉“主張”的陳述與牽涉“事實”的陳述；其中，當事人關(guān)于“主張”的陳述大多直接表現(xiàn)為某種觀點、意見或立場，關(guān)于“事實”的陳述往往是對過去的事實經(jīng)過或細節(jié)的敘述[14]。這兩種陳述在涵義、性質(zhì)、功能上均存在明顯區(qū)別[15]。所以，德國、日本等大陸法系國家和地區(qū)的民訴法均通過一定程序?qū)烧邍栏駞^(qū)分。例如，將當事人作為證據(jù)方法時，受到傳喚的當事人必須出庭并坐在證人席的位置上，必要時還應當進行宣誓?？梢姡趯斒氯俗鳛樽C據(jù)方法時，當事人與證人并無差別，當事人出于故意進行虛假陳述，亦侵犯了國家機關(guān)即法院的正?；顒?，處以刑事處罰亦非不可。其次，在我國現(xiàn)階段，社會普遍缺乏誠信。在民間借貸糾紛中，原告向法庭提交被告出具的借條，被告否認借條上的簽字是自己所為，同時，拒絕筆跡鑒定；在離婚案件中，原告主張被告有第三者，被告予以否認。當事人在這些“非此即彼”的事實面前作虛假陳述，不僅浪費了大量的、本已稀缺的司法資源，亦有可能因法官能力不足或?qū)Ψ疆斒氯朔芍R欠缺而獲得勝訴判決，導致社會風氣進一步惡化。因此，有必要對缺乏誠信的行為予以嚴厲制裁。

其二，第三人文書提出義務?！蹲C據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容，不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”可見，《證據(jù)規(guī)定》通過證明妨礙制度的設(shè)置在一定程度上解決了證據(jù)由對方當事人控制下的舉證難題，所以在此僅論述第三人的文書提出義務。第三人違反文書提出義務，有以下兩種處罰方式：一是間接強制措施，即罰款。此為大陸法系大多數(shù)國家和地區(qū)之立法所肯認。譬如日本民訴法第225條規(guī)定：“第三人不服從提出文書命令時，法院以裁定處以20萬日元以下的罰款?！庇秩缗_灣地區(qū)“民訴法”第349條規(guī)定：“第三人無正當理由不從提出文書之命者，法院得以裁定處新臺幣三萬元以下罰款。”二是強制處分，即法院依照強制執(zhí)行法所定物之交付請求權(quán)的執(zhí)行方法對第三人所執(zhí)有的文書直接強制執(zhí)行。德國及我國臺灣地區(qū)“民訴法”對強制處分作出了規(guī)定。德國民訴法第429條規(guī)定：“強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行?！迸_灣地區(qū)“民訴法”第349條規(guī)定：“于必要時，并得以裁定命為強制處分。前項強制處分之執(zhí)行，準用強制執(zhí)行法關(guān)于物之交付請求權(quán)執(zhí)行之規(guī)定?！?/p>

將德國、日本以及我國臺灣地區(qū)“民訴法”中對第三人拒不提交文書的制裁措施進行比較，可以發(fā)現(xiàn)：第一，日本民訴法對第三人不履行文書提出義務僅可課以罰款之間接強制措施，法院不能直接對第三人持有的文書進行強制處分。筆者認為，通過單純的罰款措施對第三人拒不提交文書的行為進行制裁存在剛性不足的固有缺陷，因此日本民訴法中關(guān)于強制處分的缺失，顯然不利于最佳發(fā)揮第三人文書提出命令制度的效力。第二，德國和我國臺灣地區(qū)“民訴法”雖均規(guī)定法院可對第三人實施強制處分，但強制處分的程序適用迥然不同。依德國民訴法，法院實施強制處分，必須由聲明該文書之當事人對文書持有人提起訴訟，并獲得具有強制執(zhí)行力的給付判決方可執(zhí)行。而臺灣地區(qū)“民訴法”則規(guī)定法院可直接作出第三人交付文書之裁定并依該裁定執(zhí)行。不言而喻，在強制處分的適用上，德國立法對于第三人之權(quán)利保護似更為有力，而臺灣地區(qū)之作法則更富于效率，合乎訴訟經(jīng)濟原則。相比較而言，筆者更贊同臺灣地區(qū)的作法。這是因為，文書提出雖涉及第三人的利益，但由于法院在接到當事人的文書提出申請后、發(fā)出文書提出命令前，已經(jīng)賦予了第三人知情權(quán)和異議權(quán)，第三人在這一階段有充裕的時間考慮是否提出異議，因此其陳述異議以為自己權(quán)利保障的程序利益已經(jīng)在一定甚至很大程度上得到了維護。既然如此，第三人拒不履行文書提出義務，立法也沒有必要再設(shè)置獨立的訴訟程序，否則就會導致另一訴訟的滯延。

2．對非法取證者予以制裁，對非法證據(jù)的證據(jù)力予以認可。法律知識的普及并非一朝一夕的事，即使立法對證據(jù)協(xié)力義務作出了較為完善的規(guī)定，也不能杜絕當事人出于對該制度的無知而非法取證。如何處理業(yè)已形成的非法證據(jù)，也應引起我們的思考。在這個問題上，筆者贊同廢除說的處理辦法，即對非法證據(jù)不予排除，但理由卻不同：第一，這些證據(jù)完全可以經(jīng)由證據(jù)協(xié)力義務獲得；第二，民事訴訟的目的是解決糾紛、保護私權(quán)、恢復秩序，對觸犯了刑法或侵權(quán)法的取證行為予以制裁不是民事訴訟的功能，由民事訴訟承擔其本不應具有的功能，似有越俎代庖之嫌；第三，如同對逾期提交證據(jù)的當事人的處罰不限于證據(jù)失權(quán)一樣，對于當事人違法收集的證據(jù)，也不僅僅只有排除一種方法。四川省崇明市法院審理的離婚案件中，雖然法院未排除非法證據(jù)，但第三者卻以侵害名譽權(quán)為由把妻子告上法庭。對于當事人違法收集的證據(jù)，法院不予排除，但當事人會因違法行為受到刑事、民事制裁。

注釋：

①代表性的文章有：李浩《民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析》，載《法學評論》2002年第6期第82-90頁；陳桂明、向慶梅《民事非法證據(jù)排除問題初探》，載《現(xiàn)代法學》2004年第2期第21-27頁；湯維建《民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則芻議》，載《法學》2004年第5期第92-96頁；韓紅俊《民事訴訟中確立非法證據(jù)排除規(guī)則的非理性》，載《社會科學論壇》2005年第7期第37-41頁；李浩《民事訴訟非法證據(jù)的排除》，載《法學研究》2006年第3期第39-53頁；李祖軍《論民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《中國法學》2006年第3期第104-117頁；陳嫻靈《民事非法證據(jù)排除規(guī)則之商榷》，載《河北法學》2007年第6期第144-148頁。

②參見顧培東《論我國民事權(quán)利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期第98-112頁。

③當事人及第三人所持有的證據(jù)包括文書證據(jù)和物證。對于文書證據(jù)，法官經(jīng)由閱覽完成證據(jù)調(diào)查；對于物證，法官借助五官之作用直接勘驗完成證據(jù)調(diào)查。因此，勘驗協(xié)力義務與文書提出義務具有相同性質(zhì)。在適用上，前者于后者自有準用之余地。故本文僅對文書提出義務進行論述。

④中國審判法律應用支持系統(tǒng)(www.chinalaw.com)中涉及到《證據(jù)規(guī)定》第68條的法院裁判文書共計50篇。其中，法院適用非法證據(jù)排除規(guī)則對民事非法證據(jù)予以排除的僅有2篇，一審排除、二審予以采信的2篇，其余46篇均未予以排除。雖然中國審判法律應用支持系統(tǒng)只是統(tǒng)計了上網(wǎng)文書，并不具有全局性、完整性，但至少反映出某些地區(qū)的法院系統(tǒng)對民事非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度。透過這一數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)：第一，民事非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的運用率是非常低的，除了極少數(shù)非法證據(jù)被排除外，絕大多數(shù)“以侵害他人合法權(quán)益或者違背法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”未被排除；第二，對同一份非法證據(jù)，上下級法院也會作出不同認定，即出現(xiàn)同案不同判的情況。以上兩點，在筆者與其他法官座談時也能得出。

⑤民事非法證據(jù)排除規(guī)則所面臨的上述兩個困境實際上是一體兩面的關(guān)系。

⑥許多法學家都認為保證預期是法律規(guī)制社會的最重要的作用，例如，卡多佐認為法律是確立的行為原則或規(guī)則，其以合乎情理的確定性證實一種預見(Benjamin Nathan Cardozo, Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, New York:Fallon Publication, 1947,p.52);盧曼認為，法律的功能就是協(xié)調(diào)人們的預期，以排除偶然性(Niklas Luhmann, A Theory of Sociology of Law, London:Routledge&Kegan Paul,1985,p.28)。

⑦受篇幅所限，筆者在此主要是提出思路，同時對真實義務及第三人文書提出義務中的部分重要問題進行論述。

⑧日本民訴法第209條第1款規(guī)定，當事人經(jīng)宣誓而作虛偽陳述的，法院可裁定對其處以10萬日元以下的罰款。我國臺灣地區(qū)“民訴法”第367條之二第1款規(guī)定：具結(jié)而故意為虛偽陳述，足以影響裁判之結(jié)果者，法院得以裁定處新臺幣三萬元以下之罰鍰。德國民事訴訟費用法第39條規(guī)定，如果當事人違反真實義務，致使訴訟遲延，應負擔因訴訟遲延而產(chǎn)生的費用。日本民訴法第91條亦有類似規(guī)定。

⑨奧地利民訴法第182條規(guī)定，法院應調(diào)查實質(zhì)的真實，如果發(fā)現(xiàn)當事人在宣誓以后仍然故意進行虛偽陳述，依《刑法》第199條規(guī)定追究刑事責任。

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TheRulesofExcludingIllegallyObtainedEvidenceinCivilLitigation:PerspectiveofProofCooperativeObligation

XIONGYang

(College of Law, Wuhan University,Wuhan 430072,China)

The range and intensity of proof cooperative obligation is in inverse proportion with the number of illegally obtained evidence.RegulationsofEvidenceinCivilLitigationissued by Supreme People’s Court determines the rules of excluding illegally obtained evidence in civil litigation.However,in legal practice,there are many cases which violate the rules of excluding illegally obtained evidence,which is caused by the invalidity of the rules of excluding illegally obtained evidence in civil litigation.We should use proof cooperative obligation to replace the rules of excluding illegally obtained evidence.At the same time,we should give criminal and civil sanctions to those who obtain illegally evidence instead of excluding the illegally obtained evidence.

proof cooperative obligation;civil illegally obtained evidence;validity

2010-10-16

熊 洋(1982-)，男，湖北十堰人，武漢大學法學院博士研究生，湖南省高級人民法院法官，研究方向為民事訴訟法和證據(jù)法。

D915.13

A

1674-9014(2011)01-0057-05

劉英玲)