上海市金鐘律師事務(wù)所 雷士國律師

1 實(shí)施條例出臺(tái)背景

1.1 中辦國辦印發(fā)《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項(xiàng)治理工作的意見》第一次提出《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》

2009年8月19日，中辦國辦印發(fā)《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項(xiàng)治理工作的意見》。針對(duì)我國工程建設(shè)領(lǐng)域依然存在的許多突出問題，一是一些領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)插手干預(yù)工程建設(shè)，索賄受賄；二是一些部門違法違規(guī)決策上馬項(xiàng)目和審批規(guī)劃，違法違規(guī)審批和出讓土地，擅自改變土地用途、提高建筑容積率；三是一些招標(biāo)人和投標(biāo)人規(guī)避招標(biāo)，虛假招標(biāo)，圍標(biāo)串標(biāo)，轉(zhuǎn)包和違法分包；四是一些招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違規(guī)操作，有的專家評(píng)標(biāo)不公正；五是一些單位在工程建設(shè)過程中違規(guī)征地拆遷，損害群眾利益，破壞生態(tài)環(huán)境，質(zhì)量和安全責(zé)任不落實(shí)；六是一些地方違背科學(xué)決策、民主決策的原則，亂上項(xiàng)目，存在勞民傷財(cái)?shù)摹靶蜗蠊こ獭薄⒚撾x實(shí)際的“政績工程”和威脅人民生命財(cái)產(chǎn)安全的“豆腐渣”工程。上述這些問題嚴(yán)重?fù)p害公共利益，影響黨群干群關(guān)系，破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，妨礙科學(xué)發(fā)展和社會(huì)和諧穩(wěn)定，人民群眾反映強(qiáng)烈。為此，中央決定，用兩年左右的時(shí)間，集中開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項(xiàng)治理工作。

在專項(xiàng)治理中提出發(fā)布《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，抓緊研究起草《政府投資條例》、《建筑市場管理?xiàng)l例》。繼續(xù)做好《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》、《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》貫徹實(shí)施工作，加快編制完成行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)文件，實(shí)現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則統(tǒng)一。

1.2 政協(xié)委員提案中涉及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》

國家發(fā)改委對(duì)政協(xié)十一屆全國委員會(huì)第一次會(huì)議第1255號(hào)(政冶法律類85號(hào))提案(即王生鐵關(guān)于修訂《招標(biāo)投標(biāo)法》的提案)作出了答復(fù)。“根據(jù)國務(wù)院立法計(jì)劃，發(fā)改委正在起草《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，并已多次征求國務(wù)院有關(guān)部門、地方和招投標(biāo)市場的主體意見，”國務(wù)院法制辦公室關(guān)于公布《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例(征求意見稿)》公開征求意見的通知，征求意見已于2009年10月26日前截止。國務(wù)院法制辦修改后報(bào)請(qǐng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議。

1.3 今年國務(wù)院立法計(jì)劃中提出制定《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》

近日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2011年立法工作計(jì)劃的通知》(國辦發(fā)[2011]3號(hào)，以下簡稱《立法計(jì)劃》)，159件急需制定或修訂的法律和行政法規(guī)項(xiàng)目被列入今年的立法計(jì)劃。制定《政府采購法實(shí)施條例》、制定《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》共同被列為力爭年內(nèi)完成的項(xiàng)目。

據(jù)悉，《立法計(jì)劃》將159件項(xiàng)目分為3檔：一檔項(xiàng)目為力爭年內(nèi)完成的項(xiàng)目，共有34件；二檔項(xiàng)目為需要抓緊工作、適時(shí)提出的項(xiàng)目，共有62件；三檔項(xiàng)目為需要積極研究論證的項(xiàng)目，共有63件。國務(wù)院將在力爭完成一檔項(xiàng)目、抓緊做好二檔項(xiàng)目的前提下，兼顧三檔項(xiàng)目。

根據(jù)《立法計(jì)劃》，34件一檔項(xiàng)目根據(jù)其立法目的被劃分為5大類。制定《政府采購法實(shí)施條例》和制定《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》雖然同被列為一檔項(xiàng)目，但歸類不同，其中，制定《政府采購法實(shí)施條例》被歸為規(guī)范行政行為。2011年，財(cái)政部將努力做好《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法實(shí)施條例的銜接工作，力推《政府采購法實(shí)施條例》盡快出臺(tái)。據(jù)悉，2010年財(cái)政部大力推動(dòng)《政府采購法實(shí)施條例》的制定工作，并4次配合國務(wù)院法制辦研究修改。不僅赴黑龍江等地實(shí)地調(diào)研工程采購等問題，而且組織召開了兩法實(shí)施條例銜接專題研討會(huì)，深入分析了兩法的立法基礎(chǔ)和執(zhí)行中的差異，并提出了銜接方案。制定《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》被歸為深化改革開放，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展，需要提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的法律草案和需要制定的行政法規(guī)。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》預(yù)計(jì)年內(nèi)將正式出臺(tái)。該條例有不少亮點(diǎn)，在規(guī)范市場主體行為方面，細(xì)化限止或排斥投標(biāo)人串通投標(biāo)、以他人名義投標(biāo)、弄虛作假等行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)充虛假招標(biāo)、違法發(fā)布公告、擅自終止招標(biāo)、違規(guī)評(píng)標(biāo)等違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。其中，大家關(guān)注的焦點(diǎn)是如何界定低于成本價(jià)的中標(biāo)等予以具體量化。在統(tǒng)一招標(biāo)程序方面，重點(diǎn)對(duì)資格預(yù)審程序、評(píng)標(biāo)程序，以及異議和投訴程序作出規(guī)定。在加強(qiáng)和規(guī)范行政監(jiān)督方面，《條例》設(shè)專章加以規(guī)定，明確行政監(jiān)督的具體要求、措施、程序以及違法監(jiān)督的法律責(zé)任，以提高行政監(jiān)督的有效性和透明度?！稐l例》具有可操作性，對(duì)凈化招投標(biāo)市場有積極推動(dòng)作用，但也不能寄期望太大，因?yàn)檎螣o序招投標(biāo)決不是一日之功，要綜合社會(huì)各種力量，切實(shí)從制度上著手，有關(guān)主管部門敢于動(dòng)真格，局面才會(huì)有所好轉(zhuǎn)。

1.4 2008年九部委第56號(hào)令

為了規(guī)范施工招標(biāo)資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件編制活動(dòng)，促進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的公開、公平和公正，國家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、民用航空總局、廣播電影電視總局聯(lián)合制定了《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》及相關(guān)附件，現(xiàn)予發(fā)布，自2008年5月1日起施行。

國務(wù)院有關(guān)部門和地方人民政府有關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)試點(diǎn)項(xiàng)目招標(biāo)人使用《標(biāo)準(zhǔn)文件》的指導(dǎo)和監(jiān)督檢查，及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。

近3年來的試行實(shí)踐為《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》出臺(tái)創(chuàng)造了條件，奠定了基礎(chǔ)。

2 實(shí)施條例的法律淵源、編纂體例

《政府采購法實(shí)施條例》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的法律淵源、編纂體例結(jié)構(gòu)均依據(jù)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》。

《政府采購法》共9章88條，在2002年6月29日九屆全國人大常委會(huì)第28次會(huì)議上通過，2003年1月1日起生效。《政府采購法實(shí)施條例》草案9章116條，今年1月17日由國務(wù)院法制辦網(wǎng)上公開征求意見。

《招標(biāo)投標(biāo)法》共6章68條，2000年1月1日起施行。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》草案多一章即行政監(jiān)督管理，共7章，88條。第1章總則，計(jì)5條；第2章招標(biāo)，自第6條至第28條；第3章投標(biāo)，自第29條至40條；第4章開標(biāo)、評(píng)標(biāo)和定標(biāo)，自第41條至第56條；第5章行政監(jiān)督管理，自57條至65條；第6章法律責(zé)任，第66條、第85條；第7章附則，自第86條至88條。2009年10月26日國務(wù)院法制辦網(wǎng)上聽取意見截止日。

3 兩部實(shí)施條例與《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》的銜接

3.1 《政府采購法》中對(duì)采購目錄、貨物、工程、服務(wù)的定義

(1)《政府采購法》對(duì)目錄的定義

第3條，政府采購法第2條所稱集中采購目錄，是指應(yīng)當(dāng)實(shí)行集中采購的貨物、工程和服務(wù)品目類別目錄；所稱采購限額標(biāo)準(zhǔn)，是指集中采購目錄以外應(yīng)實(shí)行政府采購的貨物、工程和服務(wù)品目類別的最低金額標(biāo)準(zhǔn)。

(2)《政府采購法》對(duì)貨物的定義

第4條，政府采購法第2條所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括有形物和無形物。商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)視同貨物。

(3)《政府采購法》對(duì)工程的定義

政府采購法第2條所稱工程，是指建設(shè)構(gòu)筑物和建筑物的工程，包括新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕，以及與建設(shè)工程相關(guān)的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等。

(4)《政府采購法》對(duì)服務(wù)的定義

政府采購法第2條所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的政府采購對(duì)象，包括各類專業(yè)服務(wù)、信息網(wǎng)絡(luò)開發(fā)服務(wù)、金融保險(xiǎn)服務(wù)、運(yùn)輸服務(wù)，以及維修與維護(hù)服務(wù)等。

采購項(xiàng)目中含不同采購對(duì)象的，以占項(xiàng)目資金比例最高的采購對(duì)象確定其項(xiàng)目屬性。

3.2 政府采購適用法律的問題

(1)政府采購工程須采取招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)適用何法。

第5條，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法，但招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用政府采購法。

(2)政府采購工程不采取招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)適用何法。

政府采購工程不進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)按照政府采購法和本條例的規(guī)定進(jìn)行采購。

3.3 《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目有關(guān)貨物、服務(wù)的定義

(1)工程建設(shè)項(xiàng)目定義指工程以及與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)(第3條)。

a.工程有關(guān)貨物,指構(gòu)成工程永久組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所不可或缺的設(shè)備、材料等。

b.工程有關(guān)服務(wù)，指為完成工程所必需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、項(xiàng)目管理、可行性研究、科學(xué)研究等。

(2)強(qiáng)制招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)(第4條)。

依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂并根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行調(diào)整、報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行。

省、自治區(qū)，直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小國務(wù)院確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍，不得提高國務(wù)院確定的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，也不得授權(quán)下級(jí)人民政府自行確定必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。

3.4 招標(biāo)投標(biāo)適用法律問題

《招標(biāo)投標(biāo)法》確切地講應(yīng)該表述為“工程招標(biāo)投標(biāo)法”。盡管《招標(biāo)投標(biāo)法》第2條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法，但不難發(fā)現(xiàn)，該法通篇圍繞著工程招投標(biāo)來進(jìn)行規(guī)定。

3.5 立法時(shí)即注重銜接

3.5.1 明確政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的適用招標(biāo)投標(biāo)法，而對(duì)政府采購中貨物、服務(wù)的采購適用政府采購法

為了盡可能避免政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法等法律發(fā)生沖突，人大常委會(huì)在通過《政府采購法》時(shí)注意把握以下3點(diǎn)：一是納入政府采購的工程范圍較小，只包括國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織用財(cái)政性資金進(jìn)行的建筑物和構(gòu)筑物的建設(shè)和維修等，所有企業(yè)采購的工程都未包括在內(nèi)。草案同時(shí)規(guī)定：“政府采購的貨物、工程和服務(wù)的范圍以及中央政府集中采購目錄，由國務(wù)院規(guī)定”，從而賦予國務(wù)院根據(jù)我國政府采購的實(shí)際，調(diào)整貨物、工程和服務(wù)采購范圍大小的職權(quán)。二是明確“政府采購的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)適用招標(biāo)投標(biāo)法，工程采購的建筑活動(dòng)及其監(jiān)督管理適用建筑法，政府采購合同適用合同法和有關(guān)法律”，“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的行政監(jiān)督，依照行政法規(guī)和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。三是對(duì)其他法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，盡可能不另行規(guī)定。例如，考慮到招標(biāo)投標(biāo)法對(duì)招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的條件作了規(guī)定，有關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章對(duì)招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的資格認(rèn)定作了規(guī)定，該法未另作規(guī)定。這樣，從總體上保證了此兩法與有關(guān)法律的銜接，對(duì)國務(wù)院有關(guān)部門的現(xiàn)行職責(zé)分工不會(huì)有大的改變。

3.5.2 兩法在實(shí)施中的沖突核心還是工程采購

關(guān)于政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法的沖突。這是業(yè)界談?wù)撟疃嗟脑掝}。很多人都期待在現(xiàn)實(shí)背景下“兩法合一”，而《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例(征求意見稿)》在沖突面前選擇了回避。征求意見稿把此前爭論最多的工程領(lǐng)域拱手相讓，還把與工程相關(guān)的服務(wù)全部納入工程，一并“讓”給了招標(biāo)投標(biāo)法?！墩少彿▽?shí)施條例》第5條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法，但招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用政府采購法?？墒侨绻麅煞ǘ加幸?guī)定，且規(guī)定相沖突的，應(yīng)該適用哪部法律？如《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，工程招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督管理部門是招標(biāo)人單位的各行政主管部門?！墩少彿ā芬?guī)定，各級(jí)政府財(cái)政部門是各級(jí)政府采購的監(jiān)督管理部門。兩法都有規(guī)定，但又都不夠明確，適用何法，應(yīng)該有更細(xì)的說明才好。

《政府采購法》第2條規(guī)定了政府采購的范圍包括貨物、工程和服務(wù)。但該法通篇實(shí)際都是圍繞集中采購機(jī)構(gòu)以及集中采購活動(dòng)來進(jìn)行規(guī)范，實(shí)際上是一部“政府集中采購法”。部門集中采購以及分散采購如何執(zhí)行？在《政府采購法》中基本沒有涉及。近日印發(fā)的《2011年政府采購工作要點(diǎn)》顯示，2011年，財(cái)政部將努力做好《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法實(shí)施條例的銜接工作，力爭盡快出臺(tái)《政府采購法實(shí)施條例》。據(jù)悉，2010年財(cái)政部大力推動(dòng)《政府采購法實(shí)施條例》的制定工作，并4次配合國務(wù)院法制辦對(duì)草案進(jìn)行修改。

有部分專家學(xué)者認(rèn)為：《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》之間的沖突是客觀存在的，理由有以下3點(diǎn)：

(1)矛盾實(shí)際上是兩個(gè)部門、兩套體系的矛盾。如果是同一個(gè)部門主導(dǎo)，兩法之間就不會(huì)有矛盾。客觀上來講，對(duì)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》而言，它們都有屬于自己的歷史局限性，因此，由于歷史的問題，這兩部法都亟須修訂。

(2)關(guān)于《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》，我們也聽說有的人認(rèn)為招投標(biāo)法應(yīng)該去掉，但是我覺得這種說法有些過于偏激了。因?yàn)椤墩型稑?biāo)法》不是只涉及政府采購的招投標(biāo)，其他領(lǐng)域也都需要招投標(biāo)，不少專家指出兩法如何銜接、能不能并存，只能說政府采購這個(gè)領(lǐng)域是由政府采購法還是招投標(biāo)法來監(jiān)管實(shí)施，我覺得全力進(jìn)行協(xié)調(diào)的話，兩法并存沒有任何問題。如果去掉任何一個(gè)法律，我覺得沒必要，也不現(xiàn)實(shí)。

(3)兩法銜接始終是個(gè)問題，其中沖突的核心就是工程采購。黑龍江省黑河市將工程類項(xiàng)目納入政府采購，完全由財(cái)政主導(dǎo)，做得很好，為工程納入政府采購提供了一個(gè)很好的范本。國務(wù)院法制辦去調(diào)研后，向全國人大打了報(bào)告，希望能有權(quán)協(xié)調(diào)兩法實(shí)施條例的關(guān)系，但到現(xiàn)在也沒有結(jié)果?！丁凑少彿ā祵?shí)施條例》征求意見的時(shí)候說力爭2010年出臺(tái)，結(jié)果也沒出臺(tái)。

但無論如何，工程采購應(yīng)該有一個(gè)主導(dǎo)的統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，哪怕是發(fā)改委來也好，現(xiàn)在是各部門自己委托中介機(jī)構(gòu)，自己監(jiān)督自己，權(quán)力尋租空間太大了?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》本身就有問題。河南交通廳四任廳長連續(xù)倒臺(tái)，有迷信的人說是不是他辦公樓風(fēng)水不好，其實(shí)不是風(fēng)水的問題，是法律的問題。其實(shí)，《招標(biāo)投標(biāo)法》到底有沒有必要出臺(tái)就是一個(gè)值得探討的問題。招標(biāo)投標(biāo)只是一種采購方式，有沒有必要為一種采購方式立法值得商榷。如果有必要的話，那是不是還應(yīng)該出臺(tái)《競爭性談判法》、《詢價(jià)采購法》、《單一來源采購法》？據(jù)我了解，目前國際上只有埃及有《招標(biāo)投標(biāo)法》，而且它也只是《政府采購法》的一個(gè)子法。實(shí)際上，《招標(biāo)投標(biāo)法》在我國已經(jīng)完全變成了一個(gè)實(shí)體法。

3.5.3 兩法矛盾實(shí)質(zhì)是兩套監(jiān)管體系的沖突

“兩法”的沖突其實(shí)是兩個(gè)不同的監(jiān)管體系和理念延伸出來的沖突，如果監(jiān)督管理體系能夠統(tǒng)一的話，“兩法”的沖突應(yīng)能夠順勢(shì)化解。從《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的調(diào)整范圍來說哪個(gè)更大，衡量標(biāo)準(zhǔn)不同，不好確定。《招標(biāo)投標(biāo)法》與工程有關(guān)，《政府采購法》規(guī)定的是使用財(cái)政性資金采購政府集中采購目錄以內(nèi)的項(xiàng)目，采購主體是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，法律現(xiàn)在是這樣規(guī)定的。但從國際上其他國家的一些做法來看，政府采購的范疇更廣。

個(gè)人認(rèn)為，從事公用事業(yè)的一些沒有營利性目的的企業(yè)，其采購也應(yīng)該納入政府采購的范疇，結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》，這部分項(xiàng)目可能就產(chǎn)生了沖突。怎么解決這個(gè)沖突？最理想的狀態(tài)不是誰吞并誰，而是兩部法律的融合，只能多溝通、多交流。中國啟動(dòng)加入GPA談判，可能有利于促進(jìn)共識(shí)。

關(guān)于兩法之間的矛盾，業(yè)內(nèi)從立法角度來進(jìn)行的討論可能比較多。其實(shí)正如大家所講，其實(shí)質(zhì)可能就是公共權(quán)力分配的問題，這種部門較量可能還需要更高層次的機(jī)構(gòu)來進(jìn)行協(xié)調(diào)。(待續(xù))