中國民法典中成年監(jiān)護立法若干問題綜論

鄭曉劍

中國民法典中成年監(jiān)護立法若干問題綜論

鄭曉劍

作為一種重要的民事行為能力救濟制度,成年監(jiān)護制度旨在補充特定成年人的行為能力之不足,最終維護和實現其人格自由。在我國未來民法典的制定過程中,就成年監(jiān)護制度的立法構造而言,需要人們在對現行相關規(guī)范的架構與內容進行理性分析的基礎上,對現行立法模式和法律內容進行若干改進,使之能應對現實、面向未來。

成年監(jiān)護;民法典;總則編;親屬編;類型化

現代成年監(jiān)護制度淵源于大陸法中傳統(tǒng)私法上的禁治產宣告制度,自 20世紀中后期以來,這一制度陸續(xù)為兩大法系國家和地區(qū)所共同確立。與傳統(tǒng)制度相比,現代成年監(jiān)護制度無論是在理念上,抑或在制度上,均已呈現出較強的特殊性和獨立性。加強對于現代成年監(jiān)護制度的立法與理論研究,既是完善我國民法體系的必然舉措,也是應對現實社會問題的法律方略。為此,需要首先從理論上廓清可能影響未來我國成年監(jiān)護立法之體系化構造的若干典型問題,俾資探討。

一、成年監(jiān)護制度概述

(一)成年監(jiān)護制度的概念界定

作為民法監(jiān)護制度的重要組成部分,成年監(jiān)護是專門為“保護意思能力不足的成年人而設的制度”。〔1〕基于概念法學的特質,以德國為代表的大陸法諸國和地區(qū)在其民法典中均對成年監(jiān)護的內涵與外延進行了明確的立法界定,從而有助于法律制度的妥當適用,如《德國民法典》第1896條、《日本民法典》第 7條、第 11條、第 15條等。

如何準確地界定成年監(jiān)護制度的內涵,在我國學者之間并沒有形成較為一致的看法,分歧主要集中于成年監(jiān)護制度與民事行為能力 (筆者下文簡稱為“行為能力”)制度之間的關系上:一種觀點認為,“ (成年)監(jiān)護制度與民事行為能力制度具有密切的聯系……。監(jiān)護可以看作是民事行為能力的補充,它與民事行為能力制度是相互配套的”,〔2〕從而將其與行為能力制度連接起來;另一種觀點則認為,盡管“符合法定條件的成年人并不具有完全行為能力,但二者基本上是沒有關聯的”,〔3〕并進一步地以法、奧、德、日等國的相關立法為佐證。

筆者以為,探討成年監(jiān)護制度與行為能力制度之間的關系,直接涉及到成年監(jiān)護制度的立法體系編排,同時,這一問題又與成年監(jiān)護制度的類型化設計之間關聯密切,因而不能脫離成年監(jiān)護的具體類型,來對這個問題進行一般性地探討?，F代成年監(jiān)護體系一般包括成年法定監(jiān)護和成年意定監(jiān)護兩大類型:在成年法定監(jiān)護中,大陸法國家的相關立法主要以意思能力和精神狀況為標準將成年被監(jiān)護人分為若干類型,并據此規(guī)定其所享有的行為能力的范圍及大小;〔4〕就成年意定監(jiān)護而言,被監(jiān)護人與監(jiān)護人可以通過意思表示的合致來確定其權利義務,因而成年意定監(jiān)護與行為能力制度之間的關聯并不甚緊。所以,成年監(jiān)護制度與行為能力制度之間的關系在成年監(jiān)護法的不同領域中呈現出一種結構性差異,不能一概而論。

關于成年監(jiān)護制度的外延,即其適用的對象范圍,需要略作探討?，F代成年監(jiān)護立法均突破了傳統(tǒng)禁治產宣告僅適用于精神病人的范圍限制,而將保護對象擴大到身體障礙者 (如老年人、殘疾人等)、智力障礙者 (如弱智者、癡呆者等)、精神障礙者 (如精神病人、臆想癥人等)等特定的成年人群體,參見后述。

(二)成年監(jiān)護制度的現代發(fā)展趨勢

隨著我國臺灣地區(qū)于 2009年 11月 23日實施修正后的民法總則編 (及其施行法)和親屬編 (及其施行法),傳統(tǒng)的禁治產宣告制度已逐漸成為歷史遺跡,其功能已為現代成年監(jiān)護制度所代替。到目前為止,大陸法國家和地區(qū)民法典中的現代成年監(jiān)護制度已經發(fā)展成為了橫跨民法總則和分則 (親屬)兩大領域、包括成年法定監(jiān)護和成年意定監(jiān)護等多種類型的綜合性法律架構。傳統(tǒng)民法上的禁治產宣告制度著眼于社會秩序的靜態(tài)與安定,過分追求對交易安全的維護,為此不得不將自然人尤其是精神病人的民事行為能力進行抽象切分,而忽略了現實中存在的彼此不同的個案情形。二戰(zhàn)后,人權運動在世界范圍內蓬勃興起,少數人的權利開始受到關注,在這樣的社會背景下,漠視被監(jiān)護人的殘存意志、有損被監(jiān)護人的人格尊嚴的禁治產宣告制度受到了全面批判。此外,加上老齡化時代的“全球君臨”,自上世紀中后期以來,在各國立法機構和學者的積極推動下,一個符合現代人權保障理念,同時又貼近社會現實的新型民事法律制度——成年監(jiān)護制度得以在全球范圍內建立,由此也開啟了民法現代化的新紀元。

就大陸法系而言,法國于 1968年、瑞典于 1974年、德國于 1992年、日本于 2000年、我國臺灣地區(qū)則于 2009年分別通過修訂民法典或頒布單行法的方式確立了本國或本地區(qū)的成年監(jiān)護制度。①關于大陸法系諸國和地區(qū)對傳統(tǒng)禁治產宣告制度進行現代化改造的原因及特點,詳見鄭曉劍:《論我國成年監(jiān)護制度的現代化改造》,載梁慧星主編:《民商法論叢》第 44卷,法律出版社 2009年版,第 63—67頁,此處不贅。在英美法系國家或地區(qū),也紛紛通過制定單行法的方式建立了形式上的成年監(jiān)護制度,如美國于 1979年修訂了《統(tǒng)一持續(xù)性代理權授予法》(U-niform Durable Power ofAttorney,簡稱為“DPA”),隨后英國于 1985年制定了《持續(xù)性代理權授予法案》 (Enduring Power ofAttorneyAct,簡稱為“EPA”),同屬英美法系的我國香港特別行政區(qū)也專門頒布了《精神健康條例》(Mental Health Ordinance),旨在對對精神上無行為能力的人的照顧和監(jiān)管以及相關的法律事務進行綜合性的法律規(guī)范。綜觀兩大法系中的相關立法內容,就成年監(jiān)護的立法理念和制度構造而言,兩大法系存在著高度融合的態(tài)勢,或許這將是世界范圍內的民商法趨同化的又一個前兆。②目前兩大法系中的合同法已高度接近,由聯合國國際貿易法委員會主持制定的《聯合國國際貨物買賣合同公約》早已于 1980年獲得通過,為包括中國在內的六十多個國家所采納。

總體而言,現代成年監(jiān)護法的發(fā)展趨勢是:法律更全面地介入監(jiān)護關系,更多地尊重被監(jiān)護人的意志,更細致地區(qū)分被監(jiān)護人的需求,為生活中的弱者提供更人性化的保護和支持,確保他們與其他人平等地實現法律賦予的權利?！?〕

反觀我國《民法通則》等所確立的現行成年監(jiān)護制度,囿于歷史條件和立法技術等因素的限制,存在著適用范圍狹窄、內容簡單抽象、可操作性不強等諸多弊端。③參見李宏:《我國成年監(jiān)護制度的檢討與完善》,載《河南師范大學學報》2004年第 6期,第 60頁;康娜:《我國老年人監(jiān)護制度探究》,載《法商研究》2006年第 4期,第 119—120頁因此,在法典化的過程中,對其進行系統(tǒng)化的梳理和完善確有必要。

二、關于我國成年監(jiān)護制度的立法體系編排問題

立法體系編排是我國成年監(jiān)護立法所應解決的首要問題,對此,大陸法系國家和地區(qū)為我們提供了兩種模式或思路:

一種是以《法國民法典》為代表的集中立法模式,這種模式的特點在于:不過分追求民法典的嚴格邏輯性,將成年監(jiān)護制度置于人法或家庭法部分進行集中規(guī)定,因而與民法典的其他部分之間不發(fā)生結構上的關聯,這種模式以《法國民法典》、《意大利民法典》以及修訂前的《俄羅斯聯邦家庭法》為代表。

另一種是以《德國民法典》為代表的集中與分散相結合的立法模式,這種模式的顯著特點在于,通過“提取公因式”的方式抽取若干規(guī)范組成總則,將與行為能力制度密切相關的成年監(jiān)護一般規(guī)則放在總則相關部分進行規(guī)定,同時,又在分則的親屬編中集中規(guī)定比較具體的成年監(jiān)護制度,這種模式以《德國民法典》、《日本民法典》以及我國《臺灣地區(qū)民法典》為代表。

與上述兩種立法例均不相同的是,我國現行成年監(jiān)護制度主要集中規(guī)定于《民法通則》第二章的“自然人”部分,④由于我國現行成年監(jiān)護制度主要由《民法通則》加以確立,為敘述方便計,筆者將我國現行成年監(jiān)護制度的立法模式稱之為“民法通則模式”。真正形成了“中國特色”。對于這種獨特模式的產生原因,筆者分析認為:一方面,是由于《民法通則》并不是嚴格意義上的民法典 (其是第三次民法草案的 “精華版”,但并非“完整版”),其中的制度設計和順序安排自然不十分追求法典化的體系性和嚴密的邏輯性;另一方面,則是由于第二章專門規(guī)定了自然人的權利能力和行為能力,而成年監(jiān)護制度的適用就是以特定成年人 (精神病人和癡呆癥人)的行為能力被司法剝奪或限制為前提,而且在現實生活中,承擔監(jiān)護義務的人一般均為自然人,因而在具有總則性質的自然人部分規(guī)定 (成年)監(jiān)護制度亦通法理。

目前,我國民法典的制定正在緊鑼密鼓地展開,在未來民法典中究竟采用何種模式來構造成年監(jiān)護制度,在我國民法學者之間產生了顯著的分歧:以王利明教授為代表的學者認為:在“我國民法典制定中,應當將監(jiān)護制度置于民法典總則,將親權制度置于親屬法”,①王利明等:《我國民法典體系問題研究》,經濟科學出版社 2009年版,第 269頁。對此,王利明教授闡述了如下理由:(1)監(jiān)護制度并不是實質意義上的親屬法,因而將其置于親屬法中不甚妥當;(2)監(jiān)護制度的適用范圍較廣,遠非親屬法所能調整,因為其包含對成年精神病人的監(jiān)護,而后者就很難說仍然屬于親屬法的范疇了;(3)監(jiān)護制度與民事行為能力制度具有密切的聯系;(4)我國民法通則將其置于總則部分,至今已深入人心,因此沒有十分充足的理由就不應當改變既有的模式。這種觀點體現在了由王利明教授主持起草的民法典草案建議稿中;而以梁慧星教授為代表的學者則認為:“現行制度操作性差,且理念陳舊,與我國國情及當今監(jiān)護立法發(fā)展趨勢,均有不符。……,不采民法通則在自然人一章規(guī)定監(jiān)護制度的模式,而將監(jiān)護制度作為親屬法的內容,規(guī)定為親屬編的一章”,〔6〕這種觀點同樣體現在了由其所主持起草的民法草案中。對此,筆者擬作如下粗淺之探討:

就前一種觀點而言,其主張延續(xù)《民法通則》中已確立的立法模式:將 (成年)監(jiān)護制度集中規(guī)定于民法典總則編中,同時主張在親屬編中規(guī)定親權制度。這種模式的優(yōu)點在于彰顯了 (成年)監(jiān)護制度與總則編中自然人部分之間的密切聯系,在形式上凸顯了 “以 (被監(jiān)護)人為本”的人文主義精神。與此同時,這種模式的缺點也是顯而易見的:一方面,將內容本身甚為繁雜的 (成年)監(jiān)護制度集中規(guī)定于總則中,背離了“潘德克頓法學”的基本原理和基本架構,本來總則中的規(guī)定都是具有高度抽象性與概括性的一般條款或準一般條款,若在總則中塞進大量具體的 (成年)監(jiān)護規(guī)范,毫無疑問地會破壞這種邏輯上的一致性,造成“總 (則)將不總”,而“分 (則)也不成其為分”的尷尬局面;另一方面,這種觀點片面理解了法律繼承與法律發(fā)展之間的關系,強調法律發(fā)展并非要否定法律繼承,而強調法律繼承并非是主張毫無選擇性的“全面被動接受”,這種觀點以繼承并發(fā)揚具有“中國特色”的“民法通則模式”作為一個重要的支撐理由,顯然還缺乏足夠的論證和說服力。

就后一種觀點而言,其面向域外先進立法,廣泛汲取理論“營養(yǎng)”,通過總結晚近以來大陸法諸國 (成年)監(jiān)護制度改革發(fā)展的最新成果,斷然主張拋棄“民法通則模式”,建議在親屬編中全面規(guī)定 (成年)監(jiān)護制度。應當說,這一論點具有明顯的進步性,其看到了在日趨復雜的社會現實面前,將大量變動不居的 (成年)監(jiān)護規(guī)范置于總則的做法斷不可取,只有將其規(guī)定于親屬編中,才能維護這一制度的獨立性、完整性。遺憾的是,這種模式也存在諸多的理論“硬傷”:首先,其割斷了成年監(jiān)護制度與總則中的主體制度、行為能力制度之間的邏輯關聯,如前所述,成年法定監(jiān)護直接與行為能力制度相纏結,這一事實不容忽視;其次,法治的進步、法律文明的提升是個不斷累積的過程,要實現中國民法的現代化,除了大規(guī)模開展法律移植之外,對本土優(yōu)質法律資源的繼承也是必不可少的。因此,這種觀點亦存在進一步思考的空間。

筆者主張借鑒日本以及我國臺灣地區(qū)的相關立法模式來構建我國法上的成年監(jiān)護制度,與前述的兩種觀點相比較,這種模式的特點在于:其并不單純地將成年監(jiān)護制度置于總則編抑或親屬編中,而是將與被監(jiān)護人的行為能力有重大關聯的事項放入總則編中,將具體的成年監(jiān)護內容則置于親屬編中進行細致地規(guī)范。采這種立法模式的優(yōu)點有二:一是可以彰顯其與行為能力制度之間的關聯,并可起到一種一般條款的作用以統(tǒng)攝具體的成年監(jiān)護法則,這種一般性條款只有放在總則中進行規(guī)定才較為適宜;二是在親屬法部分可以對成年監(jiān)護制度進行詳細展開,以便與親屬編的其他部分如親權制度、扶養(yǎng)制度等相銜接,以此體現其與親屬法之間的密切關聯。目前,此種模式已經引起了國內民法學者的注意和贊同。〔7〕

三、關于我國成年監(jiān)護制度的類型化問題

(一)現代成年監(jiān)護設立方式的多元化

民法規(guī)定成年監(jiān)護制度的目的,“重在保護受監(jiān)護宣告之人,維護其人格尊嚴,并確保其權益”。傳統(tǒng)禁治產宣告制度由于抽象劃分被監(jiān)護人的行為能力類型,導致“其效力缺乏彈性,對于尚有部分意思能力之人嚴重影響其參與私法活動之空間,亦不符社會之需求”?！?〕因而在人權運動和老齡化社會的雙重壓力下,“老態(tài)龍鐘”而又“殘破不全”的禁治產宣告制度得到了全面改造,多元化的成年監(jiān)護種類開始確立。②需要注意的是德國,根據 1992年生效的《照管法》(Betreuungsgesetz),傳統(tǒng)的“監(jiān)護”、“保佐”二元結構被一元化的“成年照管制度”所取代,這與其高度發(fā)達的監(jiān)護法院系統(tǒng)是分不開的。

大陸法系傳統(tǒng)成年監(jiān)護的設立方式主要有遺囑監(jiān)護、選任監(jiān)護 (官選監(jiān)護)和法定監(jiān)護等類型,在 20世紀中后期開展的傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度的現代化改造過程中,新增了成年意定監(jiān)護的方式,如日本法上的的“任意監(jiān)護制度”、德國法上的“防老授權制度”、法國法上的“意定監(jiān)護制度”等,英美法系國家也存在“持續(xù)性代理授權制度”的監(jiān)護設定方式。在前述諸種監(jiān)護設定方式中,在大陸法國家和地區(qū)適用最廣泛的還是成年法定監(jiān)護和成年意定監(jiān)護等兩種類型,并紛紛通過立法明確規(guī)定成年意定監(jiān)護具有優(yōu)于成年法定監(jiān)護而適用的法律效力,以此體現對于私法自治原則的實證貫徹。

我國現行成年監(jiān)護制度并未規(guī)定遺囑監(jiān)護和選任監(jiān)護的方式,對于指定監(jiān)護和法定監(jiān)護的規(guī)定也是十分地原則和粗糙,此外,《民通意見》還許可具有監(jiān)護資格的人之間以協(xié)議的方式確定監(jiān)護人。①《民通意見》第 15條規(guī)定:“有監(jiān)護資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護人的,應當由協(xié)議確定的監(jiān)護人對被監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任”。在由學者主持起草的兩部民法典草案中,由王利明教授主持制定的《中國民法典草案建議稿及說明》中對于 (成年)監(jiān)護的規(guī)定延續(xù)了現行法的基本制度構造,將 (成年人)監(jiān)護區(qū)分為法定監(jiān)護、具有監(jiān)護資格的人之間的協(xié)議監(jiān)護以及對于擔任監(jiān)護人有爭議的指定監(jiān)護等三種類型,沒有進一步區(qū)分成年人監(jiān)護與未成年人監(jiān)護。而在梁慧星教授主持制定的《中國民法典草案建議稿附理由——親屬編》中,則分節(jié)規(guī)定了對于未成年人的監(jiān)護以及對于成年人的照顧。其中,對于成年人的照顧,又具體分為對于成年人的法定照顧 (法定監(jiān)護)、指定照顧 (指定監(jiān)護)、以及根據委托照顧合同所進行的照顧 (意定監(jiān)護)三類。

筆者認為,成年監(jiān)護設定方式的多元化,是社會結構的多樣化以及由此所導致的人們需求的多元化而決定的,也是由多元化的成年障礙者的社會現實所決定的,這是一個不容回避的歷史趨勢。正如日本民法學者大村敦志所言:“我們難道不應該期盼這樣的‘多元’社會嗎?同時,今后民法的發(fā)展,不正是與這個‘多元’社會相關,同時更加具體地構想這樣的 ‘多元’社會嗎?”?！?〕由是觀之,由梁慧星教授所主持制定的民法草案中關于成年監(jiān)護設定方式的規(guī)定,更值得我們贊賞和期待。

因此,為了順應多元化的社會發(fā)展潮流,我們應以現代人權保障理念為指導,對現行法定監(jiān)護和指定監(jiān)護之規(guī)定進行徹底改造,并大力完善關于成年意定監(jiān)護的規(guī)定,以真正落實民法的“自治法”和“權利法”的本位理念。

(二)成年法定監(jiān)護類型的層次化

盡管成年意定監(jiān)護具有優(yōu)于成年法定監(jiān)護的效力,但由于其主要基于當事人之間的意思表示 (法律行為)來確立,因而實際操作中發(fā)生違背當事人利益的情況乃難以避免,同時也為了在特定情況下實現成年意定監(jiān)護向成年法定監(jiān)護的轉換提供法律依據,需要在立法上規(guī)定詳盡的成年法定監(jiān)護類型。對此,大陸法系中存在兩種不同的立法例:第一種模式以德國法為代表,在其民法典的成年法定監(jiān)護部分,只存在一個成年人照管制度;第二種模式以法國、日本以及我國臺灣地區(qū)為代表,其基本特點是將被監(jiān)護人的精神狀況或智力狀態(tài)按照由重到輕的標準,而區(qū)分為不同的法定監(jiān)護類型,如日本的成年監(jiān)護 (行為能力被完全剝奪、重度)、成年保佐 (特定事項的行為能力被限制、中度)、成年輔助 (按照本人的意志補充其行為能力之不足、輕度),法國的“受司法保護的成年人”、“受監(jiān)護的成年人”、“財產受管理的成年人”,我國臺灣地區(qū)的監(jiān)護制度 (狹義)、輔助宣告制度。

總體而言,第一種模式強調了司法機構的自由裁量權,避免在立法上對于不同類型的被監(jiān)護人的行為能力進行抽象區(qū)分,反而會損及被監(jiān)護人的合法權益;第二種模式則通過分層設計的方式,按照一定的邏輯標準分別不同情形對特定成年人的行為能力進行限制或剝奪,同時也為法官在個案中為適當增減被監(jiān)護人之行為能力所運用的自由裁量權提供立法依據。我國學者普遍認為應按照第二種模式來構建層次化的成年法定監(jiān)護類型,因為“意思能力、行為能力的認定確實是相當復雜的問題,尤其是事后有時很難認定,完全由法官依個案判斷,對法官是個嚴峻的考驗,我國目前的司法水平很難勝任;采用多元化的監(jiān)護方式,對法官有分類指導的意義”。〔10〕此外,我國現行成年法定監(jiān)護所采取的二元劃分模式也是支持理由之一。

我國現行成年監(jiān)護制度將其適用對象限定為“精神病人”(《民通意見》把癡呆癥人納入其中),并具體劃分為“不能辨認自己行為的精神病人”與“不能完全辨認自己行為的精神病人”兩類,在此基礎上將其分別規(guī)定為無民事行為能力人和限制民事行為能力人?，F行立法對于 “精神病人”這個群體的簡單區(qū)分并進而對其行為能力的粗暴限制或剝奪,與傳統(tǒng)禁治產宣告制度具有理念上的一脈相承性,難以適應現代社會人權保障的要求,也不利于使被監(jiān)護的精神病人融入正常的社會生活,因而亟需修正完善。有鑒于此,為了對處于不同精神狀態(tài)和智力層次的成年障礙者提供適合其需求的靈活而有彈性的成年法定監(jiān)護類型,筆者主張借鑒法國、日本以及我國臺灣地區(qū)的立法例,對我國現行成年法定監(jiān)護制度作如下之改造:

首先,改革《民法通則》對于成年精神病人所作的兩類區(qū)分,建議依據意思能力和精神狀況的不同層次,將需要法律保護的特定成年人分為三種類型。具體包括:意思能力完全喪失的被監(jiān)護人、意思能力有障礙的被監(jiān)護人、關于重大事項的意思能力需要他人監(jiān)控者等三大類,并在每一類中詳細列舉與此相應的具體成年人類型。②具體而言,意思能力 (或判斷能力)完全喪失的被監(jiān)護人主要包括嚴重的精神病人和癡呆癥人,意思能力有障礙的被監(jiān)護人包括輕度的智力障礙者、老弱之人等;關于重大事項的意思能力需要他人監(jiān)控者則主要是指酗酒者、賭博成癮者、吸毒者等 “浪費人”。需要明確的是,判斷某人的意思能力或精神狀態(tài)是否達到了法定監(jiān)護的界限,必須嚴格按照醫(yī)學程序或通過司法鑒定予以確定,而不能由法官任意裁斷,以尊重和維護當事人的人格權及其他基本人權。從這個意義而言,醫(yī)學程序將成為成年法定監(jiān)護的先導程序(在成年意定監(jiān)護中,監(jiān)護是根據本人的意志開始的,醫(yī)學程序殊無必要)。

其次,在上述分類的基礎上,分別具體規(guī)定各類中的被監(jiān)護人所享有的行為能力之范圍及大小。①唯應說明的是,筆者所作的上述劃分,只是對成年法定監(jiān)護中的被監(jiān)護人的分類,在成年意定監(jiān)護中,被監(jiān)護人完全可以包括精神正常的老年人、行動不便的成年人 (如殘疾人)等。其中,意思能力完全喪失者沒有行為能力,其民事活動由監(jiān)護人代理;意思能力有障礙者具有部分行為能力,其余比較重大的民事活動則由監(jiān)護人代理;②何謂“具有部分的行為能力”,可以參考《民通意見》第 4條的規(guī)定:“不能完全辨認自己行為的精神病人進行的民事活動,是否與其精神健康狀態(tài)相適應,可以從行為與本人生活相關聯的程度,本人的精神狀態(tài)能否理解其行為,并預見相應的行為后果,以及行為標的數額等方面認定”。關于重大事項的意思能力需要他人監(jiān)控者,除了法律規(guī)定的特定事項須由監(jiān)護人代理或同意之外,③將“重大事項的意思能力需要他人監(jiān)控者”的行為能力排除在“法律規(guī)定的特定事項”之外,是為了取得尊重當事人的自由意志與保護交易安全、維護社會公共利益之平衡,而在立法上進行利益衡量的結果。當然,何謂“法律規(guī)定的特定事項”,需要針對我國的現實國情并借鑒國外的立法例,認真予以研究和規(guī)定。一般情況下均具有行為能力。當然,“不管采用何種類型的監(jiān)護措施,都不應當剝奪被監(jiān)護人為日常生活必需行為的行為能力,以及單純獲益行為的行為能力”?！?1〕

最后,規(guī)定法院等有關單位或組織得依申請或在法定情形下依職權積極介入成年監(jiān)護事務的設立和運作,以彌補成年監(jiān)護領域私人自治之不足。同時,應以特別法的形式規(guī)定比較完整的監(jiān)護之訴,使成年監(jiān)護制度的司法保護和救濟更加豐滿,從而為被監(jiān)護人的合法權益提供更加切實可行的司法保障。

四、關于成年監(jiān)護的性質以及監(jiān)護人的權利問題

(一)對成年監(jiān)護法律性質的法理分析

要在中國民法典的制定過程中,實現我國現行成年監(jiān)護制度的現代化、體系化構造,不能不關注成年監(jiān)護的法律性質問題,因為定性的不同將在很大程度上決定成年監(jiān)護法律規(guī)范的具體設計與價值取向。但是,關于成年監(jiān)護的性質,在我國乃至于整個大陸法國家和地區(qū)都存在著較大的分歧。代表性觀點主要有:權利說、義務說、職責說、權利義務一體說、社會職務說、事務管理說等,④關于每種學說的論述,詳見李霞:《民法典成年保護制度》,山東大學出版社 2007年版,第 25—30頁;余延滿:《親屬法原論》,法律出版社 2007年版,第 471—473頁,正文對此不詳細展開。我國現行主流觀點認為 (成年)監(jiān)護的本質乃是一種職責。⑤參見魏振瀛主編:《民法》,北京大學出版社、高等教育出版社 2007年版,第60頁;梁慧星:《民法總論》,法律出版社 2007年版,第106頁。筆者認為,探討成年監(jiān)護的法律性質,需要在法理學一般原理的指導下進行,避免造成與其他法律部門和法律理論之間的區(qū)隔,以維護法秩序和法體系的和諧統(tǒng)一。對此,試作如下具體分析:

第一,筆者認為,將 (成年)監(jiān)護的性質界定為“職責”并不合法理。從法理學的角度而言,“職責”是與“權力”相對應的一對法律概念或者法律范疇,承擔職責者,必定享有一定的權力,只承擔職責而不享有權力的現象是不存在的。按照一般觀念理解,權力是指“任何主體能夠運用其擁有的資源對他人發(fā)生強制性的影響力、控制力,促使或命令、強迫對方按權利者的意志和價值標準作為或不作為”,〔12〕依據不同的標準,權力可界分為不同的類別,如按其性質的不同,可將其分為立法權力、司法權力、行政權力、社會權力和超國家權力等類型。探討“職責”與“權力”之間的關系,通常是在“行政權力”的層面上來理解“權力”的概念的,有學者認為:“職責這一概念在現代社會也同行政權力緊密相關。行政權力作為現代社會中最重要的一種權力……,具有不可放棄性,因此在另一種意義上,行政權力同時也是一種行政職責。行政機關不僅有管理社會的權力,更重要的是行政機關應當履行管理社會的職責”?！?3〕因此,職責與權力應屬一枚硬幣的兩面,二者歸屬于同一主體,不存在沒有權力的職責,亦不存在沒有職責的權力,這是現代民主政治與憲政實踐發(fā)展的規(guī)律使然,作為基本法之一的民法亦應遵循這一思考路徑。

贊同 (成年)監(jiān)護的 “職責”說的理由有二:一是《民法通則》第 18條明確規(guī)定了“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責”;二是現代成年監(jiān)護制度已經發(fā)展成為一種“公法與私法性質兼?zhèn)?、公法與私法相融合的法律制度……,是一種以一定的親屬身份關系為基礎、集權利義務于一體的具有社會公益色彩的公私法兼容的法律制度”。〔14〕筆者認為,就第一點理由而言,我國《民法通則》制定于上世紀八十年代中期,以當時的立法技術和理論研究水準來衡量,第 18條前半段的規(guī)定恐難言科學,以此為據并不足當;就第二點理由來看,相關論者未免又有夸大其詞之嫌,現代成年監(jiān)護制度無論怎樣“公權化”、“社會化”,其根植于民事法律制度中的事實應毋庸置疑。況且,在 (成年)監(jiān)護的實際運行中,一般均由自然人來履行監(jiān)護事務,作為民事主體的自然人不可能具有“對他人發(fā)生強制性的影響力、控制力,促使或命令、強迫對方按權利者的意志和價值標準作為或不作為”的權力。因此,將 (成年)監(jiān)護的性質定性為“職責”并不妥當。

第二,將 (成年)監(jiān)護的性質單純界定為“權利”或“義務”亦不甚妥。從權利 (身份權)的角度來界定 (成年)監(jiān)護的性質,將湮滅監(jiān)護關系的身份性,不能突出(成年)監(jiān)護制度的本旨,因而不被學者所采。從義務的角度來界定 (成年)監(jiān)護的性質則可彌補上述缺陷,恰當指出這一制度的本質特征。站在監(jiān)護人的立場觀之,法定監(jiān)護事務的履行是其應負的法律義務自無疑問,但其同時也應享有若干權利來保障相關事務的圓滿履行,①、報酬請求權?！霸瓌t上,監(jiān)護是一種義務,監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間存在特殊關系,不應當獲得報酬。但在特殊情況下,如果監(jiān)護人付出了大量的精力和財力投入,從公平角度考慮,有必要允許其獲得適當的補償”。〔16〕需要注意的是,規(guī)定監(jiān)護人得享有法定的報酬請求權,并不是其所付出的監(jiān)護勞務的對價,而是法律規(guī)定的對于積極履行監(jiān)護義務的監(jiān)護人的一種鼓勵和鞭策,從而促其更積極地實施監(jiān)護事務,維護被監(jiān)護人的利益。由于筆者將在后文專門分析監(jiān)護人所享有的權利種類,故而此處對這一問題不作過多探討。否則,(成年)監(jiān)護事務的具體實施效果將會大打折扣,而探討 (成年)監(jiān)護的法律性質亦無必要。概因“權利和義務不可能孤立存在和發(fā)展。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件”,〔1、報酬請求權?！霸瓌t上,監(jiān)護是一種義務,監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間存在特殊關系,不應當獲得報酬。但在特殊情況下,如果監(jiān)護人付出了大量的精力和財力投入,從公平角度考慮,有必要允許其獲得適當的補償”?！?6〕需要注意的是,規(guī)定監(jiān)護人得享有法定的報酬請求權,并不是其所付出的監(jiān)護勞務的對價,而是法律規(guī)定的對于積極履行監(jiān)護義務的監(jiān)護人的一種鼓勵和鞭策,從而促其更積極地實施監(jiān)護事務,維護被監(jiān)護人的利益。由于筆者將在后文專門分析監(jiān)護人所享有的權利種類,故而此處對這一問題不作過多探討。5〕這種權利與義務之間的對立統(tǒng)一關系同樣適合于本論題的分析研討,茲不詳述。

第三,(成年)監(jiān)護的性質應是以義務為本位的權利義務綜合體?；跈嗬c義務之間的這種邏輯連結關系,筆者主張 (成年)監(jiān)護的性質實為一種融合了權利與義務若干要素在內的并以義務為本位的“綜合說”。這種主張的關鍵在于明確承認了監(jiān)護人享有若干法定權利,同時規(guī)定監(jiān)護人對這些權利的行使是建立在其認真履行了監(jiān)護義務的基礎上的,從而避免了持“職責說”的人們在規(guī)范監(jiān)護人的權利問題時所面臨的尷尬局面。有學者擔心將 (成年)監(jiān)護的性質定位為義務本位可能會與民法的權利本位理念發(fā)生抵觸,其實這種憂慮大可不必。(成年)監(jiān)護關系是發(fā)生在監(jiān)護人與被監(jiān)護人的一種民事法律關系,一方的權利對另一方而言可謂之義務,反之亦然?，F代成年監(jiān)護規(guī)則偏重于對監(jiān)護人的法律義務進行全面規(guī)范,以切實保護被監(jiān)護人的合法權益,因而對監(jiān)護人而言,立法奉行的是義務本位,對被監(jiān)護人而言則又是權利本位。這是站在不同主體的角度對同一對象進行靜態(tài)的定向觀察的結果,并不影響相關事物的內在屬性。

(二)關于監(jiān)護人的權利問題

明確了 (成年)監(jiān)護的性質是以義務為本位的權利義務綜合體,就不必在監(jiān)護人的權利問題上“遮遮掩掩”或者“閃爍其詞”了。基于利益平衡的法理,在全面規(guī)范監(jiān)護人的義務基礎上,全面規(guī)范監(jiān)護人的權利,是大陸法系國家對傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度進行現代改造的一大亮點,如《日本民法典》第 862、拒任權和辭任權。為了實現保護被監(jiān)護人的利益與維護特定自然人的利益之間的平衡協(xié)調,立法還應規(guī)定具有監(jiān)護資格的自然人在法定情況下享有拒絕擔任監(jiān)護人的權利和辭去監(jiān)護人之資格的權利?！兜聡穹ǖ洹返?1836條第 1款第 2句的內容是:“法院在選任監(jiān)護人時確定監(jiān)護人系按職業(yè)執(zhí)行監(jiān)護的,監(jiān)護被例外地、有償地執(zhí)行”。條、《德國民法典》第 1836條、《瑞士民法典》第 416條等即為如此。我國《民法通則》等并沒有規(guī)定監(jiān)護人得享有何種權利,顯與社會實際不合,是為一大立法漏洞。借鑒相關的立法例,筆者建議在我國未來的成年監(jiān)護立法中增加關于監(jiān)護人權利的法律規(guī)定,具體包括法定情況下的報酬請求權、拒任權和辭任權等。對此,試分別探討如次:

然而,在設計監(jiān)護人的報酬請求權的具體規(guī)范之前,需要首先回答兩個問題:一是報酬請求權的行使主體是否包括所有的監(jiān)護人在內?二是報酬請求權的行使對象是什么?

對于第一個問題,筆者認為,有權報酬請求權的主體只應限于與被監(jiān)護人之間不具有親屬關系的自然人或機構擔任監(jiān)護人的情況,并以其積極履行監(jiān)護義務為前提。因為與被監(jiān)護人之間不具有親屬關系的監(jiān)護人,不具有那種淵源于親屬身份的“天然之愛”,若不賦予其享有一定的報酬權利,相關的 (成年)監(jiān)護實施情況恐難取得應有的成效。但是若一概賦予所有的監(jiān)護人均享有報酬請求權,則會對親屬關系和社會倫理秩序造成過大沖擊,亦不足采。

對于第二個問題,大陸法國家具有不同的規(guī)定,需要認真比較思考。如《日本民法典》第 862條規(guī)定:“家庭法院可以視監(jiān)護人及被監(jiān)護人的資力等狀況,從被監(jiān)護人的財產中,付給監(jiān)護人以相當的報酬”;〔17〕《德國民法典》第1836條第二款前半段規(guī)定:“具備第 1款第 2句的要件時,監(jiān)護法院必須許可向監(jiān)護人或監(jiān)護監(jiān)督人支付報酬。報酬額按照監(jiān)護人的對執(zhí)行監(jiān)護有用的專業(yè)知識以及監(jiān)護事務的范圍和難度來確定”,②、拒任權和辭任權。為了實現保護被監(jiān)護人的利益與維護特定自然人的利益之間的平衡協(xié)調,立法還應規(guī)定具有監(jiān)護資格的自然人在法定情況下享有拒絕擔任監(jiān)護人的權利和辭去監(jiān)護人之資格的權利?！兜聡穹ǖ洹返?1836條第 1款第 2句的內容是:“法院在選任監(jiān)護人時確定監(jiān)護人系按職業(yè)執(zhí)行監(jiān)護的,監(jiān)護被例外地、有償地執(zhí)行”。第 1836a條規(guī)定:“被監(jiān)護人沒有資財的,監(jiān)護人可以依照《職業(yè)監(jiān)護人報酬法》第 1條,請求從國家金庫中支付依照第 1836條第 1款第 2句、第 2款須許可給予的報酬”?！?8〕在我國社會保障制度還未全面建立的情況下,從國庫中向特定監(jiān)護人支付報酬的做法還不太可行,較為實際的方式還是賦予其享有對于被監(jiān)護人的財產的請求權。當然,為了防止監(jiān)護人濫用報酬請求權從而給被監(jiān)護人的利益造成危害,應規(guī)定這一權利的實現應依法向法院主張為必要,同時,須承擔對有關事項的證明責任,以加強國家公權機關對于成年監(jiān)護事務之設立與運作的監(jiān)控。

擔任監(jiān)護人必須具備相應的監(jiān)護能力,若具有監(jiān)護資格或被指定擔任監(jiān)護人的自然人在客觀上確有特殊事由而不具有或不完全具有相應的監(jiān)護能力的情況下,就可以依法拒絕擔任監(jiān)護人。對于已經開始履行監(jiān)護義務的自然人而言,在法定特殊情形發(fā)生時,亦可依法辭去監(jiān)護資格。因為“監(jiān)護 (照護)工作是一項煩瑣、勞累且責任重大的工作,當監(jiān)護人由于智力、體力的相對欠缺或其他客觀原因而難以履行監(jiān)護人的職責時,法律應該規(guī)定監(jiān)護人有辭職權”。〔19〕當然,為了對有關主體的行為提供確定的法律指引,(成年)監(jiān)護立法需要明確規(guī)定拒任權和辭任權的行使條件。在梁慧星教授主持起草的民法草案中,對此進行了專門規(guī)定,值得參考和借鑒。①其民法草案第1850條規(guī)定:“自然人擔任監(jiān)護人而有下列情形之一的,可以辭職:(一)年滿六十五周歲;(二)因疾病、殘疾不能履行照顧的;(三)住所或居所與被照顧人居所距離較遠,不便照顧的;(四)有其他重大事由的。照顧人辭職的,人民法院應重新指定照顧人”。

五、關于被監(jiān)護人的婚姻、遺囑、選舉等特別行為能力問題

如前所述,筆者并不認同現代成年監(jiān)護制度與行為能力制度無關的主張,相反,筆者認為成年法定監(jiān)護與總則中的行為能力制度之間關聯密切,并據此展開了相關的分析與論證。由于不同類型的成年法定監(jiān)護的適用將分別導致被監(jiān)護人的行為能力的被剝奪、被限制或受監(jiān)控,一旦某個成年障礙者依法定程序開始適用相應的成年法定監(jiān)護類型,那么,與其人身密切相關的其他特別行為能力,如婚姻、遺囑、選舉等能力是否也隨之與一并剝奪或限制呢?對此,學者看法并不一致。有學者認為:“遺囑、婚姻等方面的權利具有很強的人身屬性,應當充分尊重當事人的主觀意愿,只要身心殘障者在這方面還有一定的意思能力,社會就應當予以尊重,而不應當由監(jiān)護人越俎代庖”。對此,筆者表示贊同,但應當具體問題具體分析。

就被監(jiān)護人的婚姻能力而言,筆者建議采個案審查的方法確定其效力,“這樣可以充分考慮精神病人殘余的能力,尊重其自主決定權”?！?0〕我國《婚姻法》并未將受監(jiān)護的情形列為結婚的禁止條件或宣告婚姻無效的條件,因而,只要成年被監(jiān)護人具有相應的意思能力或判斷能力,就可以享有相應的結婚能力。②婚姻能力包括結婚能力和離婚能力,二者的產生和行使不具有同步性。如“在訴訟離婚中,限制行為能力人可以成為被告,不能成為原告。配偶不提起離婚訴訟,限制行為能力人無法離婚。這意味著,限制行為能力人可自主結婚,不可自主離婚”。 (李錫鶴:《民法原理論稿》,法律出版社 2009年版,第 439頁)。就被監(jiān)護人的遺囑能力而言,同樣需要采納個案審查的方法,判斷被監(jiān)護人在設立遺囑時是否具有足夠的意思能力。至于被監(jiān)護人的選舉資格,我國《選舉法》第 26條并沒有一概剝奪精神病人的選舉權利,只要其精神狀態(tài)滿足選舉權的行使條件,就可以依法行使此項政治權利。

總體而言,筆者認為,如果從事一般民事行為所需具備的法律能力可以界定為一般民事行為能力的話,那么,從事婚姻、遺囑、選舉等特殊行為所需具備的能力則應屬于特別行為能力。按照法理學的一般原理分析,民法中有關成年監(jiān)護制度的規(guī)定屬于一般法,而婚姻法、繼承法、選舉法等法律中對成年人實施相應的特定行為時所必須具備的行為能力之規(guī)定則應為特別法。按照特別法優(yōu)先于一般法的法律適用規(guī)則,若特別法上對于特定成年人 (如精神病人等)的某些特殊行為能力 (如從事婚姻、遺囑、選舉等活動的能力)做出了與民法上成年監(jiān)護制度相異的特別規(guī)定的話,那么,這些特別規(guī)定將優(yōu)先得到適用。因為,成年監(jiān)護制度只可就被監(jiān)護人的一般民事行為能力之限制或剝奪做出一般性的規(guī)定,其無法也不應當對被監(jiān)護人的須由特別法予以規(guī)范的特殊行為能力予以一般性的規(guī)定,只有在這些特別法沒有規(guī)定的情況下,民法上的一般規(guī)定方能適用。故脫離特別法的語境,在民法成年監(jiān)護制度的框架下探討被監(jiān)護人的婚姻、遺囑、選舉等特定行為能力,殊無必要。

與此相關的問題是,在即將制定的民法典及其體系編排中,由于婚姻法、繼承法被納入到民法典的相關編章中,因而需要妥當協(xié)調婚姻能力、遺囑能力與總則中的行為能力制度之間的關系,防止出現“系統(tǒng)紊亂”和邏輯上的不協(xié)調。

六、余論

筆者在上文中主要探討了成年監(jiān)護制度的立法體系編排、成年監(jiān)護制度的類型化、成年監(jiān)護的性質和監(jiān)護人的權利以及被監(jiān)護人的婚姻、遺囑、選舉等特別行為能力諸問題,限于論題和篇幅,對于成年監(jiān)護制度的適用對象和成年意定監(jiān)護類型設置的必要性等具體問題沒有展開探討。需要注意的是,進入新世紀以來,兩大法系的成年監(jiān)護制度有了新的發(fā)展動向——成年監(jiān)護之設立和實施的公權化、社會化趨勢日益明顯:就其公權化之趨勢而言,體現在以法院為代表的國家公權機關在成年監(jiān)護事務中發(fā)揮著越來越大的作用;就其社會化之趨勢而言,則體現在現代成年監(jiān)護事務已不再局限于民法視域內,而發(fā)展到了包括成年人福利、老年人護理等在內的綜合性體系。如美國的成年監(jiān)護事業(yè)除了頒布有相關的單行法外,還積極發(fā)展與其相關的社會公共事業(yè),到上世紀七十年代末這項事業(yè)的覆蓋范圍就基本上囊括了美國社會中的成年弱勢群體,而且衍生出了對被監(jiān)護人 (Ward)的財產監(jiān)護 (theWealth Guardianship)和健康監(jiān)護 (the Health Guardianship)等兩種主要的成年監(jiān)護類型,滿足了美國社會中的成年監(jiān)護事務的實際需求?！?1〕對此,我們需要給予足夠的關注。

與祖國大陸具有最近“血緣關系”的《我國臺灣地區(qū)民法典》,在去年底實施了修訂后的《總則編》和《親屬編》及其各自的《施行法》,成年監(jiān)護制度在我國臺灣民法中正式確立,由此也吹響了大陸地區(qū)構建現代成年監(jiān)護制度的先聲,如何將其譜成一曲動人的和弦,端賴我國民法學人和社會各界的共同努力。

〔1〕任鳳蓮,高成新.關于構建我國老年人監(jiān)護制度的思考 〔J〕.山西大學學報,2009,(3).

〔2〕王利明,等.我國民法典體系問題研究 〔M〕.經濟科學出版社,2009.269.

〔3〕張學軍,張鐳.成年監(jiān)護制度綜議 〔J〕.江海學刊,2005,(5).

〔4〕鄭曉劍.論我國成年監(jiān)護制度的現代化改造 〔A〕.梁慧星主編.民商法論叢 (44)〔C〕.法律出版社.2009.79-80.

〔5〕朱凡.現代監(jiān)護法發(fā)展趨勢及熱點問題比較研究 〔J〕.重慶大學學報.2004,(3).

〔6〕課題組負責人梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由——親屬編.法律出版社,2006.223.

〔7〕余延滿.親屬法原論 〔M〕.法律出版社,2007.482.

〔8〕林誠二.民法總則 (上冊)〔M〕.法律出版社,2008.154,153.

〔9〕〔日〕大村敦志.民法總論 〔M〕.江溯,張立艷譯.北京大學出版社,2004.31.

〔10〕魏樹發(fā).成年人監(jiān)護制度的理念與立法選擇 〔J〕.福建師范大學學報,2007,(3).

〔11〕史浩明主編.中國民事法律制度繼承與創(chuàng)新 〔M〕.人民法院出版社,2006.119,101.

〔12〕郭道暉.法理學精義 〔M〕.湖南人民出版社,2005.148.

〔13〕徐永康主編.法理學 〔M〕.上海人民出版社,2003.392.

〔14〕李霞.民法典成年保護制度 〔M〕.山東大學出版社,2007.30.

〔15〕張文顯主編.法理學 〔M〕.高等教育出版社,北京大學出版社,2007.146.

〔16〕王利明.民法典體系研究 〔M〕.中國人民大學出版社,2008.494.

〔17〕渠濤編譯.最新日本民法 〔M〕.法律出版社,2006.184.

〔18〕陳衛(wèi)佐譯注.德國民法典 〔M〕.法律出版社,2006.555.

〔19〕康娜.我國老年人監(jiān)護制度探究 〔J〕.法商研究,2006(4).

〔20〕李霞.禁治產制度的廢止及我國相關制度的檢省 〔J〕.法學論壇.2008,(3).

〔21〕George J.Alexander.Premature Probate:A Different Perspective on Guardianship for the Elderly.Stanford Law Review,Vol. 31,No.6(Jul.,1979):1003-1034.

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1004—0633(2011)04—075—08

2011—04—20

鄭曉劍,南京大學法學院博士研究生,研究方向:民法總論、侵權法、人格權法。江蘇南京 210093

(本文責任編輯 謝蓮碧)