《廣告法》如何對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范

李威娜

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

《廣告法》如何對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范

李威娜

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

植入式廣告受到國內(nèi)傳媒界的熱捧，但過多過濫的現(xiàn)狀令人堪憂。廣告監(jiān)管部門因擔(dān)憂無法可依而尚未對(duì)植入式廣告實(shí)施任何監(jiān)管措施，然其理由值得商榷。植入式廣告本質(zhì)上難脫商業(yè)廣告性，是我國《廣告法》第二條第二款“廣告”的組成部分，應(yīng)當(dāng)適用《廣告法》。不僅如此，對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范也是我國《廣告法》立法之應(yīng)有之意，也即，運(yùn)用《廣告法》對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范有其價(jià)值衡量角度的依據(jù)。但是，《廣告法》也應(yīng)同時(shí)注意植入式廣告所異于傳統(tǒng)廣告的特殊之處，做進(jìn)一步的修訂或完善。

植入式廣告 《廣告法》 正當(dāng)性 可行性

當(dāng)下，植入式廣告正以前所未有的速度滲透各種媒介工具，成為傳媒界的新寵。在傳統(tǒng)廣告面臨重重的限制和抵觸時(shí)，植入式廣告的異軍突起蘊(yùn)含著某種必然性，是廣告主趨利避害的本能選擇。但是，植入式廣告的質(zhì)量與其強(qiáng)勢勁頭并不成正比，此種現(xiàn)狀對(duì)現(xiàn)行廣告監(jiān)管法律體系也提出了挑戰(zhàn)。首先，植入式廣告的隱蔽性容易使強(qiáng)制性規(guī)范喪失實(shí)際控制力；其次，植入式廣告中虛假廣告問題值得重視；再次，自宏觀角度，如果既有的法律監(jiān)管制度在植入式廣告情形下無法繼續(xù)得以實(shí)施，對(duì)我國整個(gè)廣告業(yè)的發(fā)展可能產(chǎn)生不利的導(dǎo)向作用，利用法律空缺的投機(jī)行為將不可避免。

正由于植入式廣告存在上述諸多問題，對(duì)植入式廣告的監(jiān)管問題已引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，而且在十一屆全國人大三次會(huì)議上，已有人大代表建議國家工商機(jī)關(guān)對(duì)植入廣告的行為進(jìn)行規(guī)范，且該建議被十一屆全國人大三次會(huì)議列為第2196號(hào)建議。但是，我國廣告監(jiān)管部門遲遲未對(duì)植入式廣告采取任何措施，根據(jù)國家工商總局對(duì)第2196號(hào)建議的相應(yīng)答復(fù)，不采取措施似乎主要是擔(dān)憂我國《廣告法》對(duì)植入式廣告缺乏規(guī)定，行政行為無法可依。國家工商總局表示，“第2196號(hào)建議對(duì)于完善廣告法律、規(guī)范廣告植入行為很有參考價(jià)值……我國《廣告法》于1994年頒布，對(duì)規(guī)范廣告宣傳行為，促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮了積極作用。但是，《廣告法》頒布十幾年來，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展很快，新的廣告形式不斷出現(xiàn)，現(xiàn)行法律和實(shí)際情況不相適應(yīng)，某些領(lǐng)域存在法律空白，如植入式廣告缺乏相應(yīng)法律對(duì)其加以規(guī)范?！雹偃欢?，筆者以為，國家工商總局的該項(xiàng)擔(dān)憂是否確有依據(jù)值得商榷。在我國現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)范體系下，對(duì)植入式廣告進(jìn)行監(jiān)督管理既正當(dāng)又可行，這不僅源于植入式廣告本質(zhì)上屬于商業(yè)廣告，而且源于對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范是《廣告法》立法目的的題中之意。

一、《廣告法》對(duì)植入式廣告規(guī)范之正當(dāng)性論證

(一)植入式廣告的特征

植入式廣告是和傳統(tǒng)廣告相對(duì)應(yīng)的概念，根據(jù)CTR媒介智訊對(duì)植入式廣告的定義，植入式廣告又稱植入式營銷，是指將產(chǎn)品服務(wù)、品牌、代表性的視覺符號(hào)甚至傳統(tǒng)廣告片策略性地融入電影、電視劇、電視節(jié)目等各種媒介內(nèi)容中，通過場景的再現(xiàn)，讓觀眾留下產(chǎn)品及品牌印象，繼而達(dá)到營銷目的的一種營銷方式。[1]自該定義可以看出，植入式廣告有如下兩個(gè)方面的特征：其一，植入式廣告的手段是將產(chǎn)品、服務(wù)、品牌、代表性的視覺符號(hào)甚至傳統(tǒng)廣告片與電影、電視劇、電視節(jié)目等各種媒介內(nèi)容相融合。具體而言，植入式廣告主要通過場景植入、對(duì)白植入、情節(jié)植入及形象植入四種模式運(yùn)作。[2]其二，植入式廣告的目的是讓觀眾留下產(chǎn)品及品牌印象繼而達(dá)到營銷的目的。

然而，這個(gè)定義是從營銷角度，或者說是從廣告主角度對(duì)植入式廣告進(jìn)行的理解，如果從一個(gè)第三人角度，植入式廣告的廣告主和電影、電視等作品的制作方之間通常都存在金錢的支付關(guān)系。如電影《天下無賊》的制片方光廣告收入就達(dá)4000萬之多，而影片《杜拉拉升職記》的廣告收入約占電影制作成本的三分之二。無論該項(xiàng)費(fèi)用是否直接以廣告對(duì)價(jià)的名義存在，均不影響植入式廣告的有償性的認(rèn)定。因此，有償性當(dāng)為植入式廣告的第三個(gè)特征。

(二)運(yùn)用《廣告法》對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范的法律解釋進(jìn)路

若通過《廣告法》對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范，首先需要回答的問題就是植入式廣告是否是我國《廣告法》中的廣告。對(duì)于何為廣告，學(xué)者們見仁見智，大致可分為廣義和狹義兩種觀點(diǎn)。廣義的廣告觀點(diǎn)認(rèn)為，廣告是一種有償?shù)?，?jīng)由大眾媒介的，目的在于勸服的企圖。[3]而狹義的廣告觀點(diǎn)認(rèn)為，廣告是付費(fèi)的大眾傳播，其最終目的是為了傳遞信息，改變?nèi)藗儗?duì)于所廣告的商品的態(tài)度，誘發(fā)其行動(dòng)而使廣告主獲得利益。[4]P5-6兩種觀點(diǎn)之間存在明顯不同，前者并未將目的限制在宣傳商品、誘發(fā)行動(dòng)并最終使廣告主獲得利益上，所以外延明顯大于后者，不僅包括商業(yè)廣告，也包括公益廣告。我國《廣告法》規(guī)范的僅為狹義上的廣告。我國《廣告法》第2條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！庇纱丝梢姡挥猩虡I(yè)廣告才是我國《廣告法》所規(guī)范的對(duì)象。因此，只有植入式廣告屬于我國《廣告法》第2條中的商業(yè)廣告的范疇，《廣告法》才能對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范。從《廣告法》第2條第二款的內(nèi)容來看，《廣告法》所規(guī)范的商業(yè)廣告有如下三個(gè)特征：第一，有償性，即商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者(廣告主)承擔(dān)費(fèi)用；第二，通過一定媒介和形式；第三，目的性，即其目的在于直接或間接地介紹商品或服務(wù)。那么，植入式廣告是否屬于我國《廣告法》規(guī)范的對(duì)象的關(guān)鍵就在于它是否也具備上述三個(gè)特征。

首先，雖然前文述及，植入式廣告的第三個(gè)特征是有償性，但是，對(duì)于許多植入式廣告而言，由于廣告被融入到媒介的內(nèi)容之中，廣告受眾對(duì)何為廣告，何為媒介內(nèi)容很難清楚地識(shí)別。此外，由于植入式廣告活動(dòng)本身也具有隱蔽性，廣告活動(dòng)之外的民事主體及監(jiān)管部門對(duì)廣告主是否向電影、電視劇等媒介的制作方支付費(fèi)用很難得知。因此，在如何證明電影、電視等媒介提供者是在有償?shù)貫槟钞a(chǎn)品或品牌提供宣傳可能存在一定的現(xiàn)實(shí)障礙。然而筆者以為，費(fèi)用支付證明的困難并不能否定植入式廣告具有有償性。因?yàn)榈谝唬芊褡C明是否付費(fèi)和事實(shí)上是否付費(fèi)是兩個(gè)不同層次上的問題，概念及特征意義上的有償性是對(duì)事實(shí)的提煉，因此，不能以具體案件中的證明難易為標(biāo)準(zhǔn)隨意地肯定或否定植入式廣告具備有償性特征；第二，證明困難并非是不可克服的障礙，考慮植入式廣告活動(dòng)的隱蔽性特征，對(duì)于有償性的舉證責(zé)任倒置是可行且有效的補(bǔ)充措施。

其次，毋庸置疑，與傳統(tǒng)廣告相同，植入式廣告也需要通過一定的媒介和形式才能得以發(fā)布，但是在與媒介內(nèi)容的結(jié)合方式及力度上，植入式廣告與傳統(tǒng)廣告有著顯著的差異。對(duì)于傳統(tǒng)商業(yè)廣告而言，廣告內(nèi)容與媒介的內(nèi)容之間存有明顯差異，二者之間可以實(shí)現(xiàn)時(shí)間和空間上的可分離性。但是，對(duì)于植入式廣告而言，它的特點(diǎn)就在于與媒介內(nèi)容不能明確區(qū)分，廣告被完全融入到媒介內(nèi)容當(dāng)中，二者無法實(shí)現(xiàn)時(shí)空分離。但是，這些僅是形式上的差別，不能影響本質(zhì)上的共性。此外，關(guān)于廣告與媒介之間的關(guān)系需要澄清的是，我國《廣告法》第13條是對(duì)廣告行為的要求，并非意在確定廣告的特征，因此不能以《廣告法》第13條為據(jù)來否認(rèn)植入式廣告屬于廣告。反過來，正因?yàn)橹踩胧綇V告屬于廣告，發(fā)布植入式廣告時(shí)應(yīng)當(dāng)受到第13條的規(guī)范(詳見下文)。

再次，我國《廣告法》第2條第二款所規(guī)定的商業(yè)廣告目的在于直接或間接地介紹商品或服務(wù)，而根據(jù)上文對(duì)植入式廣告的特征進(jìn)行的分析，顯然可以滿足此點(diǎn)，茲不贅述。

綜上，植入式廣告具備我國《廣告法》第2條第二款中商業(yè)廣告的所有特征，應(yīng)當(dāng)歸屬于商業(yè)廣告，理應(yīng)受到《廣告法》的規(guī)范。對(duì)此，我國廣告監(jiān)督機(jī)關(guān)也在事實(shí)上以答復(fù)的形式承認(rèn)了植入式廣告屬于商業(yè)廣告。我國國家工商行政管理局在1998年1月13日對(duì)江蘇省工商行政管理局提出的“關(guān)于在收費(fèi)欄目中發(fā)布介紹、推銷商品信息是否應(yīng)認(rèn)定為廣告問題”答復(fù)中明確指出：“新聞媒介以介紹、推銷商品、服務(wù)為目的的收費(fèi)欄目，屬于廣告欄目，應(yīng)當(dāng)具有廣告標(biāo)記。在此類欄目中發(fā)布的介紹、推銷商品和服務(wù)的信息，媒介因種種原因免收廣告費(fèi)，或者協(xié)議采用其他方式回報(bào)補(bǔ)償?shù)?，也?yīng)認(rèn)定為廣告。”②該規(guī)定針對(duì)的對(duì)象是新聞媒介中雖以介紹、推銷商品和服務(wù)為目的，但并未明確表明是廣告的新聞收費(fèi)項(xiàng)目，這些商品和服務(wù)與媒介內(nèi)容事實(shí)上已經(jīng)融為一體，很難判斷是新聞還是廣告，本質(zhì)上應(yīng)歸屬于植入式廣告。而該規(guī)定已將這種行為認(rèn)定為是廣告(商業(yè)廣告)行為。需要提及的是，雖然該答復(fù)僅是針對(duì)在新聞媒介中植入廣告的行為，不能直接解決在影片、電視劇以及小說等媒介中植入廣告行為的性質(zhì)認(rèn)定問題，但是，媒介形式的不同不會(huì)影響植入廣告行為的性質(zhì)認(rèn)定，如果不對(duì)上述事物做一致處理，有違相同事物應(yīng)做相同處理的正義要求。

(三)運(yùn)用《廣告法》對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范的立法目的進(jìn)路

運(yùn)用《廣告法》對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范不僅有上述邏輯解釋上的依據(jù)，更是實(shí)現(xiàn)《廣告法》價(jià)值目標(biāo)的必要舉措。我國《廣告法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范廣告性活動(dòng)，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮廣告在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，制定本法”。根據(jù)該條之文義，《廣告法》立法的目的存在于兩個(gè)層面之上：直接目的和間接目的。《廣告法》立法的直接目的即為規(guī)范廣告性活動(dòng)，而間接目的有四：促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展、保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序及發(fā)揮廣告在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用。而運(yùn)用《廣告法》對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范是實(shí)現(xiàn)上述直接及間接立法目的，實(shí)現(xiàn)安全、秩序價(jià)值的必然選擇。前已述及，在影視作品等媒介中植入廣告是一種廣告性行為，而且也符合《廣告法》第2條第二款中商業(yè)廣告的所有特征。因此，運(yùn)用我國《廣告法》對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范是《廣告法》立法的直接目的的要求。

植入式廣告是以隱蔽的方式進(jìn)行商品或者品牌的宣傳，相較于傳統(tǒng)廣告，不易引起廣告監(jiān)管部門的注意，因此容易誘使廣告主或者廣告經(jīng)營者、發(fā)布者在從事廣告行為時(shí)發(fā)生打擦邊球、逃避監(jiān)督管理等行為。根據(jù)我國《廣告法》及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，從廣告經(jīng)營者的準(zhǔn)入到廣告費(fèi)用，再到特殊商品的廣告內(nèi)容等各制度存在一系列強(qiáng)制性規(guī)定的限制，如第26條、第18條、19條以及34條等，如若不對(duì)植入式廣告進(jìn)行相同或類似的監(jiān)督管理，無異于向市場公告，廣告主等可以通過植入式廣告這種秘而不宣的方式逃避《廣告法》對(duì)傳統(tǒng)廣告的一系列限制和管理。長此以往，必將影響整個(gè)廣告行業(yè)的健康發(fā)展。

此外，當(dāng)下我國廣告行業(yè)自律尚待完善，如果法律也對(duì)植入式廣告持放任態(tài)度，植入式廣告的過多過濫不僅會(huì)直接影響影視作品的藝術(shù)性，影響觀眾的觀看感受，而且其未經(jīng)審查的內(nèi)容可能包含虛假信息，從而侵害消費(fèi)者合法權(quán)益。此時(shí)，消費(fèi)者如果不能依據(jù)《廣告法》第38條的規(guī)定，③追究廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及相關(guān)主體的民事責(zé)任，《廣告法》對(duì)虛假廣告行為的規(guī)制將可能被虛置，消費(fèi)者的合法權(quán)益也無法得到保護(hù)。因此，對(duì)植入式廣告進(jìn)行監(jiān)督管理也是維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的必然選擇。

最后，廣告活動(dòng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮著重要作用，如果對(duì)植入式廣告的監(jiān)督管理缺失，過多過濫的植入式廣告不僅會(huì)影響整個(gè)廣告行業(yè)的健康發(fā)展，而且最終會(huì)引致消費(fèi)者對(duì)植入式廣告的反感和抵制，從而也無法實(shí)現(xiàn)植入式廣告的本來目的。因此，對(duì)植入式廣告進(jìn)行質(zhì)與量的監(jiān)督與管理也有全局角度的重大意義。

綜上所述，對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范并不缺乏《廣告法》上的依據(jù)，這些依據(jù)無論是通過對(duì)《廣告法》適用對(duì)象的文義理解，還是通過對(duì)《廣告法》立法目的的深入分析均可探知。

二、《廣告法》對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范的可行性分析

我國《廣告法》對(duì)廣告行為的規(guī)范貫穿廣告行為始終，從廣告經(jīng)營者的準(zhǔn)入到廣告制作前的審查制度，廣告內(nèi)容的監(jiān)管，廣告費(fèi)用的公布，再到廣告制作后的備案制度等等。而就植入式廣告的發(fā)展現(xiàn)狀而言，存在一些與《廣告法》的要求不相符合或者難以適用的情形。因此，在適用《廣告法》對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范時(shí)不僅應(yīng)堅(jiān)持其商業(yè)廣告的本質(zhì)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)其自身的特殊之處。

(一)關(guān)于廣告準(zhǔn)入制度

我國《廣告法》第26條第一句規(guī)定：“從事廣告經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記，方可從事廣告活動(dòng)?！雹芏彤?dāng)下情況來看，在植入式廣告的制作中，往往沒有具有專業(yè)技術(shù)人員的廣告公司的參與，不乏粗制濫造之作，甚至個(gè)別導(dǎo)演或編劇當(dāng)場在作品中加入植入式廣告的內(nèi)容。這種行為不僅可能影響到整個(gè)影視作品的藝術(shù)性，而且容易導(dǎo)致違反強(qiáng)制性規(guī)范的結(jié)果出現(xiàn)。因此，為了改善植入式廣告的質(zhì)量，并減少違法風(fēng)險(xiǎn)，植入式廣告的制作亦應(yīng)遵守廣告經(jīng)營準(zhǔn)入制度，由專業(yè)的廣告公司進(jìn)行。不僅如此，專業(yè)的廣告經(jīng)營者的加入將原有的廣告主、影視作品制作方兩方的秘密關(guān)系變?yōu)閺V告主、廣告經(jīng)營者和影視作品制作方三方關(guān)系，不僅為植入式廣告的廣告法律關(guān)系明晰化奠定基礎(chǔ)，也為適用《廣告法》第24～31條的廣告內(nèi)容的查驗(yàn)核實(shí)制度、廣告收費(fèi)等制度以及最終落實(shí)廣告活動(dòng)各主體的相關(guān)法律責(zé)任奠定了基礎(chǔ)。

(二)關(guān)于廣告內(nèi)容控制

我國《廣告法》第二章“廣告準(zhǔn)則”中第7～12條是對(duì)所有廣告的內(nèi)容做的一般性限制，而第14～19條則是對(duì)藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥以及煙草等特殊商品的廣告做的具體限制。這些規(guī)定都屬于強(qiáng)制性規(guī)范，其目的或者為了實(shí)現(xiàn)安全、秩序之價(jià)值，或者為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)特殊群體的利益。因此，如果將《廣告法》規(guī)制的對(duì)象限定為傳統(tǒng)廣告的話，很容易為鉆法律漏洞的行為提供契機(jī)，紛紛以植入式廣告這種隱蔽的方式逃避本應(yīng)受到的規(guī)制。因此，只有這些強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)植入式廣告也具有拘束力，上述價(jià)值的實(shí)現(xiàn)才得以可能。但是，隨著植入式廣告的植入手法越來越高明，與生活場景的融合度越來越高，廣告監(jiān)管部門對(duì)何為廣告、何為生活場景的判斷難度也相應(yīng)提高。因此，對(duì)于這些特殊商品的廣告而言，根據(jù)《廣告法》第34條的規(guī)定，提交廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的同時(shí)，廣告主以及廣告經(jīng)營者應(yīng)有義務(wù)向廣告審查機(jī)關(guān)報(bào)告廣告植入情況，以便廣告審查機(jī)關(guān)對(duì)相應(yīng)內(nèi)容進(jìn)行審查。

(三)關(guān)于廣告的可識(shí)別性

植入式廣告的目的在于以一種受眾難以察覺的方式推銷商品或服務(wù)，這種目的恰恰與《廣告法》第13條的規(guī)定相矛盾。然而，雖然為保持影視作品的連貫性和藝術(shù)性，不宜在影視作品的播放過程中加入廣告等告知字眼，但可以在影視作品的片頭向廣大消費(fèi)者說明本片中共存在什么樣的植入式廣告，商品和服務(wù)的名稱，廣告主的名稱及商標(biāo)，以及廣告的時(shí)間長度等事項(xiàng)，使消費(fèi)者對(duì)區(qū)分內(nèi)容和廣告做好心理準(zhǔn)備，不致產(chǎn)生誤解。

(四)關(guān)于植入式廣告的費(fèi)用

前已述及，運(yùn)用《廣告法》對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范首先面臨的障礙就是證明廣告主向影視作品的制作方支付了費(fèi)用，該問題直接決定是媒介內(nèi)容還是植入式廣告。但是，綜觀植入式廣告的發(fā)展現(xiàn)狀，廣告主和影視作品的制作方之間往往通過秘而不宣的方式對(duì)費(fèi)用進(jìn)行協(xié)商，雙方當(dāng)事人之外的第三人對(duì)廣告主是否向影視作品的制作方支付了費(fèi)用以及通過何種方式支付的費(fèi)用難以知曉。筆者以為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮植入式廣告的隱蔽性，只要影視作品中出現(xiàn)了明顯的商品或者品牌的名稱、形象等內(nèi)容，影視作品的制作方或發(fā)行方就有為該商品或品牌做廣告的嫌疑，如果該影視作品的制作方或發(fā)行方不能證明自己沒有收受費(fèi)用，則應(yīng)認(rèn)定該部分內(nèi)容為植入式廣告，應(yīng)當(dāng)按照《廣告法》及相關(guān)廣告監(jiān)管規(guī)范進(jìn)行規(guī)范。也即，舉證責(zé)任倒置的措施在植入式廣告情形中可能是適當(dāng)而有效的。此外還需要說明的是，媒介因種種原因免受廣告費(fèi)，或者協(xié)議采取其他方式回報(bào)補(bǔ)償?shù)模矐?yīng)當(dāng)認(rèn)定為植入式廣告。⑤

三、結(jié)論

就我國廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)對(duì)植入式廣告的現(xiàn)有態(tài)度來看，屬于完全放開毫無監(jiān)管的模式。這種放任態(tài)度也滋生了一系列的問題，這些問題無論是對(duì)廣告業(yè)自身的發(fā)展還是消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)都有不可忽視的影響，值得深思。⑥

植入式廣告的產(chǎn)生和發(fā)展是一種市場的結(jié)果，帶有必然性，但是也潛在一定的危險(xiǎn)。對(duì)于此類利害參半的新生事物，全然禁止可能并非明智之舉，當(dāng)揚(yáng)長避短，充分發(fā)揮植入式廣告在活躍市場經(jīng)濟(jì)方面的有效性。這既需要將植入式廣告納入規(guī)范體系，又強(qiáng)調(diào)注意其特殊性。雖然與傳統(tǒng)商業(yè)廣告不同，植入式廣告被融入媒介內(nèi)容之中，二者無法實(shí)現(xiàn)時(shí)間及空間上的分離，但是這種形式差異并不能影響植入式廣告的商業(yè)廣告定位，其目的依然在于有償?shù)匦麄魃唐坊蚱放?，因此，?yīng)當(dāng)將植入式廣告擺在與傳統(tǒng)商業(yè)廣告同樣的位置，一同受我國《廣告法》的規(guī)范。若非如此，《廣告法》中的一系列強(qiáng)制性規(guī)定將可能被虛置，其立法目的也無以實(shí)現(xiàn)。與此同時(shí)，鑒于植入式廣告的特殊性，一些特殊規(guī)則也需要在未來《廣告法》的修改中進(jìn)一步地體現(xiàn)或完善。

注釋：

① 來源于：http://202.123.110.5/gzdt/2010-08/17/content_1681954.htm。最后訪問日期：2011年2月14日。

② 工商廣字[1998]第12號(hào)文件。

③ 我國《廣告法》第三十八條規(guī)定：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

④ 同時(shí)我國《廣告經(jīng)營許可證管理辦法》中規(guī)定：廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版社單位、事業(yè)單位、法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)進(jìn)行廣告經(jīng)營審批登記的單位應(yīng)領(lǐng)取《廣告經(jīng)營許可證》后，方可從事相應(yīng)的廣告經(jīng)營活動(dòng)。而申請《廣告經(jīng)營許可證》必須具備以下條件：一是直接發(fā)布廣告的媒介或手段。二是設(shè)有專門的廣告經(jīng)營機(jī)構(gòu)。三是有廣告經(jīng)營設(shè)備和經(jīng)營場所。四是有廣告專業(yè)人員和熟悉廣告法規(guī)的廣告審查員。

⑤ 國家工商行政管理局在1998年1月13日發(fā)布的工商廣字[1998]第12號(hào)文件也已經(jīng)明確費(fèi)用是否實(shí)際收取并非廣告認(rèn)定的必然標(biāo)準(zhǔn)。

⑥ 在世界范圍內(nèi)，對(duì)植入式廣告進(jìn)行監(jiān)管的模式有四種：全面禁止模式、原則許可例外禁止模式、原則禁止例外許可及全面放開加強(qiáng)監(jiān)管模式。參見胡平：淺議植入式廣告法律監(jiān)管機(jī)制，《中國工商管理》，2010年第10期。

[1] 尹瀟霖.電影作品中植入式廣告效果的實(shí)證研究[J].中國集體經(jīng)濟(jì).2009，1(下).

[2] 薛敏芝.經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代的植入式廣告[J].廣告研究，2005，6.

[3] [美]托馬斯·C·奧吉恩，克里斯·T·艾倫. 廣告學(xué)[M]．程坪，張樹庭譯. 北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2002.

[4] 丁俊杰主編. 廣告學(xué)導(dǎo)論[M]. 長沙：中南大學(xué)出版社，2003.

ReasonableandFeasible:RegulationofProductPlacementbytheAdvertisementLawPRC

LiWei-na

(CCEL of China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

Nowadays Product Placement is remarkably popular among media, but its quantity and quality have become worrisome issues because it might be dangerous to the supervision system of advertisements.And the supervision department of advertisements has not taken any measure to Product Placement worrying that there are no statutes to apply, which is questionable. Essentially, Product Placement is a part of commercial advertisements which are the objects of the Advertising Law of the People's Republic of China, therefore, the Product Placement should abided by the Advertising Law as well. Moreover, to supervise Product Placement is a necessary movement in order to carry out the aims of the Advertising Law. At the same time, the characteristics of the Product Placement should not be overlooked, which means it might be necessary for the Advertising Law to perfect related articles.

Product Placement；the Advertising Law；reasonable；feasible

DF529

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2011)03—125—05

李威娜(1984-)，女，河南沁陽人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。