電子商務(wù)風(fēng)險披露法律制度分析

張 旺

(山東誠功律師事務(wù)所，山東 青島 266000)

一、風(fēng)險披露法律制度概述

信息披露是消除交易雙方之間“知識差”的重要手段。所謂知識差，是指交易的雙方對所交易的物品或服務(wù)的了解存在差別。通常情況下，出賣方對自己的商品或自己能提供什么樣的服務(wù)有更深的認(rèn)識，因此為平衡交易雙方的利益，保護(hù)另一方當(dāng)事人的利益，法律要求出賣方或服務(wù)提供方披露有關(guān)信息，以促進(jìn)交易的公平。比如《證券法》中要求上市公司必須披露重大事項的信息或會影響股價的信息，以保護(hù)普通股民的利益。電子商務(wù)具有虛擬性、非對面性的特點，因此在電子商務(wù)中的信息披露就有自己的特殊性:

技術(shù)性措施與法律措施并存。電子商務(wù)發(fā)生在開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中充滿了種種威脅信息安全傳遞的風(fēng)險問題，導(dǎo)致在很多情況下，很難保證數(shù)據(jù)在傳遞過程中不被篡改或不被竊取，因此，技術(shù)保障措施就十分重要。［1］但是，任何技術(shù)都有其局限性，技術(shù)措施并不能規(guī)定應(yīng)該披露何種信息以及披露的程度，它更多的是保障信息披露和信息傳遞的過程。如果沒有法律對上述問題的規(guī)定，技術(shù)措施并不能做到完整的信息披露。另外，在信息傳遞過程中出現(xiàn)損害后，其風(fēng)險的負(fù)擔(dān)和責(zé)任的確定也需要法律加以規(guī)定。因此，在電子商務(wù)的信息披露問題上，技術(shù)措施與法律措施都相當(dāng)重要，不能偏廢。

需要第三方認(rèn)證機構(gòu)的參與。在傳統(tǒng)商務(wù)中，交易當(dāng)事人可以通過多種方法來了解交易客體的信息，以作出正確的判斷，而在電子商務(wù)中，交易當(dāng)事人只能通過對方對交易客體的陳述才能作出交易決策，獲取信息的渠道十分有限。因此，需要第三方來提供關(guān)于對方當(dāng)事人的身份及信用方面的信息，以促進(jìn)交易的順利進(jìn)行。這個第三方機構(gòu)就是電子認(rèn)證機構(gòu)。

從上面的論述可以看出，由于電子商務(wù)的虛擬性、開放網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的危險性等特征，電子商務(wù)中信息披露較傳統(tǒng)商務(wù)中的信息披露有更為重要的作用。但是，電子商務(wù)信息披露和傳統(tǒng)商務(wù)信息披露有著同樣的目的，即使交易當(dāng)事人能夠作出正確的交易決策，促進(jìn)交易的完成。

二、電子商務(wù)風(fēng)險信息披露的主體

(一)在線交易中的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者

在線交易是電子商務(wù)的重要形式，所謂在線交易是指利用計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)從事交易或服務(wù)活動的一種交易方式，但其參與主體仍然是現(xiàn)實主體，即實體社會中存在的自然人、法人或其他組織。［2］92與電子商務(wù)相比，在線交易的范圍較窄，不包括電子商務(wù)中的企業(yè)內(nèi)部電子商務(wù)。但電子商務(wù)中最重要的是交易活動，因而本節(jié)中的電子商務(wù)主要是指在線交易。

在線交易中的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者是指在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)商店或在第三方交易平臺上開設(shè)商店出賣商品的經(jīng)營者。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性，消費者如果采取網(wǎng)上購物的方式，其了解所要購買的產(chǎn)品信息時只能通過網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的廣告或網(wǎng)絡(luò)上的圖片，因此需要網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者披露有關(guān)產(chǎn)品的具體信息，如產(chǎn)地、性能等。因此，在線交易中的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者是電子商務(wù)風(fēng)險信息披露的主體之一。

(二)在線交易中的在線服務(wù)提供商

此處的在線服務(wù)提供商是指利用互聯(lián)網(wǎng)為網(wǎng)絡(luò)使用者提供服務(wù)，用計算機網(wǎng)絡(luò)形式存儲其相關(guān)信息的公司、網(wǎng)站、金融機構(gòu)、非營利性組織、大學(xué)和政府機構(gòu)等。在線服務(wù)在商業(yè)服務(wù)中越來越重要，因此在線服務(wù)提供商有義務(wù)確保其服務(wù)的安全性和客戶資料的保密性。但由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的開放性，其安全狀況并不樂觀，黑客、病毒、身份竊賊等危及網(wǎng)絡(luò)安全的問題仍然存在。因此在線服務(wù)安全被入侵后，服務(wù)提供者有義務(wù)盡快將該情況披露給信息相關(guān)人。

(三)電子認(rèn)證機構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序的建立需要建立信任鏈，這一問題的解決不同于傳統(tǒng)的商務(wù)環(huán)境。因為公眾網(wǎng)絡(luò)的邊界在動態(tài)變化，參與的用戶在動態(tài)進(jìn)出，用戶間的關(guān)系在隨機建立，特別是在電子商務(wù)的應(yīng)用中，這種不確定性表現(xiàn)得尤為突出［3］。因此，在電子商務(wù)中，為了解決這一問題，需要電子認(rèn)證機構(gòu)的出現(xiàn)來證明交易一方的身份及信用狀況。電子認(rèn)證是由特定的第三方機構(gòu)提供的，對電子簽名及簽名者的真實身份進(jìn)行驗證，是為了確定某個人的身份信息或特定信息在傳輸過程中未被修改或替換［4］。因此，認(rèn)證機構(gòu)所披露的信息十分重要，包括有效用戶的名單、數(shù)字證書的頒發(fā)、中止、撤銷等信息。

三、電子商務(wù)風(fēng)險信息披露的內(nèi)容

(一)在線服務(wù)提供商的信息披露提示

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以互聯(lián)網(wǎng)為平臺，向消費者提供服務(wù)，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的信息交流和傳遞中，必然會產(chǎn)生很多風(fēng)險。風(fēng)險披露作為規(guī)避風(fēng)險的環(huán)節(jié)之一，是一個動態(tài)的保護(hù)過程，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)該根據(jù)網(wǎng)絡(luò)信息安全形勢的發(fā)展變化，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)出現(xiàn)的安全隱患，及時地進(jìn)行風(fēng)險監(jiān)測(評估)，并將檢測到的風(fēng)險及時地告知消費者，從而可以使用戶及時地采取相關(guān)的應(yīng)對措施，并且應(yīng)當(dāng)對發(fā)生的風(fēng)險采用合適的控制措施，這種措施是一種積極的作為，而不是消極的放任其發(fā)展，最后再采取補救措施。

消費者享受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的服務(wù)，而且在很大程度上會運用該服務(wù)進(jìn)行新的電子交易，因此服務(wù)商對于消費者所面臨的風(fēng)險進(jìn)行披露提示，應(yīng)該采取適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行，以達(dá)到保護(hù)價值的最大化。對于風(fēng)險披露的方式我們認(rèn)為應(yīng)該采取主動申告主義。①當(dāng)前學(xué)者將告知主義范圍規(guī)定劃分為自動申告主義和詢問回答主義兩種立法例披露方式的選擇是為了更好的向消費者進(jìn)行披露，實現(xiàn)保護(hù)其合法權(quán)益的目的。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行風(fēng)險披露時的方式不應(yīng)該過于限制，應(yīng)該以多種方式并存，以使網(wǎng)上經(jīng)營者可以根據(jù)自己的風(fēng)險披露需要進(jìn)行合理的選擇，制定一個完善的風(fēng)險披露計劃，用最快捷、簡便的方式向消費者進(jìn)行披露。

美國現(xiàn)有的安全法律規(guī)定風(fēng)險披露可以采用書面形式 (寫在紙上并郵寄)、電子形式 (如電子郵件)，有的州還允許采用電話形式。［5］這幾種方式進(jìn)行風(fēng)險披露都具有一定的有效性，但是我們認(rèn)為，由于消費者進(jìn)行網(wǎng)上購物時，這種購物方式具有即時性，并且以互聯(lián)網(wǎng)為依托，因此消費者有時僅需幾分鐘甚至幾秒鐘就能完成一筆交易，如果采用書面形式，雖然這種方式具有很大的確定性和安全性，基本可以準(zhǔn)確無誤的將風(fēng)險披露給消費者，但是往往因其時間太慢而無法產(chǎn)生太多的效果。電話形式雖然較為及時，但是由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性與風(fēng)險性，很多消費者不愿將自己的真實信息透露給經(jīng)營者，或者干脆提供虛假信息，采取這種方式會使經(jīng)營者耗費太多的人力、物力，而且不會達(dá)到預(yù)期的效果，對于交易雙方的利益都有損害。

網(wǎng)上交易既然是以電子數(shù)據(jù)為本體，因此對于風(fēng)險披露可以采取電子形式，當(dāng)然這種形式不僅僅包括電子郵件，也可以特定網(wǎng)頁的格式向消費者進(jìn)行告知、披露，電子方式具有快捷、方便的優(yōu)點，對于消費者可以及時地進(jìn)行風(fēng)險通知，同時，這種方式的成本較小，不會使服務(wù)商因為過高的披露成本而不履行該項義務(wù)。只要消費者進(jìn)入網(wǎng)頁，就可以得知服務(wù)商提供的服務(wù)可能存在的瑕疵，以及該網(wǎng)絡(luò)銷售系統(tǒng)可能存在的安全隱患，讓消費者對于風(fēng)險有全面的了解，可以使消費者有足夠的時間進(jìn)行抉擇，以防止自己的權(quán)益受到不必要的損失。采取電子方式進(jìn)行披露要遵循一定的原則，不能任由經(jīng)營者隨意進(jìn)行告知，否則電子方式進(jìn)行披露就會有很多不可靠的地方，無法達(dá)到披露的目的。

(二)網(wǎng)絡(luò)購物中的信息披露內(nèi)容

消費者在互聯(lián)網(wǎng)上不僅接受各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，而且要進(jìn)行網(wǎng)上購物，甚至消費者接受的很多服務(wù)的真正目的就在于進(jìn)行網(wǎng)上購物。因此保護(hù)消費者的權(quán)益，更需要買方的信息披露，尤其是對于其經(jīng)營的產(chǎn)品的瑕疵 (帶來的風(fēng)險)及時地告知消費者，使消費者享有知悉權(quán)和選擇權(quán)，保護(hù)自己的利益。目前各種網(wǎng)上經(jīng)營的方式五花八門，經(jīng)營的產(chǎn)品也是各式各樣，獨具特色，但是總體來說，可以籠統(tǒng)的分為傳統(tǒng)產(chǎn)品和信息產(chǎn)品，前者是傳統(tǒng)交易在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸，而后者則是一些特殊的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，例如防火墻、殺毒軟件等等。［6］另一方面，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)上的經(jīng)營者大都是虛擬的主體，或者現(xiàn)實商家業(yè)務(wù)的延伸，或者沒有現(xiàn)實的商家作為支撐，僅僅是單純的網(wǎng)上經(jīng)營，因此，如果經(jīng)營者的身份等信息普通消費者能夠獲知的途徑較少，這也會產(chǎn)生相應(yīng)的風(fēng)險。所以我們認(rèn)為賣家在進(jìn)行風(fēng)險披露時，不僅要對所經(jīng)營的產(chǎn)品進(jìn)行相應(yīng)的告知，同時應(yīng)該對于自己的身份信息也予以披露。

賣家對于產(chǎn)品的信息披露包括兩個部分，一是針對傳統(tǒng)產(chǎn)品，我們說商家在互聯(lián)網(wǎng)上提供的傳統(tǒng)產(chǎn)品，消費者在現(xiàn)實生活中對其是有一定了解的，經(jīng)營者應(yīng)該對于提供的產(chǎn)品的安全性予以告知，明確這種產(chǎn)品存在何種瑕疵，對于消費者的人身安全和財產(chǎn)安全會帶來何種隱患，都應(yīng)該告知消費者。同時，披露應(yīng)該完整充分，不能故意的遺漏不利于交易完成的信息。并且對于這些產(chǎn)品的安全性披露應(yīng)該足以讓消費者得知，例如采用特殊字體或放大字體以及采用特殊顏色，使消費者能夠有效地注意。

二是信息產(chǎn)品，向?qū)τ趥鹘y(tǒng)產(chǎn)品來說，信息產(chǎn)品往往具有新奇性、專業(yè)性，因此在網(wǎng)上交易的消費者，由于處于信息劣勢，對于該新技術(shù)產(chǎn)品沒有一個明確的概念，因此對于其可能發(fā)生的風(fēng)險也了解的較少。同時，普通消費者也很難對專業(yè)性風(fēng)險術(shù)語進(jìn)行很好的掌握，因此經(jīng)營者在進(jìn)行風(fēng)險披露時，首先需要對該信息產(chǎn)品進(jìn)行詳細(xì)的介紹，包括產(chǎn)品的構(gòu)成部分、成本項目以及性價比等等，當(dāng)然，這些信息產(chǎn)品往往會存在高風(fēng)險性，盡量對這些風(fēng)險進(jìn)行明確的描述，也不應(yīng)該采用過多的專業(yè)術(shù)語，以保證大多數(shù)消費者進(jìn)行掌握，及時地了解這些潛在的風(fēng)險，對風(fēng)險控制做出選擇，真正達(dá)到風(fēng)險披露的價值目標(biāo)。

從事任何交易，交易主體必須公示自己的身份，這是交易信賴產(chǎn)生的基礎(chǔ)，作為網(wǎng)上交易主體的一方當(dāng)事人，商家應(yīng)當(dāng)履行披露其身份信息的義務(wù)，因為消費者在進(jìn)行網(wǎng)上購物時，往往會遇到售后服務(wù)無法實現(xiàn)的風(fēng)險，另外，網(wǎng)上經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下缺失真實存在，所以需要更多的主體信息。因此經(jīng)營者應(yīng)該對于自己的身份、經(jīng)營許可、聯(lián)系方式等進(jìn)行披露，使消費者對商家建立交易信賴，享受到售后服務(wù)，減少風(fēng)險的發(fā)生。

(三)電子認(rèn)證機構(gòu)信息披露的內(nèi)容

前文已述，電子認(rèn)證是由特定的第三方機構(gòu)提供的，對電子簽名及簽名者的真實身份進(jìn)行驗證，是為了確定某個人的身份信息或特定信息在傳輸過程中未被修改或替換。因此，認(rèn)證機構(gòu)是通過出具公鑰證書的方式來證實當(dāng)事人的身份。公鑰證書中所記載的信息就是電子認(rèn)證機構(gòu)應(yīng)該披露的信息。這些信息應(yīng)該包括交易相對人的身份、公開密鑰、信用狀況等。認(rèn)證機構(gòu)應(yīng)該保證該憑證無虛假信息;該憑證合乎法律規(guī)定的所有實質(zhì)要件。美國猶他州《電子簽名法》就規(guī)定經(jīng)核準(zhǔn)成立的認(rèn)證中心應(yīng)就其憑證的簽發(fā)，對所有合理信賴憑證上所載信息的人，保證信息正確，申請人已接受該憑證，以及該中心是遵守所有簽發(fā)憑證的法律規(guī)定而簽發(fā)憑證。

電子商務(wù)信息披露的形式問題也需要考慮。一般傳統(tǒng)商務(wù)中的信息披露也有自己的特殊形式要求，如在證券的發(fā)行和交易中，有關(guān)證券的各種信息披露必須按照統(tǒng)一的內(nèi)容和格式標(biāo)準(zhǔn)公開。電子商務(wù)中的信息披露也應(yīng)該有自己的形式。由于電子商務(wù)大多數(shù)是通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)來完成的，因此，電子商務(wù)信息披露的工具主要局限于電腦。因此，在電腦上的信息披露應(yīng)該清晰明確，把披露的信息字體的大小和顏色與網(wǎng)頁的其他部分區(qū)別開來，以引起相對人的注意。另外，也不能使用模棱兩可的語言，誤導(dǎo)相對人。只有這樣，才能最大限度的保證信息披露產(chǎn)生預(yù)期的效用。

四、結(jié)論

本文所述的信息披露雖然是在電子商務(wù)的環(huán)境下，但是筆者認(rèn)為其理論基礎(chǔ)仍然在于傳統(tǒng)商業(yè)交易中關(guān)于交易條件或交易情況的告知義務(wù)。如網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的信息披露義務(wù)可以視為合同的附隨義務(wù)或締約前的注意義務(wù)，合同訂約前的告知義務(wù)和合同成立后告知貨物的有關(guān)情況或使用說明的義務(wù)理是如此，因為在線交易本質(zhì)上還是要通過訂約合同來完成;而認(rèn)證機構(gòu)的信息披露義務(wù)則來自于其自身職業(yè)的特殊性，因此可以說是特殊職業(yè)的注意義務(wù);至于在線服務(wù)提供商的信息披露義務(wù)，筆者認(rèn)為還是基于傳統(tǒng)的服務(wù)合同，只是因為傳統(tǒng)的服務(wù)環(huán)境變成了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境才需要加以特別的規(guī)定。

由于上述原因，筆者認(rèn)為在電子商務(wù)信息披露的立法方面，現(xiàn)階段應(yīng)該通過針對性的立法，對現(xiàn)在法律的某些規(guī)則和制度進(jìn)行完善。對于傳統(tǒng)法律可以調(diào)整的部分則繼續(xù)適用傳統(tǒng)法律規(guī)定，對與之有關(guān)但傳統(tǒng)立法無法調(diào)整的部分，則可以通過傳統(tǒng)立法或制定單行法的方式。具體來說，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的信息披露義務(wù)可以通過消費者權(quán)益保護(hù)法和廣告法的修改來規(guī)制，而由于在線服務(wù)提供商和認(rèn)證機構(gòu)的特殊性，則可以通過制定單行法的形式來規(guī)制。

［1］Mary L．Dudziak and Leti Volpp．Introduction Legal Borderlands:Law and the Construction of American Borders，American Quarterly ［J］．volume57，No3，September 2005:595．

［2］高富平．電子商務(wù)法律指南［M］．北京:法律出版社，2003．

［3］董濤．電子商務(wù)信息披露法律問題研究 ［D］．中國政法大學(xué)，2002．

［4］阿拉木斯．網(wǎng)絡(luò)交易法律實務(wù) ［M］．北京:法律出版社，2006．

［5］馬民虎．美國在線服務(wù)安全信息披露 ［J］．信息網(wǎng)絡(luò)安全，2007，(6):64．

［6］J．R．Reiderberg．E －Commerce and Trans－Atlantic Privacy，Houston Law Review ［J］．Vol38，2003:717－749．