工程總承包合同談判中應(yīng)注意的問題

楊秀 趙鵬

中國(guó)電力工程有限公司，北京 100048

工程總承包合同談判中應(yīng)注意的問題

楊秀 趙鵬

中國(guó)電力工程有限公司，北京 100048

工程總承包合同，是總承包商執(zhí)行工程過程中控制成本、質(zhì)量、進(jìn)度三大目標(biāo)的主要依據(jù)，用來指導(dǎo)總承包商順利完成所承包的工程。做好工程總承包合同的談判工作，是總承包商保護(hù)自我、維護(hù)正當(dāng)權(quán)利、減少損失、增加利潤(rùn)、提高經(jīng)濟(jì)效益以及增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的必然需要。

工程總承包合同;談判;技巧;商務(wù)問題;技術(shù)問題;現(xiàn)場(chǎng)施工

工程總承包模式在近些年來，以其業(yè)主傾向明確、資源配置合理、綜合效益兼顧等諸多優(yōu)勢(shì)，逐漸成為國(guó)際上工程發(fā)包的主流。隨著我國(guó)工程建設(shè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大、建設(shè)技術(shù)的不斷創(chuàng)新，工程總承包在國(guó)內(nèi)亦得到了較好的發(fā)展?？偝邪贪凑蘸贤s定對(duì)工程項(xiàng)目的造價(jià)、質(zhì)量、工期等向業(yè)主負(fù)責(zé)，同時(shí)也根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包商，由此可見，工程總承包合同對(duì)總承包商，具有非常重要的指導(dǎo)意義。

一、工程總承包合同及其發(fā)展

工程承包合同，是指承包商為承包某項(xiàng)工程，和該項(xiàng)目的業(yè)主為完成該項(xiàng)目工程的建設(shè)而簽訂的書面協(xié)議。工程承包合同按不同的標(biāo)準(zhǔn)可分為不同的類型，按經(jīng)營(yíng)方式可分為工程總承包合同、工程分包合同、合伙承包合同、轉(zhuǎn)包合同以及設(shè)計(jì)合同；按計(jì)價(jià)方式可分為工程單價(jià)合同、固定總價(jià)合同、成本加酬金合同。但無論哪種類型，都包含著關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、計(jì)價(jià)方法和支付方式等一系列關(guān)鍵問題。

作為工程承包業(yè)務(wù)中最重要的合同形式—工程總承包合同，是指就某一項(xiàng)工程的設(shè)計(jì)、采購(gòu)和施工等全部工作，經(jīng)招標(biāo)、投標(biāo)、評(píng)價(jià)、談判等一系列過程，由該項(xiàng)目的業(yè)主和承建該項(xiàng)目的總承包商之間所簽訂的合同，[2]其特點(diǎn)是利潤(rùn)高、責(zé)任重、風(fēng)險(xiǎn)大。

二、合同談判的主要階段

在我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域，工程總承包于1982年開始試點(diǎn)，經(jīng)過二十多年的實(shí)踐與發(fā)展，目前，大家對(duì)其的認(rèn)可程度已越來越高，一批在資金、技術(shù)、信譽(yù)、競(jìng)爭(zhēng)力等方面俱佳的總承包商應(yīng)勢(shì)涌現(xiàn)。在工程總承包業(yè)務(wù)中，業(yè)主和總承包商為追求各自利益，通過反復(fù)磋商，最終達(dá)成彼此都能接受的書面協(xié)議就是合同，這個(gè)磋商過程則為合同談判。

合同談判是合同雙方對(duì)合同具體內(nèi)容是否達(dá)成一致的協(xié)商過程，進(jìn)行合同談判的目的是明確合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，并最終簽訂合同。足夠充分的談判準(zhǔn)備工作及相關(guān)策略、技巧的恰當(dāng)運(yùn)用是談判活動(dòng)成功與否的關(guān)鍵。

（一）談判準(zhǔn)備

1、收集資料

準(zhǔn)備工作中最不可或缺的一項(xiàng)就是收集整理有關(guān)對(duì)方及項(xiàng)目的各種背景材料和基礎(chǔ)資料，即通過合法調(diào)查及前期所達(dá)成的意向書、會(huì)議紀(jì)要等掌握對(duì)方資信狀況、已有成績(jī)、資金來源、項(xiàng)目由來、發(fā)展近況等相關(guān)信息，某些核心的部分需要進(jìn)行詳細(xì)的分項(xiàng)、細(xì)化。

2、選擇人員

根據(jù)所要談判的項(xiàng)目確定己方談判人員的組成，一般可由懂商務(wù)、法律法規(guī)與政策的人員、懂工程技術(shù)方面的人員、懂工程造價(jià)方面的人員三部分人員組成，同時(shí)要對(duì)對(duì)方談判組成人員的身份、地位、喜好、性格等有所了解，以便在談判過程中營(yíng)造與對(duì)方人員良好溝通的氛圍，并與對(duì)方建立長(zhǎng)期的良好合作關(guān)系。

3、分析雙方

“知己知彼、百戰(zhàn)不殆”。具備了相關(guān)資料，就應(yīng)對(duì)雙方的情況進(jìn)行認(rèn)真的分析，如：對(duì)雙方人員的談判習(xí)慣進(jìn)行對(duì)比分析；對(duì)業(yè)主、承包商各自的企業(yè)管理運(yùn)營(yíng)方式進(jìn)行了解分析；以及對(duì)承包商所提供的工程項(xiàng)目建議書是否最經(jīng)濟(jì)的滿足業(yè)主的要求進(jìn)行評(píng)估；對(duì)談判目標(biāo)進(jìn)行可行性及雙方優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)的分析等，以期在談判中能夠占據(jù)主動(dòng)，贏得勝算。

4、擬訂方案

擬訂談判的初步方案，有助于有針對(duì)性地運(yùn)用談判策略和技巧，保證談判的成功。談判方案中要注意盡可能地將雙方能取得一致的內(nèi)容（即共同利益）列出，還要盡可能地列出雙方在哪些問題還存在著分歧甚至原則性的分歧問題（即利益沖突），進(jìn)而決定談判的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

（二）談判過程

首先要分配談判角色，即根據(jù)談判成員的不同性格特征分配各自的角色，要善于利用專業(yè)人士的權(quán)威性達(dá)到優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。其次要熟悉掌握議程，即懂得合理分配談判時(shí)間，對(duì)準(zhǔn)備商討的各個(gè)議題控制好節(jié)奏，盡量在有限的談判時(shí)間內(nèi)達(dá)成己方目的。第三要做到避實(shí)就虛，即根據(jù)準(zhǔn)備工作中的形勢(shì)分析，利用對(duì)方弱點(diǎn)猛烈攻擊，對(duì)于己方弱點(diǎn)則注意回避。第四要注意談判氛圍，即談判雙方為了維護(hù)自己的利益，其過程中不可避免地會(huì)出現(xiàn)各種不同程度的爭(zhēng)執(zhí)，在氣氛緊張或陷入僵局時(shí)，可適當(dāng)?shù)恼{(diào)整或休會(huì)以使雙方冷靜思考、舒緩壓力，保證談判的繼續(xù)進(jìn)行。

三、合同談判中應(yīng)注意的主要問題

1、商務(wù)問題

重點(diǎn)包括合同生效條款、合同價(jià)格和付款條款、工期條款、罰款與索賠條款、質(zhì)保期、保險(xiǎn)、稅費(fèi)等。當(dāng)前，如何保證業(yè)主按期支付工程進(jìn)度款已成為困擾總承包商的基本問題，許多工程合同中對(duì)此部分條款的規(guī)定或敘述不甚明確、不夠詳細(xì)，尤其是對(duì)工程款支付、違約和索賠條款的約定不嚴(yán)密，不完整，這容易造成經(jīng)濟(jì)糾紛，并給總承包商帶來經(jīng)濟(jì)損失。因此，在合同談判中，總承包商一定要針對(duì)此類商務(wù)問題予以認(rèn)真的研究與探討，以期最大限度地保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益，避免日后出現(xiàn)一些不必要的麻煩。同時(shí)，總承包商應(yīng)注意在合同中會(huì)包括為滿足業(yè)主要求而隱含的相關(guān)工作，以及雖未提及但是為了保證工程安全和性能穩(wěn)定、工程的順利完成和有效運(yùn)行所需的所有工作，在談判過程中，雙方應(yīng)明確劃分工作和責(zé)任范圍。在合同談判中總承包商要積極爭(zhēng)取有利的合同生效和工期計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，縮短成本回收周期，降低罰款比例、稅費(fèi)和銀行費(fèi)用等。

2、技術(shù)問題

技術(shù)問題是業(yè)主極為關(guān)切而總承包商也應(yīng)更加注意的問題。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，各種新技術(shù)、新方法、新材料已廣泛應(yīng)用于工程項(xiàng)目的建設(shè)中，再加上我國(guó)所采用的技術(shù)規(guī)范同國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家相比有一定的差異，因此，合同談判中要著重關(guān)注工程技術(shù)的選用，對(duì)于強(qiáng)制性的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，總承包商必須嚴(yán)格遵守，而其他施工方法、手段乃至技術(shù)的采用，必須保證其可靠性和實(shí)用性，以及設(shè)計(jì)圖紙、文件要求的規(guī)范性和科學(xué)性。在圖紙審批要求、實(shí)驗(yàn)監(jiān)測(cè)方法等方面，總承包商需在認(rèn)真研究、對(duì)比的基礎(chǔ)上，在談判中爭(zhēng)取合理、合法的變通措施。在滿足業(yè)主技術(shù)要求的前提下，談判人員應(yīng)盡可能優(yōu)化設(shè)計(jì)方案，降低總承包商的項(xiàng)目成本，爭(zhēng)取到更大的利潤(rùn)空間。

3、施工問題

總承包商在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)工作量的細(xì)節(jié)是不確定的，合同簽訂后才有初步設(shè)計(jì)、詳細(xì)設(shè)計(jì)和施工計(jì)劃，但這些必須經(jīng)過業(yè)主的批準(zhǔn)才能進(jìn)一步實(shí)施，這樣最終按照詳細(xì)設(shè)計(jì)核算的工程量與投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)的假定工作量之間可能存在很大的差異，因此，在談判中，總承包商應(yīng)提交施工組織設(shè)計(jì)方案及施工方法特別說明，并力爭(zhēng)使業(yè)主贊同該方法。另外，當(dāng)業(yè)主不能提供足夠的氣象、水文、地質(zhì)以及當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)、用工要求等相關(guān)資料時(shí)，總承包商除了在投標(biāo)報(bào)價(jià)階段做好相應(yīng)的勘察和收資工作外，還應(yīng)考慮足夠的不可預(yù)見費(fèi)用及設(shè)計(jì)變更，以避免日后爭(zhēng)執(zhí)或索賠問題的出現(xiàn)。另外，在談判中總承包商還應(yīng)注意，工程施工過程中，由于設(shè)計(jì)的修改或調(diào)整，或業(yè)主對(duì)工程具體要求的修改，工作量和工程質(zhì)量要求還可能有所變化，談判人員應(yīng)在合同中規(guī)定相應(yīng)的工程變更條款，來應(yīng)對(duì)這些可能出現(xiàn)的變化。

四、總結(jié)

總承包商在承包項(xiàng)目過程中，不僅要對(duì)報(bào)價(jià)負(fù)責(zé)、對(duì)現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境調(diào)查結(jié)果負(fù)責(zé)、對(duì)所有施工方法的安全性及穩(wěn)定性負(fù)責(zé)，而且還應(yīng)按照合同設(shè)計(jì)、實(shí)施和完成工程，并修補(bǔ)工程中的缺陷，同時(shí)承包商所設(shè)計(jì)、實(shí)施和竣工的工程文件必須符合相應(yīng)的法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境保護(hù)等要求?？梢姡こ炭偝邪Ｊ较?，總承包商不但需要承擔(dān)起工程整體功能和運(yùn)行的責(zé)任與義務(wù)，同時(shí)也必須提高自身的風(fēng)險(xiǎn)管理與控制水平。在工程總承包模式中，為了最大限度地保護(hù)自己的利益、避免各類經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生，總承包商必須認(rèn)真、細(xì)致地做好前期的合同談判工作，才能為后續(xù)的工程順利執(zhí)行打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

[1]陳玲珍.如何做好工程建設(shè)總承包合同管理.信息導(dǎo)刊.2005年第31期

[2]王兆俊.國(guó)際工程承包合同知識(shí)[J].北京：中國(guó)建筑工業(yè)出版社.1987

[3]白全全.關(guān)于工程總承包下分包合同糾紛的處理方法.陜西建設(shè).2010年第5期

10.3969/j.issn.1001-8972.2011.07.022