互聯(lián)網(wǎng)藥品交易法律問題芻議

田 侃，吳穎雄（南京中醫(yī)藥大學(xué)，南京市 210046）

互聯(lián)網(wǎng)藥品交易是指藥品零售企業(yè)與消費(fèi)者之間的藥品交易，即B2C（Business to Customer）模式，其在我國(guó)經(jīng)歷了從無序到部分試點(diǎn)，到全面禁止，再到如今有限開放的過程。1998年，上海第一醫(yī)藥商店開辦了我國(guó)第1家網(wǎng)上藥店，但當(dāng)時(shí)并沒有相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)網(wǎng)上藥店加以規(guī)范。1999年起，國(guó)家大力支持和推動(dòng)醫(yī)藥電子商務(wù)的發(fā)展，先后公布了幾批電子商務(wù)試點(diǎn)單位和允許經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)的網(wǎng)站。2000年的《醫(yī)藥電子商務(wù)試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》允許部分省份進(jìn)行網(wǎng)上售藥的試點(diǎn)。2001年2月1日，《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)管理暫行規(guī)定》開始實(shí)施。2002年，電子商務(wù)試點(diǎn)審批被取消，各企業(yè)在辦理了相關(guān)網(wǎng)站申報(bào)和審批后，可以在網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)非處方藥。2004年7月8日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局（SFDA）發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)管理辦法》，表明了藥品交易服務(wù)在互聯(lián)網(wǎng)禁區(qū)的“松動(dòng)”。2005年，為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)藥品購銷行為，加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)互動(dòng)的監(jiān)督管理，SFDA頒布了規(guī)范性文件《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規(guī)定》，我國(guó)網(wǎng)上藥店才得以解禁。根據(jù)SFDA最新統(tǒng)計(jì)，截至2010年7月12日，經(jīng)其批準(zhǔn)可向個(gè)人消費(fèi)者提供互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)的網(wǎng)站共有27家?；ヂ?lián)網(wǎng)藥品交易的興起對(duì)傳統(tǒng)法律提出了新的要求和挑戰(zhàn)。本文試就互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中所涉及的若干法律問題作簡(jiǎn)要分析。

1 互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中電子合同問題

1.1 電子合同的概念

合同，亦稱契約。根據(jù)我國(guó)《合同法》第2條規(guī)定，合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。一般情況下，為了維護(hù)交易雙方當(dāng)事人的合法利益，在交易雙方當(dāng)事人之間都存在相應(yīng)的合同，互聯(lián)網(wǎng)藥品交易也不例外，只是互聯(lián)網(wǎng)藥品交易過程中所存在的合同一般情況下是電子合同。所謂電子合同是指“以電子數(shù)據(jù)交換方式擬定和形成的合同”[1]。

1.2 電子合同對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的影響及應(yīng)對(duì)措施

在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易過程中，消費(fèi)者與商家之間一旦發(fā)生糾紛，消費(fèi)者的合法權(quán)益常常得不到有效保障。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)藥品交易不同于傳統(tǒng)意義上商品交易。傳統(tǒng)商品交易的雙方當(dāng)事人之間一般存在一份書面合同，如果一方當(dāng)事人違約，那么另一方當(dāng)事人即可憑借該書面合同向法院尋求救濟(jì)以保障自己的合法權(quán)益。但是，在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中，雙方當(dāng)事人之間存在的不是傳統(tǒng)意義上的書面合同，而是數(shù)據(jù)電文。根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》，“數(shù)據(jù)電文”系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真[2]。雖然根據(jù)我國(guó)《合同法》第11條規(guī)定數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）屬于合同的書面形式，但是我們必須看到目前電子合同所存在的固有缺陷，主要體現(xiàn)在：（1）現(xiàn)有的技術(shù)尚不能完全解決簽字唯一性問題，這就使其作為證據(jù)使用遇到很大的障礙；（2）這種書面形式并不存在原件，從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件[3]；（3）電子合同還可能存在意思表示瑕疵問題，即由于互聯(lián)網(wǎng)藥品交易的雙方并不是面對(duì)面地訂立合同，而是基于互聯(lián)網(wǎng)，在表意過程中有可能對(duì)電子合同中的某些條款產(chǎn)生意思表示上的誤解或者由于電子數(shù)據(jù)在傳輸過程中的丟失造成意思表示不能全部到達(dá)。由于電子合同存在以上固有缺陷，在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易過程中如果消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害，其取證維權(quán)將會(huì)陷入困境。因此，在藥品監(jiān)管過程中，有關(guān)部門可以與公證機(jī)關(guān)以及提供互聯(lián)網(wǎng)藥品交易平臺(tái)的第三方合作，開發(fā)建立“電子公證人”系統(tǒng)。其主要功能在于發(fā)送者可將電文發(fā)送給“電子公證人”，而由其轉(zhuǎn)發(fā)給收件人；電子公證人在接收電文的同時(shí)即可證明電文已傳遞，并且其不僅可以證明電文是否發(fā)送，還可證明是否接收，也可以證明文件的內(nèi)容；接收人可以要求“電子公證人”寄給他一份所收電文的拷貝，以進(jìn)行內(nèi)容核實(shí)；2份電文如完全相符則證明內(nèi)容真實(shí)[1]。在“電子公證人”系統(tǒng)的支持下，如果消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中的合法權(quán)益受到商家的侵害，即可獲得更有力的證據(jù)對(duì)商家提起訴訟，從而減輕消費(fèi)者維權(quán)的困難。

2 互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中消費(fèi)者隱私權(quán)的保護(hù)

2.1 隱私權(quán)的基本內(nèi)涵

隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧和私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的人格權(quán)[4]。對(duì)其作進(jìn)一步分析，隱私權(quán)主要包括資料隱私權(quán)、身體隱私權(quán)、通訊隱私權(quán)、領(lǐng)域隱私權(quán)等4個(gè)方面。資料隱私權(quán)是指對(duì)個(gè)人信息或資料的收集和處理進(jìn)行限定，從而保護(hù)個(gè)人信息或資料的隱私；身體隱私權(quán)是指保護(hù)個(gè)人的身體不受任何形式的不法侵犯；通訊隱私權(quán)是指?jìng)€(gè)人在電話、信件、電子郵件等各種通訊方式中的隱私權(quán)利和安全；領(lǐng)域隱私權(quán)是指對(duì)侵入家庭或其他生活、工作領(lǐng)域的行為進(jìn)行限制，從而產(chǎn)生的隱私權(quán)利[5]?；谝陨戏治觯话阏J(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易過程中所涉及的隱私權(quán)主要是資料隱私權(quán)、通訊隱私權(quán)和身體隱私權(quán)3個(gè)方面。

2.2 互聯(lián)網(wǎng)藥品交易對(duì)消費(fèi)者隱私權(quán)的影響與應(yīng)對(duì)措施

伴隨社會(huì)發(fā)展和國(guó)民素質(zhì)不斷提高，隱私問題將成為醫(yī)藥B2C能否更好發(fā)展以及消費(fèi)者權(quán)益能否有效保護(hù)的一個(gè)重要因素[6]。互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中，消費(fèi)者的個(gè)人資料是隱私權(quán)被侵害的最為重要的客體。所謂的個(gè)人資料是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的、反映個(gè)體特征的、具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，其包括個(gè)人出生、身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息的資料[7]。消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易時(shí)不可避免地會(huì)咨詢?cè)诰€執(zhí)業(yè)藥師相關(guān)用藥問題并進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)注冊(cè)，此時(shí)消費(fèi)者必然會(huì)泄露自己健康及身體相關(guān)信息和其他相關(guān)個(gè)人資料。一般情況下，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為隱私權(quán)是一種獨(dú)立的人格權(quán)，不具有財(cái)產(chǎn)性；而在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中，違法者對(duì)消費(fèi)者個(gè)人資料收集可以產(chǎn)生謀利的后果，使得個(gè)人資料具有了商業(yè)價(jià)值，此時(shí)，消費(fèi)者的隱私就成為一種無形財(cái)產(chǎn)，而消費(fèi)者的隱私權(quán)也就具備了人格權(quán)和無形財(cái)產(chǎn)的雙重屬性。在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中違法者對(duì)消費(fèi)者隱私權(quán)的侵害正呈擴(kuò)大化的趨勢(shì)，其主要體現(xiàn)在以下2個(gè)方面：（1）某些網(wǎng)上藥房違法收集由消費(fèi)者在線咨詢而得出的健康資料以及其他資料出售給相關(guān)機(jī)構(gòu)以獲取報(bào)酬；（2）商業(yè)公司通過cookies定時(shí)跟蹤、瀏覽記錄用戶訪問的站點(diǎn)，下載和復(fù)制用戶網(wǎng)上活動(dòng)的內(nèi)容，收集用戶個(gè)人信息資料，建立用戶信息資料庫，并將用戶的個(gè)人信息資料轉(zhuǎn)讓或出賣給其他公司以謀利[5]?；谝陨戏治?，目前我國(guó)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中消費(fèi)者隱私權(quán)的保障擬可從以下幾方面著手：（1）明確隱私權(quán)的法律地位，將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)。雖然我國(guó)《憲法》第39條、第40條以及相關(guān)民事法律都對(duì)隱私權(quán)提供了一定程度的保護(hù)，但是我國(guó)立法并未將隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)予以規(guī)定。因此，我國(guó)法律對(duì)消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中的隱私權(quán)保護(hù)就顯得更為無力；（2）在有關(guān)隱私權(quán)立法時(shí)對(duì)消費(fèi)者個(gè)人資料的范圍、收集的主體、個(gè)人資料的使用、個(gè)人資料的披露和公開以及侵權(quán)救濟(jì)方式等幾個(gè)方面明確加以規(guī)范；（3）增強(qiáng)消費(fèi)者對(duì)自己個(gè)人資料的自我保護(hù)和防范意識(shí)，通過大眾媒體向消費(fèi)者宣傳互聯(lián)網(wǎng)藥品交易的相關(guān)知識(shí)?；ヂ?lián)網(wǎng)藥品交易有別于傳統(tǒng)藥房藥品交易，消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上購買所需藥品時(shí)往往需要提供更為詳細(xì)的個(gè)人資料。因此，消費(fèi)者增強(qiáng)自己的自我保護(hù)防范意識(shí)在此時(shí)就顯得尤為重要。

3 互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)

3.1 知情權(quán)的基本內(nèi)涵

我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，消費(fèi)者知情權(quán)是指消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。其基本內(nèi)涵主要包括以下3個(gè)方面：（1）消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者按照法律、法規(guī)規(guī)定的方式標(biāo)明商品或服務(wù)的真實(shí)情況；（2）消費(fèi)者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)詢問和了解商品或者服務(wù)的有關(guān)情況；（3）消費(fèi)者有權(quán)知悉商品或者服務(wù)的真實(shí)情況。

3.2 互聯(lián)網(wǎng)藥品交易對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)的影響與應(yīng)對(duì)措施

傳統(tǒng)意義上消費(fèi)者知情權(quán)的基本內(nèi)涵僅限于上文分析的3個(gè)方面。而在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中，傳統(tǒng)意義上消費(fèi)者的知情權(quán)被賦予了新的特點(diǎn)，這些新的特點(diǎn)也對(duì)傳統(tǒng)意義上消費(fèi)者的知情權(quán)的保障提出了挑戰(zhàn)。首先，用藥咨詢的網(wǎng)絡(luò)化。消費(fèi)者在咨詢執(zhí)業(yè)藥師時(shí)，傳統(tǒng)藥房購藥時(shí)是面對(duì)面地咨詢，而互聯(lián)網(wǎng)購藥時(shí)是在線咨詢，這就造成消費(fèi)者的知情權(quán)實(shí)際上可能得不到應(yīng)有的保障。據(jù)國(guó)內(nèi)一項(xiàng)調(diào)查研究[6]表明，現(xiàn)階段國(guó)內(nèi)大部分網(wǎng)上藥店尚未提供高效完善的執(zhí)業(yè)藥師在線咨詢服務(wù)。其次，藥品經(jīng)營(yíng)者的信息披露對(duì)消費(fèi)者的購藥有著重要影響。互聯(lián)網(wǎng)藥品交易不同于傳統(tǒng)藥品交易的關(guān)鍵在于網(wǎng)絡(luò)的虛擬化，消費(fèi)者購藥時(shí)是通過電子數(shù)據(jù)的交換與藥品經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系，所有有關(guān)藥品的信息都是由藥品經(jīng)營(yíng)者提供，消費(fèi)者只能根據(jù)在線咨詢執(zhí)業(yè)藥師以及藥品經(jīng)營(yíng)者所提供的信息選擇和購買藥品。若此時(shí)藥品經(jīng)營(yíng)者的信息披露不完善將會(huì)直接影響消費(fèi)者知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，甚至關(guān)系消費(fèi)者的生命安全。因此，在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易中應(yīng)要求藥品經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)地提供真實(shí)的、準(zhǔn)確的藥品信息以實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者的知情權(quán)。基于以上分析，相關(guān)部門在對(duì)互聯(lián)網(wǎng)藥品交易消費(fèi)者知情權(quán)進(jìn)行立法時(shí)應(yīng)當(dāng)注重考慮以下幾方面：（1）強(qiáng)制建立完善的在線咨詢執(zhí)業(yè)藥師體系。藥品具有高度的專業(yè)性，藥品要發(fā)揮預(yù)防、治療、診斷人們疾病，維護(hù)人們健康的作用，必須通過合格的醫(yī)師、藥師指導(dǎo)作用才能得以實(shí)現(xiàn)[8]。所以，在線執(zhí)業(yè)藥師咨詢是消費(fèi)者購藥的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。在德國(guó)，同時(shí)有900名藥劑師共用一條電話熱線，只要撥打任何一個(gè)藥劑師的電話，無論白天還是夜晚都能得到專業(yè)人士的回復(fù)[9]。我國(guó)可借鑒德國(guó)經(jīng)驗(yàn)，在全國(guó)逐步推行24小時(shí)執(zhí)業(yè)藥師咨詢熱線服務(wù)以保障消費(fèi)者知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。（2）強(qiáng)化藥品經(jīng)營(yíng)者的信息披露義務(wù)，明確其法律責(zé)任。鑒于互聯(lián)網(wǎng)藥品交易的特殊性，我們有必要在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《產(chǎn)品質(zhì)量法》有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的基礎(chǔ)上對(duì)消費(fèi)者的知情權(quán)作進(jìn)一步規(guī)定，要求藥品經(jīng)營(yíng)者披露或者公開以下信息：①藥品經(jīng)營(yíng)者自身信息，如互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)機(jī)構(gòu)資格證書、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、法定代表人身份信息、聯(lián)系方式等；②與藥品相關(guān)的信息，如藥品通用名稱、商品名稱、生產(chǎn)廠商及其地址等。同時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)明確禁止藥品經(jīng)營(yíng)者有提供虛假藥品信息，欺詐消費(fèi)者等行為，并確立相應(yīng)的懲罰性措施，如對(duì)具有上述行為者處以罰款、暫扣或吊銷資格證書等，造成嚴(yán)重后果的追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

4 總結(jié)

互聯(lián)網(wǎng)藥品交易開啟了藥品流通的新模式，在一定程度上將推動(dòng)整體醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是，目前我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)藥品交易仍處于發(fā)展的初級(jí)階段，互聯(lián)網(wǎng)藥品交易行為還有待進(jìn)一步規(guī)范。因此，只有在互聯(lián)網(wǎng)藥品交易的相關(guān)法律問題得到逐步解決、互聯(lián)網(wǎng)藥品交易的法律障礙漸次消除后，互聯(lián)網(wǎng)藥品交易興旺發(fā)達(dá)的時(shí)代才能真正到來。

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